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Die zulässige Berufung der Beigeladenen zu 1) ist begründet. Der Beschluss des Beklagten vom 22.10.2003 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Entscheidung des SG war abzuändern.
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Gegenstand der hier erhobenen reinen Anfechtungsklage (§ 54 Sozialgerichtsgesetz - SGG-) ist der Bescheid des nach seiner Anrufung ausschließlich funktionell zuständigen beklagten Berufungsausschusses (BSG SozR 3-2500 § 96 Nr. 1). Gemäß § 97 Abs. 3 SGB V gilt das Verfahren vor dem Berufungsausschuss als Vorverfahren (§ 78 SGG).
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Rechtsgrundlage für eine Entziehung der Zulassung zur vertragspsychotherapeutischen Versorgung ist § 95 Abs. 6 SGB V. Nach dieser Bestimmung ist die Zulassung zu entziehen, wenn ihre Voraussetzungen nicht oder nicht mehr vorliegen, der Vertragsarzt bzw. Vertragspsychotherapeut die vertragsärztliche bzw. vertragspsychotherapeutische Tätigkeit nicht aufnimmt oder nicht mehr ausübt oder seine vertragsärztlichen bzw. vertragspsychotherapeutischen Pflichten gröblich verletzt hat. Diese gesetzliche Regelung wird durch § 27 Ärzte-ZV (in Verbindung mit § 1 Abs. 3 Ärzte-ZV für Psychotherapeuten entsprechend anwendbar) ergänzt, wonach das Verfahren auf Zulassungsentziehung von Amts wegen oder auf Antrag insbesondere der Kassenärztlichen Vereinigung eingeleitet werden kann. Weiter bestimmt § 19 Abs. 3 Ärzte-ZV, dass die Zulassung endet, wenn die vertragsärztliche Tätigkeit in einem von Zulassungsbeschränkungen betroffenen Planungsbereich - was hier im Planungsbereich K. Stadt mit einem von 110, 6 % am 25.04.2001 auf 120,6 % am 26.10.2005 (vgl. dazu Bl. 79 LSG-Akte) angestiegenen Versorgungsgrad der Fall ist - nicht innerhalb von drei Monaten nach Zustellung des Bescheids über die Zulassung aufgenommen wird.
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Der Beschluss des Zulassungsausschusses war der Klägerin am 05.01.2001 zugestellt worden, am 05.04.2001 war die Dreimonatsfrist des § 19 Abs. 3 Ärzte-ZV mithin abgelaufen. In dieser Zeit hat die Klägerin weder einen Antrag auf Festsetzung eines späteren Zeitpunkts, bis zu welchem die vertragsärztliche Tätigkeit aufzunehmen wäre (§ 19 Abs. 2 Satz 2 Ärzte-ZV) noch einen Antrag auf Ruhen (§§ 95 Abs. 5 SGB V, 26 Ärzte-ZV) der Zulassung gestellt. Die Klägerin hat nach eigenen Angaben nach Erteilung der Zulassung zunächst auch keine Patienten behandelt, objektiv ist festzustellen, dass sie für die Quartale bis einschließlich 4/2003 auch keine Abrechnungen bei der Beigeladenen Ziff. 1 eingereicht hat. Die ersten Patienten hat sie zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen nach eigenen Angaben erst im Dezember 2003 behandelt, abgerechnet werden Behandlungen jedoch erst später, nämlich erstmals mit dem Quartal 1/2004. Damit hat sie ihre vertragsärztliche Tätigkeit erst nach Zustellung des Zulassungsentziehungsbescheides des Beklagten, die am 10.12.2003 erfolgt ist, aufgenommen.
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Ein Nichtausüben der vertragsärztlichen bzw. vertragspsychotherapeutischen Tätigkeit im Sinne des § 95 Abs. 6 SGB V liegt vor, wenn der Arzt bzw. Psychotherapeut die Berufstätigkeit tatsächlich nicht ausübt oder den Willen zur kontinuierlichen Teilnahme an der vertragspsychotherapeutischen Versorgung nicht hat. Nicht ausreichend ist in diesem Zusammenhang, wenn die Klägerin kurz nach ihrer Zulassung an der Planung und Einrichtung der zur gemeinschaftlichen Nutzung mit ihrem Ehemann vorgesehenen Praxisräume mitgewirkt, einen Mietvertrag unterschrieben und mit Ärzten erste Kontakte aufgenommen hat. Diese Aktivitäten (vgl. dazu Bl. 24 und 25 SG-Akte sowie Bl. 27 LSG-Akte) sind nur als Vorbereitungshandlungen zu qualifizieren. Die Aufnahme der vertragsärztlichen Tätigkeit liegt darin noch nicht, sondern erst in der Aufnahme der eigentlichen vertragsärztlichen Tätigkeit, dem Abhalten von Sprechstunden und dem Behandeln von Patienten. Dies bedeutet, dass die Klägerin ihre vertragspsychotherapeutische Tätigkeit erst Anfang 2004 und damit erst 2 ¾ Jahre nach dem vorgesehenen Anfangstermin aufgenommen hat.
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Die Voraussetzungen des § 95 Abs. 6 SGB V für eine Entziehung der Zulassung haben somit vorgelegen. In § 19 Abs. 3 Ärzte-ZV ist für den Fall, dass der Vertragsarzt die vertragsärztliche Tätigkeit in einem zulassungsbeschränkten Gebiet nicht aufnimmt, ausschließlich das Ende der Zulassung vorgesehen; der Wortlaut der Vorschrift legt es sogar nahe, dass diese Rechtsfolge kraft Gesetzes eintritt. Dies kann hier indes offen bleiben, denn der Bescheid des Zulassungsausschusses spricht diese Rechtsfolge zulässigerweise klarstellend aus, um den Rechtsschein zu beseitigen, die Klägerin verfüge über eine Zulassung (vgl. dazu BSG SozR 4-2500 § 95 Nr. 2 S.12).
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Der Bescheid des Beklagten spricht die Zulassungsentziehung auch zu Recht aus. Auch der Wortlaut des § 95 Abs. 6 SGB V lässt nur eine einzige Entscheidung zu. Dem Beklagten ist von Gesetzes wegen somit kein Raum für irgendwelche Ermessens- oder Billigkeitsüberlegungen eingeräumt. Die Auffassung von Schallen, Zulassungsverordnung für Ärzte, Kommentar, 4. Aufl. 2004 Rn 596, wonach die Rechtsgrundlage für eine Entziehungsmaßnahme entfällt, wenn der Arzt während des Entziehungsverfahrens seine vertragsärztliche Tätigkeit wieder aufnimmt, findet im Gesetz keine Stütze. Abgesehen von den dann möglichen Manipulationen bis zum Eintritt der Rechtskraft, die mit dem Sicherstellungsauftrag der Beklagten unvereinbar sind, würde die Auffassung von Schallen eine Formulierung im Sinne von „solange der Arzt noch nicht seine Tätigkeit aufgenommen hat“ voraussetzen, während das Gesetz - was insbesondere in § 19 Abs. 3 Ärzte-ZV zum Ausdruck kommt - die Entziehung bereits für den Fall anordnet, dass der Vertragsarzt seine vertragsärztliche Tätigkeit nicht aufgenommen hat.
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Zu prüfen ist, ob über den Wortlaut der genannten Vorschriften hinaus Ausnahmefälle zur Vermeidung unbilliger Härten anzuerkennen sind, welche eine einzelfallgerechte Berücksichtigung der Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des grundgesetzlichen Schutzes der Berufsausübung gewährleisten und in deren Rahmen mildere Maßnahmen wie die Anordnung des Ruhens der Zulassung zu prüfen wären.
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Für die Anwendung einer konkludenten Härtefallregelung spricht zunächst ein Vergleich der Vorschrift des § 19 Ärzte-ZV mit § 25 Ärzte-ZV, in dessen Satz 2 eine Abweichung von der Altersgrenze zur Zulassung ausdrücklich „zur Vermeidung unbilliger Härten“ vorgesehen ist. Der Gesetzgeber hat zudem mit den Bestimmungen für bedarfsunabhängige Zulassungen (§ 95 Abs. 10 SGB V) und bedarfsunabhängige Ermächtigungen (§ 95 Abs. 11 SGB V) ebenfalls weitgehende Übergangs- und Härteregelungen erlassen (vgl. dazu BSG vom 20.10.2004, B 6 KA 50/04 B; BSG vom 23.02.2005, B 6 KA 89/04 B). Eine entsprechende Regelung fehlt in den § 19 Abs. 3 Ärzte-ZV und § 95 Abs. 6 SGB V. Dafür ist aber bei genauerer Betrachtung auch kein Bedarf, weil dem Betroffenen mit der Möglichkeit des Antrags auf Festsetzung eines späteren Zeitpunkts, bis zu welchem die vertragsärztliche Tätigkeit aufzunehmen ist (§ 19 Abs. 2 Ärzte-ZV) und dem Antrag auf Ruhen der Zulassung (§§ 95 Abs. 5 SGB V, 26 Ärzte-ZV) zwei Möglichkeiten offen stehen, die Zulassungsentziehung bei - wie hier - krankheitsbedingtem Nichtbetreiben einer vertragspsychotherapeutischen Praxis durch den Einsatz milderer Mittel zu vermeiden.
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Einer eigenen Härtefallklausel bedarf es insoweit nicht. Wenn die Klägerin trotz länger dauernder und nicht absehbarer Erkrankung und trotz deutlichen Hinweises im Zulassungsbescheid einen dieser Anträge nicht rechtzeitig gestellt hat, obwohl sie dazu gesundheitlich in der Lage gewesen war - dass sie so schwer erkrankt war, dass sie nicht einmal in der Lage war, solche Anträge zu stellen, lässt sich den vorgelegten Attesten nicht entnehmen und wurde von der Klägerin selbst nicht schlüssig behauptet - , hat sie dies selbst zu vertreten und geht dieses Versäumnis zu ihren Lasten. Außerdem hätte sie diesen Antrag auch über ihren Ehemann stellen können.
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Tatsächlich sind solche Ruhensanträge auch nicht gestellt worden. In dem Schreiben vom 19.9.2001 wird zwar ein an sich zum Ruhen berechtigender Tatbestand, ihre Erkrankung, mitgeteilt, ein auf die Rechtsfolge des Ruhens gerichteter Wille lässt sich diesem Schreiben aber nicht entnehmen. Der Beklagten, die diesbezüglich noch nachgefragt hatte, wurde vom Ehemann der Klägerin ausdrücklich mitgeteilt, dass dies nicht erforderlich sei, weil die Klägerin beabsichtige, ihre Tätigkeit in drei Monaten erneut aufzunehmen.
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Über den mit Schreiben vom 28.09.2002 gestellten Ruhensantrag für die Zeit bis zum 31.12.2002 brauchte der Zulassungsausschuss nicht zu befinden, nachdem er die Zulassung wegen der Nichtaufnahme der vertragsärztlichen Tätigkeit entzogen hat. Warum die Klägerin für das Jahr 2003 nicht vorsorglich einen weiteren Ruhensantrag gestellt hat, ist nicht nachvollziehbar.
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Sind Anträge auf das Ruhen der Zulassung nicht gestellt worden, so braucht nicht geprüft zu werden, ob diesen Anträgen zu entsprechen gewesen wäre. Die vorgelegten Atteste (vgl. Bescheinigung Dr. L. vom 03.09.2002 und Dr. H. vom 04.10.2002) sind als Gefälligkeitsatteste mit Vorbehalt zu würdigen, im Ergebnis bleibt unklar, an welcher rätselhaften Erkrankung die Klägerin gelitten hat und ob sie tatsächlich die ganze Zeit über arbeitsunfähig krank gewesen ist. Ermittlungen braucht der Senat bei seiner Rechtsauffassung zu dieser Frage allerdings nicht vorzunehmen.
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Selbst wenn einem Antrag auf Ruhen der Zulassung stattzugeben gewesen wäre, würde dies eine andere Entscheidung nicht rechtfertigen. Die Zulassungsentziehungsvorschriften sind strikt gefasst und stellen nicht auf die Gründe für die Nichtaufnahme der vertragsärztlichen Tätigkeit ab. Für den Gesetzgeber ist es nicht hinnehmbar, dass der Vertragsarzt seine Tätigkeit nicht ausübt ohne die KV zu informieren und ohne sich von den vertragsärztlichen Pflichten förmlich suspendieren zu lassen. Die Klägerin hat auch nicht nur gegen eine unwesentliche Förmlichkeit verstoßen, wie sie unter Hinweis auf den nicht gestellten Antrag auf das Ruhen der Zulassung meint, sie hat vielmehr gegen ihre zentrale Verpflichtung aus der Zulassung als Vertragspsychotherapeutin verstoßen, wenn sie schon nicht der Versorgung von Patienten zur Verfügung steht, dies der Beklagten als der für die Sicherstellung der psychotherapeutischen Versorgung zuständigen Stelle auch mitzuteilen. Die Verletzung dieser Verpflichtung wertet das Gesetz als so gravierend, dass es die Entziehung der Zulassung anordnet.
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Der Senat vermag auch nicht der Auffassung des SG zu folgen, dass der Beklagte es versäumt hat, das Ruhen der Zulassung als milderes Mittel vor der Entziehung der Zulassung zu prüfen. Dem Gesetz kennt zwar in § 81 Abs. 5 SGB V eine solche Rangfolge bei Disziplinarverfahren, § 95 Abs. 6 SGB V und insbesondere § 19 Abs. 3 Ärzte-ZV sehen diese Rangfolge so nicht vor. Der Sicherstellungsauftrag der Beklagten verlangt, dass sie zu jeder Zeit einen Überblick über die Zahl der in einer bestimmten Region praktizierenden Ärzte und Psychotherapeuten hat. Deswegen kann das Ruhen einer Zulassung nur für die Zukunft angeordnet, nicht aber rückwirkend für vergangene Zeiträume ausgesprochen werden.
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Die Vorschriften sind zur Überzeugung des Senats auch nicht unverhältnismäßig. Einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 Grundgesetz bedarf es nicht. Der Klägerin wird nur eine Rechtsposition genommen, die sie bisher nicht in Anspruch genommen hat und um deren Erhalt sie sich (etwa durch einen Ruhensantrag) in vorwerfbarer Weise nicht bemüht hat. Die Frage des Vertrauensschutzes stellt sich bei diesem Sachverhalt nicht. Auch später ist ein schützenswertes Vertrauen nicht begründet worden. Die Klägerin hat ihre vertragspsychotherapeutische Tätigkeit erst nach der Zustellung des Entziehungsbescheids des Beklagten am 10.12.2003 aufgenommen und musste deshalb damit rechnen, diesen Beruf nur bis zur Rechtskraft dieser Entscheidung ausüben zu dürfen.
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Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht mit der höchstrichterliche Rechtsprechung des BSG bei Status verändernden Verwaltungsakten, die in die Berufsausübungsfreiheit eingreifen, begründen. In diesen Fällen ist für die Beurteilung des Klagebegehrens die Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend. (siehe zuletzt BSG SozR 4-2500 § 95 Nr. 9 m.w.N.) Demgemäß haben die Gerichte nach der Rechtsprechung des BSG - nunmehr auch bei vollzogenen Entziehungsentscheidungen (vgl. dazu BSG SozR 4-2500 § 95 Nr. 9) - bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit von Zulassungsentziehungen alle bis zur Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz eingetretenen Änderungen der Sach- und Rechtslage und auch Rechtsänderungen in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen. Denn ein Vertragsarzt, dem die Zulassung entzogen worden ist, verliert in der Regel seine Praxis und hat vielfach keine Chance, eine solche neu aufzubauen. Der erneuten Zulassung stehen oft - wie hier - rechtliche Hindernisse wie die Sperrung des Planungsbereichs wegen Überversorgung oder die Überschreitung der Altersgrenze entgegen. Deshalb soll in der Situation, dass sich bei einer Zulassungsentziehung die Sach- oder Rechtslage während des Prozesses zu Gunsten des Klägers in einer Weise geändert hat, die eine Entziehung nicht mehr als angemessen erscheinen lässt, in Hinblick auf Art. 12 des Grundgesetzes (GG) der Grundsatz durchbrochen werden, dass bei Status verändernden Maßnahmen wie der Zulassungsentziehung (nur) auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen ist. Infolgedessen hat das BSG insbesondere im Hinblick auf ein so genanntes "Wohlverhalten" des betroffenen Arztes in Zulassungsentziehungsverfahren wiederholt ausgesprochen, dass Änderungen des Sachverhalts bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht zu berücksichtigen sind (BSGE 7, 129, 136 = SozR aaO; BSGE 33, 161, 163 = SozR Nr. 35 zu § 368a RVO; Urteil vom 16. März 1973 - 6 RKa 17/71 = USK 7353; BSGE 43, 250, 253 = SozR 2200 § 368a Nr. 3; Urteil vom 8. Juli 1980 - 6 RKa 10/78 = USK 80102; Urteil vom 19. Dezember 1984 - 6 RKa 34/83 = USK 84272; Urteil vom 29. Oktober 1986 - 6 RKa 32/86 = USK 86179; BSG SozR 3-2500 § 95 Nr. 4; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr. 9).
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Die entsprechende Anwendung dieser im Zusammenhang mit gröblichen Pflichtverletzungen, die es für eine KV unzumutbar erscheinen lassen, mit dem betreffenden Arzt weiter zusammen zu arbeiten, entwickelten Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall ließe sich damit rechtfertigen, dass die Nichtaufnahme der vertragsärztlichen Tätigkeit als Unterfall einer gröblichen Pflichtverletzung anzusehen ist. Dagegen könnte eingewendet werden, dass das Gesetz gerade diesen Fall gröblicher Pflichtverletzung ausdrücklich geregelt hat. Indes kann dies hier offen bleiben. Denn auch auf der Grundlage der Rechtsprechung des BSG zum Wohlverhalten lässt sich für die Klägerin kein anderes Ergebnis begründen.
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Die mittlerweile eingetretene Gesundung der Klägerin könnte danach dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn seit dem Quartal 1/2004 eine unproblematisch verlaufende Aufnahme vertragspsychotherapeutischer Tätigkeit vorläge. Die bei Zulassungsentziehungen zu stellende Prognose, ob zu erwarten steht, dass es alsbald wieder zu einer ungestörten Ausübung der ärztlichen Tätigkeit kommen werde, könnte dann gegebenenfalls wegen bereits wieder aufgenommener Berufsausübung positiv beantwortet werden. Im vorliegenden Fall ist die Arbeitsfähigkeit der Klägerin wieder hergestellt, sie hat mittlerweile eine laufende Praxis und rechnet regelmäßig ab. Es mag auch zutreffen, dass die Klägerin nach ihrer Gesundung inzwischen festen Willens ist, ihre vertragspsychologische Tätigkeit voll auszuüben. Sie tut es aber nicht. Wie von der Beigeladenen zu 1) mitgeteilt und von der Klägerin bestätigt, behandelt die Klägerin nur einen Bruchteil der Patientenzahl ihrer Fachgruppe. Mit durchschnittlich 3,8 Patienten pro Quartal statt im Vergleich zur Fachgruppe mit 28,6 bzw. inzwischen 41 Patienten steht sie der vertragspsychotherapeutischen Versorgung nach wie vor nicht in ausreichendem Maße zur Verfügung. Dies zeigt allein die Zahl von nur 9 im Laufe des Jahres 2004 behandelten Patienten der gesetzlichen Krankenkassen. Sie erbringt nur einen Bruchteil der Leistung, die von einem durchschnittlich arbeitenden Psychotherapeuten zu erwarten ist und leistet damit keinen ausreichenden Beitrag zur Versorgung gesetzlich Krankenversicherter. Dies zeigen auch die von ihr erzielten Umsätze von 229,10 EUR im Quartal 1/04, 1265,01 EUR im Quartal 2/04, von 825,49 EUR im Quartal 3/04, von 2995,97 EUR im Quartal 4/04 und von 3161,53 EUR im Quartal 1/05. Das BSG ist in der Entscheidung vom 25.08.1999 - B 6 KA 14/98 R =
SpzR
3-2500 § 85 Nr. 33 (10 Pfennig Urteil) von einem angemessenen Einkommen aus psychotherapeutischer Tätigkeit von 224.000 DM Jahresumsatz abzüglich 90.000 DM Unkosten und einem daraus resultierenden Jahreseinkommen von 134.000 DM bei einer optimal und unter vollem Arbeitseinsatz geführten psychotherapeutischen Praxis ausgegangen. 224.000 DM entsprechen 119.768 EUR. Verglichen damit erreicht die Klägerin zwischen 1% und maximal 3 % dieses Umsatzes. Zu schließen ist aus alledem, dass die Klägerin nicht im Hauptberuf psychotherapeutisch tätig geworden ist, ihr Einsatz geht nicht über ein nebenberufliches Hobby hinaus. Auch unter diesem Gesichtspunkt wird die Klägerin durch die ausgesprochene Entziehung nicht im Kernbereich ihrer Berufsausübungsfreiheit unverhältnismäßig schwer betroffen.
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Die Entziehungsentscheidung erweist sich daher auch zum jetzigen Zeitpunkt als rechtmäßig, so dass der Berufung stattzugeben war.
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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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