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Die zulässige Klage war begründet.
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Die Klägerin konnte hier von dem Beklagten die Zahlung der Vertragsstrafe verlangen, da diese angefallen war.
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Die Beklagte hatte es auch zu vertreten, dass die abgemahnte Werbung nochmals erschien.
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Zwar war unstreitig, dass der Beklagte selbst nicht die Werbung veröffentlicht hatte, doch muss er sich das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen.
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Als Erfüllungsgehilfe war hier der Verlag, nämlich die Streitverkündete anzusehen.
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Der Beklagte musste sich hier somit das schuldhafte Verhalten seines Erfüllungsgehilfen, das zu der Verletzung der vertraglichen Unterlassungspflicht geführt hat, nach § 278 BGB zurechnen lassen. Eine Haftung hat er insofern vertraglich nicht ausgeschlossen. (BGH GRUR 1988, 561-Verlagsverschulden 1).
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Überdies wäre hier auch ein eigenes Verschulden Beklagten nach § 276 BGB anzunehmen, da er es versäumt hat, zu kontrollieren und zu überwachen, ob seine Anforderung, nämlich dass man die alte Werbung modifizieren müsste, eingehalten wurde.
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Die Rechtsprechung ist insofern recht streng und verlangt besondere Belehrungspflichten oder Anordnungen, die der Schuldner in dieser Situation gegenüber dem Erfüllungsgehilfen zu leisten hat.
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Aus diesem Grund musste sich der Beklagte das eigene Verhalten sowie das Verhalten der Streitverkündeten ... zurechnen lassen.
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Somit war die Vertragsstrafe angefallen.
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Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe kam in dem vorliegenden Fall nicht in Betracht, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.
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Im Übrigen erscheint dem Gericht die Strafe in Höhe von 4.000,00 Euro auch nicht als unangemessen, zumal der Beklagte bereits mehrere Male von der Klägerin abgemahnt wurde.
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Die Nebenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.
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