Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 11. August 2003 - 4 K 2135/03 - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.000,-- EUR festgesetzt.
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Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu Recht und mit zutreffender Begründung abgelehnt. Für die beantragte Maßnahme des vorläufigen Rechtsschutzes besteht derzeit nicht das für die Inanspruchnahme des Gerichts grundsätzlich erforderliche Rechtsschutzinteresse.
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Gegenstand der beantragten einstweiligen Anordnung ist die Feststellung gegenüber dem Antragsgegner (Land Baden-Württemberg), dass der Antragsteller einzelne, in der Antragsschrift an das Verwaltungsgericht vom 17.07.2003 näher umschriebene Tätigkeiten ohne Meisterbrief (großer Befähigungsnachweis) im Sinne der Handwerksordnung, ohne Ausnahmebewilligung und ohne Eintragung in die Handwerksrolle auszuüben berechtigt ist. Die angesprochenen Tätigkeiten stehen im Zusammenhang mit der derzeitigen Berufsausübung als Handelsvertreter für den Vertrieb von Fertigteilen für Begräbnisstätten (Grabkammern) auf Friedhöfen, die der Antragsteller dahingehend auszuweiten beabsichtigt, dass er die benötigten Urnenwand-Anlagen selbst herstellt und montiert. Zur näheren Begründung hat sich der Antragsteller auf die Verfassungswidrigkeit der Regelung über den Meisterzwang in der Handwerksordnung, auf die Unbestimmtheit der gesetzlichen Regelung sowie auf die Entbehrlichkeit einer Eintragung in die Handwerksrolle berufen, da allenfalls ein Minderhandwerk bzw. ein unerheblicher Nebenbetrieb im Sinne der Handwerksordnung ausgeübt werde. Ob die in diesem Sinne beantragte Feststellung - und ein gleichlautender, zeitgleich beim Verwaltungsgericht gestellter Feststellungsantrag - in der Sache erfolgreich wäre, kann indessen dahinstehen. Auf diese Problematik kommt es vorliegend nicht an, wie auch bereits das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat. Denn der begehrte Eilrechtsschutz ist schon deshalb abzulehnen, weil es für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung derzeit am Rechtsschutzinteresse fehlt. Dieses ist für einen Antrag nach § 123 VwGO regelmäßig dann zu verneinen, wenn der gerichtlich in Anspruch genommene Rechtsträger zuvor vom Antragsteller mit der Sache noch nicht befasst worden war (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 12.04.1989 - 9 S 1978/88 -; DVBl. 1989, 1199; Beschluss vom 10.03.1989 - 9 S 615/89 -, DVBl. 1989, 1197; Beschluss vom 09.07.1990 - NC 9 S 58/90 -; OVG Lüneburg, Beschluss vom 02.04.1981, NVwZ 1983, 106; OVG Magdeburg, Beschluss vom 20.10.1995 - 4 K 9/95 -, NVwZ-RR 1996, 75; OVG Münster, Beschluss vom 30.04.2001, NVwZ 2001, 1427; Hess. VGH, Beschluss vom 28.06.1989, NVwZ 1989, 1183, 1184; BVerwG, Urteil vom 13.11.1980 - 5 C 18.79 -, GewArch 1981, 166; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 123 Randnr. 22; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl., Randnr. 129; Huba, Vorläufiger Rechtsschutz, JuS 1990, 983, 987). Hiermit stimmt auch überein, dass das Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung vom 11.01.1963 (VII B 9.62, GewArch 1963, 106) - allerdings in Bezug auf die Handwerkskammer - festgestellt hat, dass ein Rechtsschutzinteresse für eine Klage auf Feststellung der Rechtmäßigkeit einer handwerklichen Betätigung ohne Eintragung in die Handwerksrolle auch dann nicht besteht, wenn die Handwerkskammer dem Betroffenen einen Fragebogen zur Aufklärung des Sachverhalts übermittelt hat, ohne den Sachverhalt jedoch bis dahin abschließend rechtlich bewertet zu haben. Der vorläufige Rechtsschutzantrag des Antragstellers wurde danach vom Verwaltungsgericht zu Recht mangels Rechtsschutzinteresses abgelehnt, weil die Behörden des Antragsgegners mit der Frage der handwerksrechtlichen Zulässigkeit der beabsichtigten Tätigkeit des Antragstellers bisher noch in keiner Weise befasst waren. Dass der Antragsteller ausweislich der vorgelegten Korrespondenz zuvor von einem gewerblichen Mitbewerber unter Hinweis auf die handwerksrechtliche Unzulässigkeit seiner Tätigkeit abgemahnt worden war (Schriftsatz vom 26.6.2003) und auch die örtlich zuständige Handwerkskammer bereits die Zulässigkeit seiner Tätigkeit in Frage gestellt hatte (Schriftsatz vom 29.8.2003), vermag die vorherige Befassung mit dem Sachverhalt durch Behörden des im gerichtlichen Verfahren in Anspruch genommenen Verwaltungsträgers nicht zu ersetzen.
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Zur Vermeidung eines Missverständnisses weist der Senat in diesem Zusammenhang jedoch darauf hin, dass im vorliegenden Fall die der Klärung handwerksrechtlicher Zweifelsfragen dienende Feststellungsklage - und der hierauf bezogene Eilrechtschutzantrag - gegen den Antragsgegner und nicht gegen die örtlich zuständige Handwerkskammer sachgerecht war. Denn die Ansicht, für entsprechende Feststellungsklagen bzw. diesen Gegenstand betreffende Eilanträge sei allein die örtlich zuständige Handwerkskammer passiv-legitimiert (so VG Hamburg, Beschluss vom 16.04.2004, GewArch 2004, 307 m.w.N.; a.A. Hess. VGH, Urteil vom 02.09.1975, GewArch 1976, 195; Beschluss vom 20.02.1990, GewArch 1990, 412; offengelassen in BVerwG, Urteil vom 13.11.1980, GewArch 1981, 166), teilt der Senat in dieser Allgemeinheit nicht. Bei der Frage der Passiv-Legitimation für den hier in Frage stehenden handwerksrechtlichen Feststellungsantrag ist vielmehr zu differenzieren und auf den Inhalt des streitigen Rechtsverhältnisses abzustellen. Danach ist bei einem Streit um die Eintragungsfähigkeit eines Betriebsinhabers in die Handwerksrolle (§ 7 HwO) oder um das Bestehen der Löschungsvoraussetzungen (§ 8 HwO) selbstverständlich eine Passiv-Legitimation der Handwerkskammer begründet. Bestehen indessen - wie hier - Meinungsverschiedenheiten über die Eintragungspflicht in die Handwerksrolle oder über die Zulässigkeit einer handwerklichen Tätigkeit ohne eine derartige Eintragung, kommt der rechtlichen Beurteilung durch die Handwerkskammer weder rechtliche Verbindlichkeit für die Entscheidung anderer Behörden zu noch verfügt die Handwerkskammer über eigene Sanktionsmöglichkeiten im Falle der Nichtbeachtung ihrer Rechtsmeinung durch den Betroffenen. Die bestehenden Zweifelsfragen sind vielmehr vom Antragsgegner als Träger der für Maßnahmen nach § 16 Abs. 3 VwGO zuständigen Behörde in eigener Verantwortung zu entscheiden (Hess. VGH, Urteil vom 20.02.1990, a.a.O.; Honig, HwO, 2. Aufl., § 16 Randnr. 22). Nach bisherigem Recht war die Handwerkskammer bei Uneinsichtigkeit des Betroffenen auf die Stellung eines Antrags auf Erlass einer - im Ermessen („kann“) des Antragsgegners liegender - Maßnahme nach § 16 Abs. 3 HwO verwiesen (vgl. § 16 Abs. 3 HwO a.F.). In der Änderungsfassung der Handwerksordnung vom 24.12.2003 (a.a.O.) ist die Stellung der Handwerkskammer zwar insoweit gestärkt (vgl. § 16 Abs. 3 bis 7 HwO n.F.; hierzu Müller, die Novellierung der Handwerksordnung, NVwZ 2004, 403, 406), im Streitfall besteht jedoch auch weiterhin eine alleinige Zuständigkeit der Landesbehörden (vgl. § 16 Abs. 7 HWO n.F.). Bei Meinungsverschiedenheiten mit dem Betroffenen über die Zulässigkeit einer ohne Eintragung in die Handwerksrolle ausgeübten handwerklichen Tätigkeit und über die Befugnis der Verwaltungsbehörde zu deren Verhinderung ist deshalb von einem zwischen dem Betroffenen und dem Antragsgegner als Träger der Entscheidungsbehörde bestehenden Rechtsverhältnis auszugehen. Die hieraus abgeleitete - vom Antragsteller zu Recht bejahte - Passiv-Legitimation des Antragsgegners zur Entscheidung im Streitfall ändert jedoch nichts daran, dass - unabhängig davon, ob im Übrigen ein Feststellungsinteresse vorliegt - im vorliegenden Verfahren ohne vorherige Befassung der zuständigen Behörden des Antragsgegners für vorläufigen Rechtsschutz derzeit kein Raum ist.
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Die für die gegenteilige Rechtsansicht vom Antragsteller in Bezug genommene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 07.04.2003 (GewArch 2003, 243) rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn mit dieser Entscheidung wird zwar die Befugnis des Betroffenen anerkannt, die handwerksrechtliche Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit bereits vor deren Aufnahme durch die zuständigen Stellen abklären zu lassen, und - in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung, auf die ausdrücklich Bezug genommen wird - ausgesprochen, dass sich ein Betroffener zur Behebung von Zweifelsfragen nicht auf ein gegen ihn gegebenenfalls eingeleitetes Strafverfahren verweisen lassen müsse. Ein Recht auf die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ohne vorherige auch nur ansatzweise Befassung der Behörden des zuständigen Rechtsträgers mit dem dem Gericht unterbreiteten Sachverhalt lässt sich hieraus jedoch nicht herleiten.
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Soweit in dem - nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist - vorgelegten Schriftsatz des Antragstellers vom 20.07.2004 dessen beabsichtigte Tätigkeit der industriellen Fertigung zugeordnet wird - in der Beschwerdebegründungsfrist war insoweit allein von einer Zuordnung zum Minderhandwerk bzw. dem Garten- und Landschaftsbau die Rede -, sieht der Senat in diesem Zusammenhang (vgl. § 16 Abs. 3 Satz 3 HwO a.F. und hierzu Honig, HwO, 2. Aufl., § 16 Randnr. 27; § 16 Abs. 3 - 7 HwO i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 24.12.2003, BGBl. I S. 2934) von einer Beiladung der Industrie- und Handelskammer ebenso ab wie von der der Handwerkskammer (vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.03.1970, GewArch 1970, 167, Honig, a.a.O., Randnr. 22; sowie § 16 Abs. 3 - 7 HwO n.F.). Eine Beiladung erscheint hier schon wegen der Unzulässigkeit des Antrags gemäß § 123 VwGO des Antragstellers entbehrlich (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 23.09.1988 - 7 B 150.88 -, NVwZ-RR 1989, 109).
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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