Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 30.05.2017  (2 A 140/17) gegen die Bescheide der Antragsgegnerin vom 28.12.2016 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 16.05.2017 wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 677 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Erhebung von Zweitwohnungssteuern für die Jahre 2014 bis 2016.

Der Antragsteller und sein Bruder bewohnen jeweils ein mit einem Reihenhaus bebautes Grundstück, das zum Teil auch dem jeweils anderen Bruder gehört. Der Antragsteller ist mit Hauptwohnsitz unter der Anschrift A-Straße in A-Stadt gemeldet. Sein Bruder bewohnt das Nachbargrundstück A-Straße, der darin ebenfalls seinen Hauptwohnsitz begründet hat. In beiden Reihenhäusern sind die beiden Brüder jeweils zur Hälfte nach gemeinspanischem Recht und zur weiteren Hälfte in Erbengemeinschaft als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Diese wechselseitige Eigentümerschaft folgt daraus, dass die Eltern der beiden Brüder, Frau C. und D., die beiden Reihenhäuser gemeinsam erworben hatten. 1989 verstarb Herr D. Seine Witwe und die beiden Brüder wurden Erben. Am 02.07.2016 verstarb die Mutter, Frau C.., so dass nunmehr der Antragsteller und sein Bruder Erben wurden.

Mit Bescheid vom 28.12.2016 zog die Antragsgegnerin den Antragsteller zur Zweitwohnungssteuer für das Hausgrundstück A-Straße für die Jahre 2014 bis 2016 in Höhe von insgesamt 2.708 € heran.

Mit Schreiben vom 25.01.2017 legte der Antragsteller gegen den Bescheid vom 28.12.2016 Widerspruch ein und trug mit weiterem Schreiben vom 15.02.2017 zur Begründung vor, dass die Erhebung der Zweitwohnungssteuer aufgrund der Eigentumsverhältnisse nicht gerechtfertigt sei. Ein steuerpflichtiger eigener Aufwand i.S.d. Zweitwohnungssteuersatzung werde nicht betrieben. Sein Bruder und er überließen sich lediglich gegenseitig die Eigentumsanteile zu Wohnzwecken. Diese Überlassung hebe sich gegenseitig auf. Die Erhebung einer Steuer sei in dieser Konstellation unangemessen. Zunächst habe seine Mutter als Haupteigentümerin einen Bescheid erhalten, obgleich sie beide Immobilien nicht bewohnt habe. Nach deren plötzlichem Tod sei nunmehr ein Bescheid, der die Eigentumsverhältnisse falsch darstelle mit nahezu identischen Forderungen erstellt worden. Seine Eltern hätten die Immobilien seinerzeit gemeinsam erworben. Nach dem Tod des Vaters seien sie hinsichtlich seines hälftigen Anteils an den Grundstücken eine Erbengemeinschaft geworden. Da sein Vater spanischer Staatsbürger gewesen sei, hätten er und sein Bruder als Kinder zu 2/3 und seine Mutter als Ehepartner zu 1/3 nach (gemein-)spanischem Erbrecht geerbt. An einem weiteren Drittel des Erbes habe seine Mutter ein Nießbrauchsrecht besessen. Er und sein Bruder seien mithin Eigentümer von 2/3 des hälftigen Anteils, also von 2/6 der Immobilie.

Mit Widerspruchsbescheid vom 16.05.2017 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch vom 25.01.2017 mit der Begründung zurück, dass der Antragsteller mit Hauptwohnsitz unter der Anschrift A-Straße einwohnermelderechtlich erfasst sei. Bei dem Objekt A-Straße handele es sich demnach um eine Zweitwohnung, da eine Person nur über eine Hauptwohnung verfügen könne. Der Antragsteller sei (Mit-)Eigentümer des Objekts A-Straße und habe über seinen Eigentumsanteil verfügt, indem er das Objekt seinem Bruder unentgeltlich zu Wohnzwecken überlassen habe, ohne dabei seine Verfügungsmacht über das Objekt abzugeben. Ein tatsächlich betriebener Aufwand sei von der Steuerbehörde nicht nachzuweisen. Indem der Antragsteller als Teileigentümer das Objekt seinem Bruder unentgeltlich zur Verfügung stelle, halte er Eigentum vor, welches er nicht selbst bewohne. Dies stelle einen besonderen besteuerbaren Aufwand dar. Dieser werde auch nicht dadurch aufgehoben, dass der Bruder seinerseits seinen Eigentumsanteil an dem Objekt A-Straße dem Antragsteller ebenfalls unentgeltlich überlasse. Die Bescheide entsprächen den im Grundbuch für die Jahre 2014 und 2015 verzeichneten Eigentumsverhältnissen. Ein Eigentumsanteil von 1/6 sei vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar.

Der Antragsteller hat am 30.05.2017 Klage erhoben (2 A 140/17).

Mit einer auf den 16.06.2017 datierten Vollstreckungsankündigung wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass die Antragsgegnerin die Vollstreckung in Auftrag gegeben habe und er diese noch abwenden könne, wenn er den geforderten Betrag innerhalb von 10 Tagen ausgleiche.

Der Antragsteller hat am 23.06.2017 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

Er ist der Ansicht, die Heranziehungsbescheide seien rechtswidrig, weil bei einer Eigentümergemeinschaft eine beherrschende Stellung eines Miteigentümers, aus der sich sein alleiniges Verfügungsrecht und damit ein „Innehaben“ im Sinne des Zweitwohnungssteuerrechts ergebe, erforderlich sei. Dies sei nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.10.2016 (- 9 C 28/15 -) regelmäßig erst bei einem Miteigentumsanteil von mehr als 50 % anzunehmen. In der hiesigen Konstellation würden sein Bruder und er, vereinfacht gesagt, zu 75 % mit der Zweitwohnungssteuer belastet. Ein nach Art. 105 Abs. 2 a Satz 1 GG besteuerbarer Aufwand für eine Zweitwohnung liege jedoch nur dann vor, wenn der Steuerpflichtige eine weitere Wohnung innehabe. Da sein Bruder und er jeweils nur eine von ihm und seiner Familie selbst bewohnte Wohnung innehätten, könne es logischerweise keine Zweitwohnung geben.

Der Antragsteller beantragt,

die Vollziehung der Bescheide vom 28. Dezember 2016, Az.: 3-222 LA 07/70405 der Stadt A-Stadt in der Form des Widerspruchsbescheides vom 16.05.2017 bis zu einer Entscheidung im Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht Schleswig, Az.: 2 A 140/17, ohne Sicherheitsleistung auszusetzen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie wiederholt zur Begründung ihre bisherigen Ausführungen und trägt ergänzend vor, dass der Antragsteller die Wohnung in den Jahren 2014 und 2015 gemeinschaftlich mit seiner Mutter und seinem Bruder innegehabt habe. Als Gesamtschuldner habe man daher sowohl die Mutter als auch den Antragsteller und dessen Bruder zur Zweitwohnungssteuer veranlagen können. Der vom Antragsteller zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts lasse sich eine entsprechende Aussage über das „Innehaben“ einer Wohnung erst ab einem Anteil von mehr als 50 % nicht entnehmen. Zudem betreffe die Entscheidung einen anderen Sachverhalt. Es komme nach diesem Urteil gerade nicht auf die Verfügungsmacht eines einzelnen Miteigentümers, sondern auf die gemeinschaftliche Verfügungsmacht aller Miteigentümer an. Der Antragsteller, dessen Bruder und deren Mutter hätten sich indes nicht der gemeinschaftlichen Verfügungsmacht begeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der in dieser Sache zuvor anhängig gemachten Anfechtungsklage (2 A 140/17) stellt die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO statthafte Rechtsschutzform dar und ist auch nach Ankündigung der Vollstreckung ohne vorherigen behördlichen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zulässig (§ 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO) und begründet.

In öffentlichen Abgaben- und Kostensachen kommt nach der Rechtsprechung der Kammer die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer erhobenen Anfechtungsklage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO nur in Betracht, wenn auf Grund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsbehelfs wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Dies folgt aus der Wertung des Gesetzgebers, der mit dem in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO geregelten Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten - um eine solche handelt es sich bei der vorliegend streitbefangenen Zweitwohnungssteuerveranlagung - zum Ausdruck gebracht hat, dass eine solche Abgabe regelmäßig zunächst zu erbringen ist, und dass das Risiko, im Ergebnis möglicherweise zu Unrecht in Vorleistung treten zu müssen, den Zahlungspflichtigen trifft. Dementsprechend ist ein Anordnungsantrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt VwGO in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO nur dann erfolgreich, wenn die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ernstlichen Zweifeln begegnet oder wenn die Vollziehung für den abgaben- bzw. kostenpflichtigen Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Bei Anwendung dieses Maßstabs bestehen nach dem Erkenntnisstand der Kammer ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Zweitwohnungssteuerbescheide der Antragsgegnerin vom 28.12.2016 (Festsetzungen für 2014 bis 2016) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.05.2017. Ein Erfolg der zuvor zum Aktenzeichen 2 A 140/17 erhobenen Klage ist überwiegend wahrscheinlich.

Die angefochtenen Steuerbescheide des Antragsgegners in Gestalt des Widerspruchsbescheides erweisen sich als rechtswidrig und verletzen den Antragsteller in seinen Rechten.

Rechtsgrundlage der Festsetzung der Zweitwohnungssteuer ist § 3 KAG in Verbindung mit den Bestimmungen der Satzung der Stadt A-Stadt über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer (ZWStS). Nach § 1 ZWStS erhebt die Stadt A-Stadt eine Zweitwohnungssteuer. Steuergegenstand ist gemäß § 2 ZWStS das Innehaben einer Zweitwohnung im Stadtgebiet, über die jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken seiner persönlichen Lebensführung oder seiner Familienmitglieder oder Angehörigen verfügen kann.

Der Antragsteller erfüllte in den Jahren 2014 bis 2016 nicht den Steuertatbestand des § 2 ZWStS, denn er war kein Inhaber einer Zweitwohnung im Stadtgebiet, über die er noch die Verfügungsmacht innehat.

Die Zweitwohnungssteuer ist eine örtliche Aufwandsteuer, die den besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehenden Aufwand für die persönliche Lebensführung erfasst. Die Aufwandsteuer besteuert die in der Einkommensverwendung zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Inhabers.

Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass Inhaber einer Zweitwohnung nur sein kann, wer für eine gewisse Dauer rechtlich gesichert über die Nutzung dieser Wohnung verfügen, also entsprechend seinen Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst bestimmen kann, ob, wann und wie er diese nutzt, ob und wann er sich selbst darin aufhalten oder sie anderen zur Verfügung stellen will. Er muss Eigentümer, Mieter oder sonst Nutzungsberechtigter sein (BVerwG, Urteil vom 13.05.2009, - 9 C 8.08 -, juris). Eine Steuerpflicht kann für den Eigentümer, Mieter oder sonst Nutzungsberechtigten auch dann begründet werden, wenn er die Wohnung nicht selbst nutzt, sondern sie anderen unentgeltlich zur Verfügung stellt. Wer eine Wohnung einem Angehörigen oder einem sonstigen Dritten unentgeltlich zur Nutzung überlässt, betreibt grundsätzlich selbst einen der Aufwandbesteuerung (Art. 105 Abs. 2a GG) unterliegenden Aufwand. Er kann Inhaber der Wohnung sein, soweit er sie weiterhin hält und sich der Verfügungsmacht über sie nicht begibt (BVerfG, Beschluss vom 06.12.1983, - 2 BvR 1275/79 -, juris), sich also die Möglichkeit der Eigennutzung offenhält (BVerwG, Urteile vom 10.10.1995, - 8 C 40.93 -, und vom 27.10.2004, - 10 C 2.04 -, beide juris). Der steuerpflichtige Inhaber der Wohnung begibt sich der Verfügungsmacht über sie nicht dadurch, dass er sie dem Dritten nur tatsächlich zur Nutzung überlässt (BVerwG, Urteil vom 13.05.2009, a.a.O.).

Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der Verleiher einer Wohnung sich der für die Zweitwohnungssteuerpflicht erforderlichen Verfügungsmacht außer durch Vereinbarung eines mietähnlichen Kündigungsschutzes (vgl. §§ 573 ff. BGB) auch durch eine mit dem Entleiher getroffene Zweckbestimmung der Leihe begeben kann (BVerwG, Urteil vom 11.10.2016, - 9 C 28/15 -, mit weiteren Nachweisen, juris). Unter solchen Umständen darf er die Wohnung gemäß § 604 Abs. 2 BGB grundsätzlich erst zurückfordern, nachdem der Entleiher den sich aus dem Zweck der Leihe ergebenden Gebrauch gemacht hat oder hätte machen können.

Der Antragsteller ist nach diesen Maßstäben nicht verfügungsbefugter Inhaber des streitbefangenen Hausgrundstücks A-Straße.

Dem „Innehaben“ im Sinne des Zweitwohnungssteuerrechts steht dabei entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht bereits die in seinem Falle fehlende beherrschende Stellung als Miteigentümer entgegen. Auch aus der von dem Antragsteller zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 11.10.2016, a.a.O.) lässt sich das Erfordernis eines alleinigen Verfügungsrechts, welches regelmäßig erst ab einem Miteigentumsanteil von mehr als 50 % vorliegen soll, nicht entnehmen. Steht das Eigentum an einer Wohnung mehreren Miteigentümern nach Bruchteilen gemeinschaftlich zu, so kommt es für deren Steuerpflicht nicht auf die jeweilige Verfügungsmacht der einzelnen Miteigentümer, sondern vielmehr auf deren gemeinschaftliche Verfügungsmacht an.

Die für die Zweitwohnungssteuerpflicht erforderliche Verfügungsmacht des Antragstellers scheitert vorliegend jedoch daran, dass die maßgebliche Überlassung des Eigentumsanteils an den eigenen Bruder nicht isoliert betrachtet werden kann. Sie steht ersichtlich in einem Gegenseitigkeits- und Abhängigkeitsverhältnis zu der Überlassung des Eigentumsanteils im umgekehrten Fall. Der Antragsteller und dessen Bruder bewohnen jeweils mit Frau und Kindern benachbarte Reihenhäuser, die ihnen zumindest wirtschaftlich gesehen als alleinige Nutzer zuzuordnen sind. Da die Geschwister Miteigentümer der beiden Hausgrundstücke sind, haben sie sich gegenseitig jeweils einen Eigentumsanteil überlassen, um die Häuser unabhängig voneinander mit ihren Familien bewohnen zu können. In dieser besonderen Konstellation der Eigentumsverhältnisse, die aufgrund der erbrechtlichen Vorgeschichte eher die formale Grundbuchsituation und weniger die wirtschaftliche Lebenswirklichkeit widerspiegelt, wäre es geradezu lebensfremd, eine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung mietähnlicher Kündigungsregelungen zu fordern. Es wäre ebenfalls lebensfremd, von einer freien Verfügungsmöglichkeit des Antragstellers über das Objekt A-Straße auszugehen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die unentgeltliche Überlassung des für dieses Verfahren streitbefangenen Objekts A-Straße nicht ohne weiteres nach § 604 Abs. 2 BGB zurückgefordert werden kann, denn sie erfolgte ersichtlich im Vertrauen auf die Überlassung des Objekts A-Straße. Der Zweck der Überlassung besteht gerade darin, beiden Brüdern dauerhaft Wohnraum zu verschaffen, bis eine Auseinandersetzung der Eigentumsverhältnisse erfolgt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG und berücksichtigt entsprechend der ständigen Spruchpraxis der Kammer in vorläufigen Rechtsschutzverfahren der vorliegenden Art den maßgeblichen Wert mit ¼ des Wertes der streitbefangenen Abgabenforderungen i.H.v. insgesamt 2.708 € (1.010 € für 2014, 1.019 € für 2015 und 679 € für 2016).