Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 1939/15 des Antragstellers gegen die Auflagenverfügung der Antragsgegnerin vom 10.08.2015 wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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Der Antrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums 9 K 1939/15 gegen die Auflagenverfügung der Antragsgegnerin vom 10.08.2015 wiederherzustellen,

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ist gem. § 80 Abs. 5 VwGO zulässig und begründet.

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Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der auf § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG gestützten Auflagen zur Gaststättenerlaubnis ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden, § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die Antragsgegnerin hat entgegen der Ansicht des Antragstellers in ihrer auf die Vollziehungsanordnung bezogenen Begründung dargestellt, aus welchen Gründen sie die Anordnung der sofortigen Vollziehung für geboten hält. Dabei hat sie insbesondere auf den Schutz der Nachtruhe der Nachbarn abgestellt. Den formellen Begründungsanforderungen ist damit Genüge getan.

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Im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO, bei der das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung trifft, bedarf es einer Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen. Dies richtet sich in erster Linie nach den Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Stellt sich im Rahmen der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung heraus, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtwidrig ist, so überwiegt das private Aussetzungsinteresse. Das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt dagegen regelmäßig, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich oder mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig ist und darüber hinaus ein besonderes Vollziehungsinteresse besteht. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, so sind die Interessen der Beteiligten unabhängig von der Rechtmäßigkeitsfrage gegeneinander abzuwägen.

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Nach diesen Grundsätzen überwiegt das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers, da die angegriffenen Auflagen nach summarischer Prüfung in diesem Verfahren offensichtlich rechtswidrig sind und den Antragsteller deshalb in seinen Rechten verletzen, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

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Die gegenüber dem Antragsteller erlassenen Auflagen in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 10.08.2015 können nicht auf die hier allein in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage des § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG gestützt werden. Nach dieser Bestimmung können Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen zum Schutz gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) und sonst gegen erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke sowie der Allgemeinheit erteilt werden.

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1. Die dem Antragsteller mit der streitbetroffenen Verfügung vom 10.08.2015 erteilten Auflagen zu der auf eine Schank- und Speisewirtschaft bezogenen Gaststättenerlaubnis vom 02.01.2015 mit den Inhalten,

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„1. die Musik in der Gaststätte N. an den Wochentagen montags bis donnerstags entsprechend der gesetzlichen Nachtruhebestimmung um 22.00 Uhr komplett zu beenden und auszustellen,

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2. die Musik in der Gaststätte N. jeweils an den Öffnungstagen Freitag, Samstag und Sonntag um 24.00 Uhr komplett zu beenden und auszustellen“,

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überschreiten den von der Antragsgegnerin nach dem Inhalt ihres Bescheides in Anspruch genommenen Rechtsrahmen gaststättenrechtlicher Auflagenbefugnisse.

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Ein gaststättenrechtliches Vorgehen durch Erteilung nachträglicher Auflagen nach Maßgabe des § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG setzt tatbestandlich voraus, dass von dem in Rede stehenden Gaststättenbetrieb schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des BImSchG in Bezug auf die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke oder die Allgemeinheit ausgehen. Nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 1 BImSchG sind schädliche Umwelteinwirkungen solche Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Die Erheblichkeit von Immissionen muss nach dem Maßstab der Zumutbarkeit bestimmt werden. Sie ist anzunehmen, wenn die Einwirkungen der Umgebung mit Rücksicht auf deren durch die Gebietsart und konkreten tatsächlichen Verhältnisse bestimmten Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit nicht mehr zugemutet werden können, wobei es hinsichtlich des zumutbaren Maßes auf das Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen, nicht auf die individuelle Einstellung eines besonders empfindlichen Dritten ankommt. Dabei sind bei der Frage der Zumutbarkeit der Lärmeinwirkung auch wertende Gesichtspunkte, wie die Herkömmlichkeit, die soziale Adäquanz und die allgemeine Akzeptanz, als Kriterium heranzuziehen. Zu den zu berücksichtigenden Lärmeinwirkungen zählen nicht nur Geräusche durch den eigentlichen Gaststättenbetrieb, also der Lärm aus der Gaststätte, sondern auch sonstiger, der Gaststätte zurechenbarer Lärm, etwa der Lärm, der durch die Gäste auf dem Weg von und zu der Gaststätte hervorgerufen wird, sofern er einen erkennbaren Bezug zu dem Betrieb hat. Das Ausmaß der durch den Betrieb von Gaststätten bedingten Lärmeinwirkungen beurteilt sich dabei im Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG anhand der normkonkretisierenden Regelungen der gem. § 48 BImSchG erlassenen TA-Lärm (1998), namentlich mit den dort je nach Gebietsart bestimmten Immissionsrichtwerten.

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Vgl. statt vieler VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 11.09.2012 – 6 S 947/12 -, m.w.N. auch auf die Rspr. des BVerwG, juris.

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Ob hiervon ausgehend die der Gaststätte des Antragstellers benachbarte Bebauung einschließlich der der Beigeladenen, die sich nach den in den Verwaltungsvorgängen und sonst dem Gericht zugänglichen Erkenntnisquellen wohl insgesamt in einem faktischen Mischgebiet befinden dürfte, einer am Maßstab der Unzumutbarkeit zu messenden Lärmimmission, ausgelöst durch den Betrieb des Antragstellers, ausgesetzt ist, bedarf nachvollziehbarer Feststellungen durch die Antragsgegnerin über Art und Weise sowie Ausmaß der Lärmbeeinträchtigungen.

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Vgl. etwa Sächs.OVG, Beschluss vom 30.05.1997 – 3 S 713/96 -, GewArch 1998, 37.

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Schon hieran fehlt es. Die Antragsgegnerin hat vor Erlass des hier streitigen Auflagenbescheides keine - erst recht keine an den Anforderungen der TA Lärm ausgerichtete und auf den in den Auflagen Nrn. 1 und 2 angesprochenen Musiklärm bezogene - Lärmmessung durchgeführt oder durchführen lassen. Sie hat sich, wie in dem angefochtenen Bescheid auch selbst angeführt worden ist, bei ihrer Entscheidung, nachträgliche Auflagen zu treffen, vielmehr ausschließlich auf „von den Beschwerdeführern dokumentierte und teilweise auch durch die vorliegenden Polizeiberichte bestätigte Belästigungen und Störungen durch zu laute Musik und Bässe“ gestützt.

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Das Gericht lässt offen, ob eigene behördliche Feststellungen über auf die Nachbarschaft einwirkende Lärmbelastungen anstelle der jedenfalls primär hier aus Beweisgründen zu fordernden Lärmmessungen in Einzelfällen durch Feststellungen anderer Behörden oder staatlicher Stellen einschließlich der Polizei sowie schließlich durch Nachbarbeschwerden ersetzt werden können. Solche Nachweise als behördliche – auch gerichtliche - Erkenntnisquellen mögen denkbar sein.

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Vgl. VG Neustadt, Urteil vom 19.02.2015 – 4 K 966/14.NW -; Bayrischer VGH, Beschluss vom 24.05.2012 – 22 ZB 12.46 -; Urteil vom 07.05.1996 – 1 C 10/95 -; s. auch VG Augsburg, Urteil vom 08.11.2012 – Au 5 K 12.1055 – (offenlassend), juris.

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Sie müssen dann allerdings, wenn man dies in Erwägung ziehen wollte, in Häufung und Aussagegehalt derart signifikant, verdichtet und detailscharf sein, dass sich hieraus – auch für das Gericht - eine Tatsachengrundlage ergibt, die eine gebiets- und einzelfallbezogene Unzumutbarkeit der Lärmeinwirkungen als objektivierbar und zweifelsfrei auf der Hand liegend erscheinen lässt.

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VGl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21.08.2009 – 1 N 52.08 –, juris.

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Hiervon kann nach Lage des Falles im vorliegenden Verfahren jedenfalls in Bezug auf den Musiklärm nicht ausgegangen werden. Es können keine entsprechenden Feststellungen getroffen werden.

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Zu berücksichtigen ist dabei nur der Zeitraum ab Juni 2015, da der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt erste Maßnahmen zur Lärmreduzierung getroffen hat. Die Fenstergriffe in der Gaststätte wurden abmontiert, sodass die Fenster von den Gästen nicht mehr geöffnet werden können. Außerdem wurde die Musikanlage im Beisein der Antragsgegnerin so eingestellt, dass die Musiklautstärke für die Nachbarschaft verträglich sei. Schließlich wird seitdem Ordnungspersonal vor der Gaststäte eingesetzt, das dafür sorgen soll, dass sich die Gäste nur möglichst kurz im Freien aufhalten.

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Aus den Polizeiberichten ergibt sich keine übermäßige Belästigung durch den Musiklärm. Die Polizei wurde im Juni und Juli 2015 insgesamt sechs Mal wegen Ruhestörung zur Gaststätte des Antragstellers gerufen. Nur einmal, am 18.07.2015 gegen 00.50 Uhr, konnten die Beamten zu laute Musik aus der Gaststätte des Antragstellers feststellen. Bei den übrigen Einsätzen wurde dagegen nur lautes Gerede der Gäste vor der Gaststätte festgestellt oder es wurden gar keine Feststellungen getroffen.

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Bei den von der Antragsgegnerin selbst durchgeführten Kontrollen im Juni und Juli 2015 zeigte sich ein ähnliches Bild. An zwei der drei Abende wurden weder laute Musik noch laute Gäste festgestellt. Lediglich am 29.06.2015 war die Musik aus der Gaststätte trotz geschlossener Tür deutlich hörbar. Gleichzeitig war aber auch lautes Gemurmel von den Gästen vor der Gaststätte zu hören.

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Auch die von den Beigeladenen getroffenen Feststellungen genügen nicht, um von einer unzumutbaren Lärmbelästigung gerade durch die Musikanlage in der Gaststätte des Antragstellers auszugehen. Die vorgelegten Ergebnisse von Lärmmessungen mittels einer Handy-App sind nicht geeignet, eine entsprechende Lärmbelästigung zu dokumentieren. Es ist schon nicht ersichtlich, welche Geräuschquellen bei der Messung berücksichtigt wurden. Außerdem verfügt eine Messung mit der Handy-App nicht über die erforderliche Genauigkeit geeichter Messgeräte. Auch die dem Gericht vorgelegten und zur Kenntnis genommenen Videosequenzen sind nicht geeignet, eine Beeinträchtigung gerade durch die in der Gaststätte gespielte Musik zu belegen. Auf den Videos sind in erster Linie die Gäste vor der Gaststätte zu sehen und zu hören. Auf einem der Videos ist gar keine Musik zu hören, auf dem anderen Video nur dumpfe Klänge, die jedoch durch die von den Gästen ausgehenden Geräusche überlagert werden. Im Übrigen sind die Videos zu kurz, um ein fundiertes Bild von der Situation zeigen zu können. Schließlich sind auch die als „Lärmprotokolle“ bezeichneten Aufzeichnungen nicht detailliert und verdichtet genug, um eine Lärmbelästigung insbesondere durch die Musik annehmen zu können. Gerade in der Zeit ab Juni 2015 beziehen sich die Beschwerden schwerpunktmäßig auf den Lärm, der von den Personengruppen ausgeht, die auf der Straße vor der Gaststätte stehen, sich unterhalten und feiern. Die Belästigung durch die Musik tritt dagegen in den Hintergrund. Die Angaben zur Lautstärke der Musik sind dabei oft ungenau, wenn es beispielsweise am 04.07.2015 und am 17.07.2015 jedenfalls für die Zeit nach 24 Uhr heißt, die Musik sei „hörbar“. Aus den Aufzeichnungen mag sich ergeben, dass die Musik insbesondere dann störend auffallen soll, wenn die Eingangstür geöffnet und geschlossen wird, sodass „Musikfetzen“ nach außen dringen. Teilweise wird aber auch nicht nach den Geräuschquellen differenziert. Die störende Musik kann möglicherweise – ggf. teilweise – auch von anderen Gaststätten in der näheren Umgebung, wie beispielsweise dem „B.“, herrühren.

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Letztlich kann jedoch dahinstehen, welchen Lärmimmissionen durch Musik die Nachbarn und insbesondere die Beigeladenen durch den Betrieb der Gaststätte des Antragstellers tatsächlich ausgesetzt sind. Die Auflagen zu 1. und 2. des angefochtenen Bescheides sind nämlich bereits deshalb fehlerhaft, weil dem Antragsteller hierdurch untersagt wird, „die Musik“, gemeint ist offenbar die durch die in der Gaststätte installierte Musikanlage erzeugte Musik, über die Zeiten hinaus, in denen er sie nach den Auflagen nutzen darf (bis 22.00 Uhr an den genannten Wochentagen bzw. bis 24.00 Uhr an den Wochenenden ab Freitag abends), überhaupt weiter zu betreiben. Einem Gewerbetreibenden, der im Besitz einer Gaststättenerlaubnis für eine Schank- und Speisewirtschaft ist, steht gaststättenrechtlich die Befugnis auch zum Betrieb von Musikanlagen in der Nachtzeit zu, soweit - dieser Betriebsart entsprechend - Musikdarbietungen nach Art und Maß nicht über eine nicht betriebsprägende unauffällige und nicht nach außen dringende Hintergrundmusik hinausgehen,

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vgl. BayVGH, Beschluss vom 19.05.2015 – 22 CE 15.612 -, juris,

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und diese Musikdarbietungen damit keine für die Nachbarschaft und die Allgemeinheit im Verständnis des § 3 Abs. 1 BImSchG, § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG schädlichen Umwelteinwirkungen hervorrufen.

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Vgl. auch VG Neustadt/Weinstraße, Urteil vom 19.02.2015 – 4 K 966/14.NW – , juris.

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Der Antragsteller ist hieran nicht durch andere gaststättenrechtlich relevante Rechtsvorschriften gehindert. Er unterliegt ausschließlich der aus § 4 Abs. 1 GastV folgenden allgemeinen Sperrzeit zwischen 05.00 und 06.00 Uhr. Eine allgemeine oder auf den Betrieb des Antragstellers bezogene individuelle Sperrzeitverlängerung ist nicht erlassen worden. Die ihm erteilte Gaststättenerlaubnis enthält ebenfalls keine Betriebszeitbeschränkung. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang evtl., was die Formulierung „entsprechend der gesetzlichen Nachtruhebestimmung“ in der Auflage Nr. 1 nahelegen könnte, die Regelung des § 9 Abs. 1 LImSchG zum Schutz der Nachtruhe ganz allgemein in den Blick genommen haben und sich hierdurch berechtigt gesehen haben sollte, den Betrieb von Musikanlagen ab 22.00 Uhr auszuschließen, geht dies vorliegend fehl. Die gaststättenrechtlich - und damit für Auflagen nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG - relevanten Lärmgrenzen ergeben sich bundesrechtlich aus eben dieser Bestimmung und dem dort in Bezug genommenen Immissionsschutzrecht des Bundes. Landesrechtliche Bestimmungen, die sich ggf. auf Ruhestörungen beziehen, die unterhalb dieser Zumutbarkeitsschwelle liegen mögen, können jedenfalls von der gaststättenrechtlich zuständigen Antragsgegnerin nicht zum Gegenstand von in diesen Rechtsbereich fallenden Auflagen gemacht werden.

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Vgl. Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl., § 31  Rdn. 14; s. thematisch auch OVG NRW, Beschluss vom 26.07.2013 – 4 B 193/13 -, juris.

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2. Die Auflage in Ziff. 3 der Verfügung mit dem Inhalt

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„geeignetes Ordnungspersonal vor der Gaststätte einzusetzen, damit sich die teilweise vor der Gaststätte aufhaltenden Gäste angemessen und ruhig verhalten“

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ist ebenfalls rechtswidrig.

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Sie ist schon nicht hinreichend bestimmt, § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Es ist auch nicht durch Auslegung erschließbar, was - gerade aus Empfängersicht - unter „geeignetem Ordnungspersonal“ zu verstehen ist. Dies gilt umso mehr, als der Antragsteller schon vor Erlass der Auflagenverfügung Ordnungspersonal vor der Gaststätte eingesetzt hat, um dafür Sorge zu tragen, dass die Gäste sich möglichst nur kurzzeitig vor der Gaststätte aufhalten.

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Außerdem ist die Auflage ersichtlich ungeeignet um sicherzustellen, dass sich in Zukunft weniger lärmende oder sich sonst unangemessen verhaltende Gäste vor der Gaststätte des Antragstellers versammeln und sich dort oder im nahen Umfeld laut unterhalten. Private Ordnungskräfte haben keinerlei Befugnis und Möglichkeit, Gäste etwa mit Zwangsmitteln dazu zu bewegen, sich möglichst rasch wieder ins Innere der Gaststätte zu begeben, sich leiser zu verhalten oder sich etwa gänzlich aus dem Bereich rund um die Gaststätte, dem allgemeinen Straßenraum, zu entfernen. Es bleibt ihnen nur, diese entsprechend aufzufordern. Gerade dies ist jedoch – wie auch die bisherigen Erfahrungen mit den Ordnern vor Ort zeigen – ohne jede gesicherte Erfolgsaussicht.

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Vgl. Bayrischer VGH, Beschluss vom 16.03.1981 – 22 CS 81 A.185 -, juris; VG Neustadt/ Weinstraße, Urteil vom 19.02.2015 – 4 K 966/14.NW – , juris Rn. 34 m.w.N.

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Zur Vermeidung von Lärm und anderen Störungen bleibt es dem Antragsteller allerdings überlassen und dies mag auch zielführend sein, private Ordnungskräfte einzusetzen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Eine Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die keine eigenen Anträge gestellt haben, kommt nicht in Betracht.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Das Gericht hält es mit Blick auf die Empfehlungen des Streitwertkatalogs und die vom Antragsteller hervorgehobene Bedeutung der Sache für seine wirtschaftliche Betätigung für angemessen, den Streitwert für das Eilverfahren in Höhe von 7.500 Euro festzusetzen.