Die Beschwerde des Vollstreckungsgläubigers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 8. Juni 2009 - NC 6 K 919/09 - wird zurückgewiesen.
Der Vollstreckungsgläubiger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
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Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den vorbeugend gestellten Vollstreckungsantrag nach § 172 Satz 1 VwGO abgelehnt und der Vollstreckungsschuldnerin nicht untersagt, die im Senatsbeschluss vom 12.05.2009 (- NC 9 S 249/09 -) ausgesprochene Verpflichtung, bis zum 15.06.2009 eine an den Vergabekriterien der ZVS orientierte Rangliste der im Beschwerdeverfahren anhängigen Studienbewerber aufzustellen oder ein Losverfahren unter ihnen durchzuführen, dadurch zu erfüllen, dass alle Plätze allein nach dem Zulassungsnähequotienten der Abiturbestenquote vergeben werden. Der Senat weist die Beschwerde aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses zurück (vgl. § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen ist lediglich ergänzend auszuführen:
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Durch Beschluss vom 12.05.2009 hat der erkennende Senat der Vollstreckungsschuldnerin im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung auferlegt, 23 weitere Studienbewerber vorläufig zum Teilstudium der Humanmedizin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2008/2009 zuzulassen. Abweichend von der früheren Praxis und in Anknüpfung an die zum Wintersemester 2007/2008 vom Senat gegebenen Hinweise (vgl. Beschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 241/08 -) hat der Senat die Hochschule dabei nicht verpflichtet, die erst im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität durch Losentscheid zu vergeben. Für die Auswahl unter denjenigen Studienbewerbern, deren Anspruch noch im Beschwerdeverfahren anhängig ist, ist der Hochschule vielmehr aufgegeben worden, „bis zum 15.06.2009 eine an den Vergabekriterien der ZVS orientierte Rangliste aufzustellen oder ein Losverfahren durchzuführen“ (1.). Diesen Vorgaben entspricht die von der Vollstreckungsschuldnerin beabsichtigte Rangfolge auf Basis der Abiturdurchschnittsnote (2.), die mit einem „Zulassungsnähequotienten“ im Hinblick auf die Unterschiedlichkeit der Hochschulzugangsberechtigungen der einzelnen Bundesländer korrigiert wird (3.).
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1. Normative Vorgaben zu der Frage, wie und an wen Studienplätze zu vergeben sind, deren Vorhandensein erst in einem Rechtsstreit als Folge unzureichender Kapazitätsausnutzung nachgewiesen worden sind, bestehen nicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258 [268]). Auch die Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die zentrale Vergabe von Studienplätze vom 23.04.2006 (GBl. S. 114; zuletzt geändert durch Verordnung vom 19.05.2008, GBl. S. 164 - Vergabeverordnung ZVS -) regelt hinsichtlich der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl nur Bewerbungsfristen. Nach Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann diese Regelungslücke sowohl durch eine analoge Anwendung der ZVS-Auswahlkriterien als auch durch eine Vergabe nach Losverfahren geschlossen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 08.02.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25; Urteil vom 15.12.1989 - 7 C 17/89 -, DVBl. 1990, 531).
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Dieser Maßgabe ist der erkennende Senat mit der Tenorfassung des Beschlusses vom 12.05.2009 gefolgt. Er hat dabei die Entscheidung über die Auswahl des Vergabekriteriums nicht selbst getroffen, sondern der Hochschule die Wahl belassen, welche der im Tenor benannten zulässigen Auswahlverfahren zur Anwendung kommen sollen. Mit der Formulierung, dass die Rangliste „an den Vergabekriterien der ZVS orientiert“ sein muss, ist dabei klargestellt, dass die Vollstreckungsschuldnerin nicht verpflichtet ist, das System der Vergabeverordnung ZVS unmittelbar und deckungsgleich zu übernehmen, insbesondere also auch nicht das dort normierte Verhältnis von Abiturbestenquote, Wartezeit und Hochschulauswahlverfahren. Vielmehr ist eine Rangliste auch dann an den Vergabekriterien der ZVS orientiert, wenn sie nur einer der geltenden und für das zentrale Vergabeverfahren normierten Auswahlregelungen entspricht (vgl. dazu ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 08.02.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25 [32]). Eine exakte Nachzeichnung des ZVS-Vergabesystems mit dem dort geltenden Quotensystem ist daher im Tenor des zu vollstreckenden Beschlusses nicht vorgeschrieben.
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2. Der von der Vollstreckungsschuldnerin gewählte Maßstab der Abiturnote ist an den Vergabekriterien der ZVS orientiert, denn gemäß § 6 Abs. 3 Vergabeverordnung ZVS werden (nach Abzug der Quoten für ausländische Staatsangehörige, Härtefälle u.a.) 20 % der Studienplätze unmittelbar anhand der Abiturbestenquote vergeben. Die Durchschnittsnote der Hochschulzugangsberechtigung erweist sich darüber hinaus auch als zentrales Kriterium der im Auswahlverfahren der Hochschulen vergebenen Studienplätze, deren Quote gemäß § 6 Abs. 4 Vergabeverordnung ZVS 60 % beträgt. Denn nach § 10 Abs. 4 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS muss der Abiturnote dabei „ein maßgeblicher Einfluss gegeben werden“. Selbst bei den restlichen, nach § 6 Abs. 5 Vergabeverordnung ZVS nach Wartezeit zu vergebenden Studienplätzen wird im Falle der Ranggleichheit gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS auf die Abiturnote zurückgegriffen. Eine Rangfolge anhand der Durchschnittsnote der Hochschulzugangsberechtigung ist daher nicht nur an den Vergabekriterien der ZVS „orientiert“, die Abiturnote ist vielmehr erkennbar der zentrale Maßstab im Verfahren der Studienplatzvergabe nach der Vergabeverordnung ZVS.
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Der Beschränkung auf die Abiturnote als Auswahlkriterium steht das Numerus-clausus-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 18.07.1972 (- 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303) nicht entgegen. Zwar ist dort angesichts des fehlenden Nachweises einer hinreichenden Korrelation zwischen guten Schulergebnissen und Studienerfolg ausgesprochen worden, dass eine Zulassung ausschließlich nach dem auf Abiturnoten fußenden Leistungsprinzip nicht gerechtfertigt erscheine. Diese Erwägung kann auf die Vergabe der außerhalb der festgesetzten Kapazität zu vergebenden Studienplätze indes nicht übertragen werden. Denn die Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts beruht auf der Annahme, dass ein ausschließlicher Rekurs auf die Abiturnote dazu führen würde, dass ein Teil der hochschulreifen Bewerber von vornherein und auf Dauer vom Studium ihrer Wahl ausgeschlossen bliebe (vgl. BVerfGE 33, 303 [350]). Dieses Ergebnis ist hinsichtlich der außerkapazitär vergebenen Reststudienplätze von vornherein nicht zu besorgen, weil durch die neben der Abiturbestenquote vergebenen Studienplätze im Vergabesystem der ZVS sichergestellt ist, dass auch Bewerbern mit schlechteren Abiturergebnissen eine Studienchance verbleibt. Die vom Bundesverfassungsgericht angestellten Erwägungen gegen eine alleinige Berücksichtigung der Abiturnote sind daher auf die regelmäßig nur wenige Studienplätze betreffende Zulassung von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität nicht übertragbar.
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Mit der von der Vollstreckungsschuldnerin beabsichtigten Erstellung einer Rangliste anhand der Durchschnittsnote der Hochschulzugangsberechtigung wird die im Entscheidungsausspruch auferlegte Verpflichtung somit ordnungsgemäß erfüllt, sodass die Voraussetzungen für den Erlass einer Vollstreckungsanordnung nach § 172 Satz 1 VwGO nicht vorliegen (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 14.09.1983 - 9 S 1924/83 -, VBlBW 1984, 150).
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3. Dies gilt gerade auch im Hinblick auf den von der Vollstreckungsschuldnerin in Aussicht genommenen „Zulassungsnähequotienten“.
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Eine Vergabe der Studienplätze allein anhand der Durchschnittsnote der Hochschulzugangsberechtigung birgt die Schwierigkeit, dass die in den einzelnen Bundesländern vergebenen Abschlussnoten nicht unmittelbar miteinander verglichen werden können. Nach § 12 Abs. 2 Vergabeverordnung ZVS werden die zu vergebenden Studienplätze daher zunächst nach Landesquoten aufgeteilt, was im Ergebnis bewirkt, dass ein unmittelbarer Vergleich nur zwischen den jeweils in einem Bundesland erworbenen Hochschulzugangsberechtigungen stattfindet (vgl. § 13 Abs. 2 Vergabeverordnung ZVS). Dieses föderale Proporzsystem ist für die Vergabe außerkapazitärer Restkapazitäten angesichts der hier regelmäßig anzutreffenden geringen Studienplatzzahl regelmäßig nicht geeignet (vgl. auch § 12 Abs. 1 Vergabeverordnung ZVS). Das von der Vollstreckungsschuldnerin verfolgte Anliegen, ein anderes Verfahren zur Anwendung zu bringen, mit dem eine Vergleichbarkeit der in unterschiedlichen Bundesländern erworbenen Hochschulzugangsberechtigungen ermöglicht wird, ist daher legitim und sachgerecht.
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Der herangezogene „Zulassungsnähequotient“ ermittelt hierfür die Erfolgschance des jeweiligen Studienbewerbers in der jeweiligen Landesquote. Zur Berechnung wird auf den sogenannten „Grenzrang“ zurückgegriffen, also den Ranglistenplatz des letzten in der jeweiligen Landesquote ausgewählten Bewerbers. In Baden-Württemberg hatte der letzte ausgewählte Studienbewerber die Durchschnittsnote 1,0 und den als „Grenzrang“ bezeichneten Rangplatz der Ziffer 187. Der Antragsteller kam mit seiner Abiturnote von 2,6 dagegen auf den Rangplatz 3024. Mit der Relation des individuellen Rangplatzes zum Grenzrang in der Landesquote Baden-Württemberg ergibt sich daher ein „Zulassungsnähequotient“, dem sich entnehmen lässt, wie weit der Studienbewerber mit seiner Hochschulzugangsberechtigung von einer Zulassung anhand der Abiturbestenquote entfernt war (im Falle des Antragstellers also 3024 : 187 = 16,1711). Dieser relative und auf die Erfolgschancen in der jeweiligen Landesquote bezogene Wert kann nunmehr über die Grenzen des Bundeslands hinweg verglichen werden und ermöglicht damit eine Relation der Abiturnoten von Studienbewerbern aus unterschiedlichen Bundesländern.
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Bedenken hiergegen sind nicht ersichtlich. Die Bildung eines „Zulassungsnähequotienten“ entspricht dem mit der Bildung von Landesquoten auch in ZVS-Vergabeverfahren verfolgten Anliegen, eine Vergleichbarkeit der in unterschiedlichen Bundesländern erzielten Hochschulzugangsberechtigungen zu erreichen. Es stellt hierzu jedoch ein den Besonderheiten des außerkapazitären Vergabeverfahrens entsprechendes und praktikables System zur Verfügung, das an den Vergabekriterien der ZVS „orientiert“ ist.
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Der Senat hält es indes im Hinblick auf die zu gewährende Chancengleichheit für vorzugswürdig, die im gerichtlichen Verfahren nachträglich aufgedeckten Restkapazitäten nach denselben Auswahlkriterien zu vergeben, die für die ordnungsgemäß festgesetzten Studienplätze gelten (vgl. zur diesbezüglichen Entscheidungskompetenz des Senats auch BVerwG, Urteil vom 08.02.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25 [35]). Nur so kann ein Auseinanderfallen der Auswahlmaßstäbe für die Vergabe der in der Zulassungszahlenverordnung ausgewiesenen Studienplätze und der erst nachträglich aufgedeckten Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität vermieden werden, die der auch vom Bundesverfassungsgericht geforderten Verteilung aller freien Studienplätze unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [357]) nicht entspricht und im Ergebnis dazu führt, dass die nachträglich festgestellten Studienplätze solchen Bewerbern zufallen, denen sie bei ordnungsgemäßer Kapazitätsfeststellung nicht zugestanden hätten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 u.a. -, BVerfGE 39, 276 [296]; Beschluss vom 29.09.2008 - 1 BvR 1464/07 -). Dementsprechend hat auch die Vollstreckungsschuldnerin in der Antragserwiderung angedeutet, künftig eine Vergabe der „außerkapazitären“ Studienplätze nach dem Quotensystem der Vergabeverordnung ZVS vornehmen zu wollen.
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Hierfür ist indes erforderlich, dass sich - wie vorliegend auch durch fast alle Bewerber geschehen - der jeweilige Studienbewerber auch bei der ZVS im zentralen Vergabeverfahren um einen Studienplatz in dem betreffenden Studiengang beworben hat (vgl. dazu auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 23.04.2008 - 3 NC 216/07 -). Nur so können die zur Ranglistenerstellung erforderlichen Daten zeitnah bereitgestellt werden. Diese Verfahrensweise liegt im Übrigen auch deshalb nahe, weil das von einem Studienplatzbewerber verfolgte Ziel der Vergabe eines Studienplatzes im Studiengang Medizin vorrangig eine ordnungsgemäße Verfahrensbewerbung erfordert.
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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Ein Streitwert muss nicht festgesetzt werden, weil für die Beschwerde gemäß Nr. 5502 des auf § 3 Abs. 2 GKG gestützten Kostenverzeichnisses eine vom Streitwert unabhängige Gerichtsgebühr anzusetzen ist.
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