Tenor

• 1. Die Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes werden abgelehnt

• 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

• 3. Der Streitwert wird auf 21.000 € festgesetzt.

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Gründe:

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Die sinngemäß gestellten Anträge der Antragstellerin,

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  1. die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (7 K 1765/14) gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 26.6.2014 in Gestalt der schriftlichen Bestätigung vom 30.6.2014 sowie der Ergänzung durch Bescheid vom 6.8.2014 hinsichtlich der Untersagung des Inverkehrbringens von unverhüllten Lebensmitteln aus der oberen Regalzeile der SB-Warenausgabe, solange die Lebensmittel in der oberen Regalzeile nicht durch einen Anhauchschutz geschützt werden, wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen, und

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  2. die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (7 K 1765/14) gegen den Bescheid über die Festsetzung eines Zwangsgeldes und die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes vom 8.7.2014 anzuordnen,

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sind zulässig.

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Insbesondere steht der Zulässigkeit des Antrags zu 2. nicht der Umstand entgegen, dass die Antragstellerin das mit Bescheid vom 8.7.2014 festgesetzte Zwangsgeld bereits (wohl unter dem Vorbehalt der Rückforderung) gezahlt hat, um Vollstreckungsmaßnahmen und weitere Kosten zu vermeiden. Das allgemeine Rechtsschutzinteresse für eine Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑ ist dadurch nicht entfallen. Es ergibt sich aus der Möglichkeit einer vorläufigen – hier allerdings nicht ausdrücklich beantragten – Vollzugsfolgenbeseitigung durch das Gericht nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO,

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dazu, dass auch die freiwillige Befolgung des Verwaltungsakts als „Vollziehung“ im Sinne des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO anzusehen ist, vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Auflage 2014, § 80 Rn. 179,

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dieses Verfahren auf Aufhebung der Vollzugsfolgen allerdings, da es sich dabei um ein unselbständiges Annexverfahren zum Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO handelt, die vorherige Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs voraussetzt.

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Vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 13.5.2009 – 5 B 294/09 –, juris; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 2014, § 80 Rn. 345.

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Die Anträge sind aber unbegründet.

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Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, wenn – wie hier hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung (Ziffer 3 im Bescheid vom 30.6.2014) sowie hinsichtlich der Zwangsgeldfestsetzung und Androhung eines erneuten Zwangsgeldes (Bescheid vom 8.7.2014) gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 Satz 1 des Justizgesetzes NRW (JustG NRW) – die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes entfällt. Es kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage wiederherstellen, wenn – wie hier hinsichtlich der Untersagung des Inverkehrbringens von unverhüllten Lebensmitteln aus der oberen Regalzeile der SB-Warenausgabe, solange die Lebensmittel in der oberen Regalzeile nicht durch einen Anhauchschutz geschützt werden – gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts angeordnet worden ist. Hierbei hat das Gericht jeweils eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dem privaten Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Durchsetzung des Verwaltungsakts vorläufig verschont zu bleiben, ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts gegenüberzustellen. Maßgebliches Kriterium innerhalb dieser Interessenabwägung sind zunächst die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als zu Lasten des Antragstellers offensichtlich rechtswidrig, überwiegt grundsätzlich das private Aussetzungsinteresse die gegenläufigen privaten und/oder öffentlichen Vollzugsinteressen. Stellt sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig dar, überwiegt in der Regel das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers – in Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO allerdings nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Denn die behördliche Vollziehungsanordnung stellt insoweit eine Ausnahme vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO dar und bedarf deswegen einer besonderen Rechtfertigung. Lässt sich bei summarischer Überprüfung eine Offensichtlichkeitsbeurteilung nicht treffen und erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache deshalb offen, ist die Entscheidung aufgrund einer umfassenden Folgenabwägung zu treffen. Hat die Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes angeordnet, hat der Antrag unabhängig von einer Interessenabwägung bereits dann Erfolg, wenn die Vollziehungsanordnung formell rechtswidrig ist.

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1. Letzteres ist hier hinsichtlich der in Ziffer 1. des Bescheides vom 30.6.2014 getroffenen Regelung nicht der Fall. Gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung der lebensmittelrechtlichen Ordnungsverfügung bestehen entgegen der Ansicht der Antragstellerin keine formellen Bedenken. Der Antragsgegner hat diese Anordnung gemessen an den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO vielmehr hinreichend begründet. Erforderlich ist eine schriftliche Begründung, die zu erkennen gibt, dass die Behörde aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalls eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hält. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die zur Begründung der Vollziehungsanordnung angeführten Gründe den Sofortvollzug tatsächlich rechtfertigen und ob die für die sofortige Vollziehung angeführten Gründe erschöpfend und zutreffend dargelegt sind.

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Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 18.5.2012 ‑ 13 B 427/12 ‑, juris, m.w.N.

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Diesen Vorgaben genügen die betreffenden Ausführungen in der Ordnungsverfügung vom 30.6.2014 (Seite 4 des Bescheides, Begründung zu Ziffer 4.). Sie lassen erkennen, dass sich der Antragsgegner des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst war. Im konkreten Einzelfall hat er im Rahmen einer Abwägung dem „Schutz der Verbrauchergesundheit“ den Vorrang vor dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin eingeräumt. Dass der Aspekt des Verbraucherschutzes zugleich das Erlassinteresse an der Ordnungsverfügung begründet, stellt die Begründung in formeller Hinsicht nicht in Frage. Denn das Erlassinteresse und das Interesse an der sofortigen Vollziehung können – gerade im Ordnungsrecht – durchaus zusammenfallen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8.8.2008 – 13 B 1022/08 –, juris, m.w.N.

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2. Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage kommt nicht in Betracht. Denn das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt vorliegend das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Allerdings fällt die vorzunehmende Interessenabwägung nicht schon deswegen zulasten der Antragstellerin aus, weil sich die Untersagungsverfügung des Antragsgegners (Ziffern 1. und 2. im Bescheid vom 30.6.2014) bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweisen würde. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache insoweit als offen zu beurteilen (dazu a.). Jedoch führt die rechtmäßigkeitsunabhängige Folgenabwägung zu dem für die Antragstellerin ungünstigen Ergebnis (dazu b.).

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a. Die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Anfechtungsklage müssen bei summarischer Prüfung als offen angesehen werden.

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Der Antragsgegner hat seine Untersagungsverfügung auf § 39 Abs. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) i.V.m. § 3 der Verordnung über Anforderungen an die Hygiene beim Herstellen, Behandeln und Inverkehrbringen von Lebensmitteln (Lebensmittelhygiene-Verordnung – LMHV) gestützt. Nach § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB treffen die zuständigen Behörden die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind. Sie können insbesondere das Herstellen, Behandeln oder das Inverkehrbringen von Erzeugnissen verbieten oder beschränken, § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB.

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Im Hauptsacheverfahren wird insbesondere zu überprüfen sein, ob die Vorschrift des § 39 Abs. 2 LFGB im vorliegenden Fall Anwendung findet. Bedenken bestehen deshalb, weil diese nationale Regelung möglicherweise wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts durch die  – unmittelbar geltende – Vorschrift des Art. 54 der VO (EG) Nr. 882/2004 verdrängt wird. Nach Art. 54 Abs. 1 VO (EG) Nr. 882/2004 trifft die zuständige Behörde, wenn sie einen Verstoß feststellt, die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft. Zu diesen Maßnahmen zählt u.a. die Untersagung des Inverkehrbringens von Lebensmitteln, vgl. Art. 54 Abs. 2 Buchst. b VO (EG) Nr. 882/2004. Für den Fall der Feststellung eines Verstoßes (vgl. die Legaldefinition in Art. 2 Nr. 10 VO (EG) Nr. 882/2004) gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften dürfte Art. 54 VO (EG) Nr. 882/2004 eine die Anwendung des § 39 Abs. 2 LFGB ausschließende Befugnisnorm enthalten (vgl. auch § 39 Abs. 2 Satz 3 LFGB).

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Vgl. hierzu Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: November 2013, C 102, § 39 LFGB Rn. 10 f., 21, 63 ff.

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Sollte § 39 Abs. 2 LFGB im vorliegenden Fall nicht anwendbar sein, wird im Hauptsacheverfahren weiter zu klären sein, ob die angefochtene Untersagungsverfügung auf Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b VO (EG) Nr. 882/2004 gestützt werden kann, ob also im konkreten Fall ein Auswechseln der Rechtsgrundlage zulässig ist.

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Vgl. zu den diesbezüglichen Maßstäben etwa BVerwG, Urteil vom 21.11.1989 – 9 C 28.89 –, juris, m.w.N.; Kopp/Schenke, a.a.O., § 113 Rn. 67.

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Hierbei wird insbesondere – im Hinblick auf eine etwaige Wesensveränderung des angefochtenen Verwaltungsakts – zu prüfen sein, ob es sich bei der Untersagungsverfügung um eine gebundene Entscheidung handelt oder aber der Behörde ein (jedenfalls: Auswahl-)Ermessen eingeräumt ist.

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Im Hinblick auf die vom Antragsgegner in Bescheidform (Bescheid vom 6.8.2014) gegebene, weitere Begründung der Untersagungsverfügung

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„Ich stütze hiermit meine Ordnungsverfügung außerdem auf die Nebenbestimmungen der Baugenehmigung der Stadt I1.       vom 11.08.2009.“

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weist die Kammer darauf hin, dass die „Nebenbestimmungen der Baugenehmigung“ nicht als Rechtsgrundlage für den Erlass der Untersagungsverfügung durch den Antragsgegner in Betracht kommen dürften. Es handelt sich dabei nicht um eine Ermächtigungsgrundlage, die dem Antragsgegner den Erlass einer Ordnungsverfügung bzw. ein behördliches Einschreiten ermöglichen würde. Für den Erlass einer baurechtlichen Ordnungsverfügung, gestützt auf § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW, fehlt dem Antragsgegner im Übrigen die Zuständigkeit. Zuständig hierfür wären vielmehr die Bauaufsichtsbehörden – hier die Stadt I1.       als untere Bauaufsichtsbehörde (vgl. §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 60 Abs. 1, 62 BauO NRW).

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Neben der Frage nach der einschlägigen Rechtsgrundlage für die getroffene Ordnungsverfügung ist als offen weiter die Frage zu beurteilen, ob der Verkauf unverhüllter Lebensmittel ohne Anhauchschutz in einem SB-Backshop die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 LFGB bzw. des Art. 54 VO (EG) Nr. 882/2004 erfüllt, insbesondere, ob ein „Verstoß“ im Sinne der einschlägigen Rechtsgrundlage, etwa ein Verstoß gegen § 3 LMHV, vorliegt.

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b. Die wegen offener Erfolgsaussichten der Hauptsache vorzunehmende rechtmäßigkeitsunabhängige Folgenabwägung fällt zulasten der Antragstellerin aus. Das Überwiegen des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts ergibt sich daraus, dass dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes höheres Gewicht als den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin einzuräumen ist. Zwar erleidet die Antragstellerin wirtschaftliche Nachteile, wenn die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Untersagungsverfügung nicht wiederhergestellt wird, die Anfechtungsklage in der Hauptsache dann aber Erfolg haben sollte. Auf der anderen Seite würde ein hohes Verbraucherschutzniveau nicht gewährleistet, wenn die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt wird, die Untersagungsverfügung sich aber letztlich als rechtmäßig erweisen würde. Dass die Untersagungsverfügung zu keiner oder einer nur vergleichsweise geringen Erhöhung des Verbraucherschutzniveaus führen soll, wie die Antragstellerin meint, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Es liegt auf der Hand, dass in einem Selbstbedienungs-Backshop Lebensmittel, die verpackt oder hinter einem Glas- bzw. Plastikschutz ausgelegt sind, vor Berührung, Anniesen oder Anhusten durch Kunden weit besser geschützt sind als Lebensmittel, die unverpackt aus offenen Regalen heraus zum Verkauf angeboten werden. Hinsichtlich des Einwands der Antragstellerin, ihr entstünden „durch die verringerte Verkaufsfläche Umsatzeinbußen in Höhe von 350,00 € täglich“, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass ihr nicht generell der Verkauf von Backwaren aus der oberen Regalzeile untersagt worden ist. Verpackte Lebensmittel dürfen auch aus dem offenen Regal heraus zum Verkauf angeboten werden. Im Übrigen ist nicht zu erkennen, dass die finanziellen Einbußen, die der Antragstellerin dadurch entstehen, dass sie aus der oberen Regalzeile ihrer derzeitigen Ladeneinrichtung vorläufig keine unverpackten Lebensmittel in den Verkehr bringen darf, ein Ausmaß annehmen, bei dem von einer Existenzgefährdung auszugehen wäre. Schließlich ist das Interesse der Antragstellerin, von einem Sofortvollzug vorläufig verschont zu bleiben, auch deshalb gering zu bewerten, weil sie damit eine Situation erstrebt, die unabhängig von lebensmittel- bzw. hygienerechtlichen Fragen wegen der Nebenbestimmung Nr. 8.2 der der C.    -G1.       GmbH am 11.8.2009 erteilten Baugenehmigung nicht zulässig wäre. Nach dieser Nebenbestimmung müssen ausgelegte unverpackte Lebensmittel so abgeschirmt werden, dass die Käufer die Lebensmittel weder von vorne noch von oben berühren oder anderweitig (z. B. durch Anhusten, Anhauchen) nachteilig beeinflussen können.

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3. Die Anträge sind auch unbegründet, soweit sie auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die im Bescheid vom 30.6.2014 unter Ziffer 3 erfolgte Zwangsgeldandrohung sowie auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 8.7.2014 gerichtet sind. Sowohl die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000 € für den Fall der Nichtbefolgung der Untersagungsverfügung (dazu a.) als auch die Festsetzung des Zwangsgeldes und die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von 2.000 € (dazu b.) sind offensichtlich rechtmäßig.

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a. Die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000 € (Ziffer 3 der Ordnungsverfügung) findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 58, 60 und 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes NRW – VwVG NRW -. Insbesondere ist die Androhung der Antragstellerin entsprechend der Vorgabe des § 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW förmlich zugestellt worden. Gegen die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes bestehen keine Bedenken. Sie bewegt sich in dem von § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW vorgegebenen Rahmen und ist im Hinblick auf den angestrebten Erfolg nicht zu beanstanden.

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b. Ebenfalls offensichtlich rechtmäßig ist die auf die §§ 64 Satz 1 und 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 58, 60 und 63 VwVG NRW gestützte Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000 € und die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von 2.000 €. Offen bleiben kann dabei insbesondere, ob die Untersagungsverfügung vom 30.6.2014 rechtmäßig ist. Denn die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung hängt nicht von der Rechtmäßigkeit der Grundverfügung, sondern von deren Wirksamkeit und Vollziehbarkeit – was hier beides gegeben ist – ab.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Gesamtbetrag von 21.000 € setzt sich zusammen aus 20.000 € für den Antrag zu 1. (halber Betrag des für das Hauptsacheverfahren maßgeblichen Werts von 40.000 € ‑ wobei die Kammer zugunsten der Antragstellerin nicht den von dieser im Hauptsacheverfahren angegebenen Verkaufswert (Jahresbetrag) der betroffenen Waren in Höhe von 127.750 € zugrunde legt, vgl. Nr. 25.1 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit, sondern den von der Antragstellerin bezifferten Betrag für eine Umbaumaßnahme ‑; die Zwangsgeldandrohung erhöht nach Nr. 1.7.2 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit den Streitwert nicht), und 1.000 € für den Antrag zu 2. Dieser Betrag von 1.000 € setzt sich wiederum zusammen aus 500 € (halber Betrag des festgesetzten Zwangsgeldes) und nochmals 500 € (1/4 des erneut angedrohten Zwangsgeldes), vgl. hierzu Ziffer 1.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.