Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 11 Sa 35/10

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, vom 23.02.2010, Az.: 4 Ca. 557/09, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

 
1 
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung.
2 
Der Kläger, 42 Jahre alt, war seit 01.02.2006 bei der Beklagten als Leiter Finanzen und zentrale Dienste gegen eine durchschnittliche Bruttomonatsvergütung von 8.916,67 EUR beschäftigt. Am 27.08.2009 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten die sofortige Schließung der von ihr betriebenen onkologischen Fachklinik, in der es keinen Betriebsrat gab. Bereits am Folgetag zeigte die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit die Entlassung ihrer Belegschaft an. In dem von ihr verwendeten Formular gab sie an, bei ihr seien in der Regel 67 und zum Zeitpunkt der Anzeige 66 Arbeitnehmer beschäftigt. Es sei beabsichtigt, am 31.08.2009 66 Arbeitnehmer zu entlassen.
3 
Mit Schreiben vom 31.08.2009 kündigte die Beklagte sodann das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 28.02.2010 und sprach zugleich und bis zum 29.09.2009 weitere insgesamt 57 Kündigungen aus. Die zunächst nicht gekündigten Mitarbeiter befanden sich in Mutterschutz oder Elternzeit und konnten infolge Sonderkündigungsschutzes nicht sofort gekündigt werden.
4 
Unter dem 31.08.2009 bestätigte die Agentur für Arbeit den Eingang der Massenentlassungsanzeige und forderte die Beklagte auf, eine Liste der zur Entlassung vorgesehenen Mitarbeiter vorzulegen. Nach Eingang dieser Liste stellte der zuständige Sachbearbeiter der Agentur fest, dass nur 58 Mitarbeiter aufgeführt waren und korrigierte auf telefonische Nachfrage bei der Beklagten am 10.09.2009 das Formular der Massenentlassungsanzeige dahingehend, dass er die Zahl der regelmäßig Beschäftigten, der zum Zeitpunkt der Kündigung Beschäftigten und der insgesamt und am 31.08.2009 zu Kündigenden jeweils handschriftlich in 58 abänderte. Mit Bescheid vom 17.09.2009 setzte die Agentur für Arbeit sodann den Ablauf der Entlassungssperre nach § 18 KSchG für 58 Arbeitnehmer auf den 28.09.2009 fest.
5 
Der Kläger hat die Kündigung wegen fehlerhafter Massenentlassungsanzeige für unwirksam gehalten und beantragt,
6 
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch ordentliche Kündigung der Beklagten vom 31.08.2009 mit Ablauf des 28.02.2010 enden wird.
7 
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die ursprünglich unrichtigen Zahlenangaben machten weder die Massenentlassungsanzeige fehlerhaft, noch gar die Kündigung rechtsunwirksam.
8 
Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens erster Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen.
9 
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt, die Beklagte habe die erforderliche Massenentlassung vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angezeigt. Wesentlich sei, dass alle Kündigungen, die die Beklagte am 31.08.2009 bzw. in den Folgetagen ausgesprochen habe, von der Massenentlassungsanzeige erfasst gewesen seien und zwar deshalb, weil die Zahlen, die die Beklagte angegeben hatte, zu hoch gewesen seien. Die falsche Angabe habe die Arbeitsverwaltung nicht daran gehindert, durch rechtzeitige und gezielte Maßnahmen das Entstehen größerer Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verzögern, der arbeitsmarktpolitische Zweck der Massenentlassungsanzeige sei damit erfüllt gewesen. Da der Sachbearbeiter der Arbeitsverwaltung die handschriftlichen Korrekturen selbst vorgenommen und die ursprüngliche Anzeige unter Berücksichtigung der Korrekturen bearbeitet habe, habe er incident festgestellt, dass eine wirksame Massenentlassungsanzeige vorlag. An diese Entscheidung seien die Gerichte für Arbeitssachen gebunden.
10 
Der Kläger hat gegen das ihm am 06.04.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 04.05.2010 Berufung eingelegt und sie am 11.05.2010 begründet. Er bleibt bei seiner Rechtsauffassung, die Kündigung sei wegen fehlerhafter Massenentlassungsanzeige unwirksam. § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG fordere als zwingende Mindestangaben unter anderem die Zahl der zu kündigenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. Fehle einer der in § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG aufgeführten Punkte sei die Anzeige unwirksam. Zwar könne der Arbeitgeber die unterlassenen Angaben nachholen, die Anzeige sei dann aber erst mit ihrer Vervollständigung wirksam erhoben. Zwar habe die Beklagte eine Zahl der zu entlassenden Mitarbeiter angegeben, diese sei aber falsch gewesen. Erst mit der Korrektur durch den Sachbearbeiter der Arbeitsagentur am 10.09.2009 habe deshalb eine wirksame Massenentlassungsanzeige vorgelegen, erst danach hätte die Beklagte wirksam kündigen können. Soweit das Arbeitsgericht dagegen die Korrektur für möglich gehalten habe, weil die falsche Angabe nicht das gesetzgeberisch verfolgte Ziel beeinflusst hätte, berücksichtige dies nicht, dass Sinn und Zweck der Regelung der §§ 17 f. KSchG nicht allein die Ermöglichung arbeitsmarktlicher Maßnahmen sei und im öffentlichen Interesse liege. Denn die Regelungen der Richtlinie 98/59/ÄG zielten gemäß der Erwägungsgründe 2 und 7 darauf, den Schutz der Arbeitnehmer bei Massenentlassungen zu verstärken. Wenn aber Schutzzweck des § 17 KSchG in erster Linie der individuelle Schutz des betroffenen Arbeitnehmers sei, verwirkliche sich dieser Schutz dadurch, dass eine Kündigung erst nach wirksamer Anzeige nach § 17 KSchG möglich sei. Das Arbeitsgericht hätte auch nicht ohne Weiteres davon ausgehen dürfen, dass die Agentur für Arbeit den Antrag bereits vor dem 10.09.2009 für bearbeitungsreif angesehen habe, der Bescheid vom 17.09.2010 lasse sich hierüber nicht aus. Schon deshalb könne von einer Bindungswirkung des Arbeitsgerichts an die Entscheidung der Arbeitsverwaltung nicht ausgegangen werden. Eine solche Bindungswirkung sei aber auch deshalb nicht anzunehmen, weil der Bescheid vom 17.09.2009 dem Kläger nicht zugestellt worden sei, er also keine Einwendungen habe erheben können, aber auch deshalb nicht, weil nicht nur ein Sachbearbeiter, sondern der Geschäftsführer der Agentur für Arbeit nach § 20 KSchG die Entscheidung hätte treffen müssen, was nicht geschehen sei, weshalb der Verwaltungsakt offensichtlich mit schweren Fehlern behaftet gewesen sei.
11 
Der Kläger stellt dem zufolge den Antrag:
12 
Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Az.: 4 Ca 557/09 vom 23.02.2010 wird abgeändert.
13 
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch ordentliche Kündigung der Beklagten vom 31.08.2009 mit Ablauf des 28.02.2010 geendet hat.
14 
Die Beklagte beantragt,
15 
die Berufung zurückzuweisen.
16 
Sie verweist auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.03.2001, wonach falsche Angaben des Arbeitgebers in einer Massenentlassungsanzeige über die Anzahl der in der Regel beschäftigten bzw. der zu entlassenden Arbeitnehmer regelmäßig folgenlos bleibe, wenn die Arbeitsverwaltung dadurch bei der sachlichen Prüfung nicht beeinflusst worden sei. Hiervon müsse angesichts der konkreten Berechnung der Sperrfrist im Bescheid vom 17.09. ausgegangen werden, weil eine kürzere, als eine einmonatige Sperrfrist beginnend mit dem Eingang der rechtswirksamen Anzeige nicht möglich sei. Selbst wenn dies dem Bescheid nicht eindeutig zu entnehmen sei, ergebe sich aus dem Erlass des Bescheids durch die Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit, dass der gemäß § 20 Abs. 2 KSchG zuständige Ausschuss die Entscheidung getroffen habe. Selbst wenn aber der Bescheid der Agentur für Arbeit fehlerhaft gewesen wäre, hätte dies keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Kündigung gehabt. Die Vorschriften der §§ 17 f. KSchG verfolgten nämlich einen arbeitsmarktpolitischen Zweck, Sinn und Zweck der Anzeige sei es primär, die Agentur für Arbeit besser auf Massenentlassungsanzeigen reagieren lassen zu können. Die Verstärkung des Schutzes der Arbeitnehmer bei Massenentlassungen bestehe gerade darin, dass die Arbeitsagentur durch die Massenentlassungsanzeige auf eine Bewerberflut vorbereitet werde und entsprechende Maßnahmen ergreifen könne. Genau dadurch werde der persönliche Schutz der von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmers gewährleistet.
17 
Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens in der Berufung wird auf deren Begründung sowie auf die Erwiderung hierauf verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
18 
Die form- und fristgerecht eingereichte und ausgeführte und somit zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und mit zutreffender Begründung zu Recht entschieden, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 31.08.2009 mit Fristablauf am 28.02.2010 geendet hat, was auch nicht an dem einzigen Streitpunkt zwischen den Parteien scheiterte, nämlich der Frage, ob die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet hat. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils wird vollumfänglich verwiesen. Nur im Hinblick auf die Einwendungen des Klägers in der Berufung ist ergänzend auf folgendes hinzuweisen:
19 
1. Die Parteien und auch das Arbeitsgericht gingen erstinstanzlich offensichtlich davon aus, dass die Massenentlassungsanzeige der Beklagten insoweit fehlerhaft war, als die Angaben hinsichtlich der Anzahl der regelmäßig im Betrieb Beschäftigten, der Anzahl der zum Zeitpunkt der Kündigung beschäftigten und der Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer nicht den tatsächlichen Gegebenheiten und der tatsächlichen Absicht der Beklagten entsprachen und erst am 10.09.2009 nach telefonischer Rückfrage vom Sachbearbeiter der Agentur für Arbeit berichtigt worden sind. In der Berufungsverhandlung wurde dies hinsichtlich der Angaben der vorhandenen Beschäftigungszahlen zumindest in Frage gestellt. Wie die Beklagte nunmehr in der mündlichen Verhandlung ausführte, waren zum Zeitpunkt der Massenentlassungsanzeige tatsächlich 67 Arbeitnehmer regelmäßig und 66 Arbeitnehmer tatsächlich beschäftigt. Die am 10.09.2009 durch den Sachbearbeiter der Agentur für Arbeit vorgenommene Korrektur hätte dann aber erst zur diesbezüglichen Unrichtigkeit der Massenentlassungsanzeige geführt. Der Kläger konnte sich in der Berufungsverhandlung hierzu inhaltlich nicht äußern, obwohl ihm an und für sich als Leiter Zentrale Dienste und Finanzen die Sachnähe zugesprochen werden müsste, um die Anzahl der im Betrieb zum Zeitpunkt der Kündigungen regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer kennen zu können. Wären die Angaben der Beklagten in der Massenentlassungsanzeige insoweit aber zutreffend gewesen und hätte erst der Sachbearbeiter der Agentur für Arbeit eine fehlerhafte Korrektur vorgenommen, so wäre die Fehlerhaftigkeit der Massenentlassungsanzeige in dieser Hinsicht nicht der Beklagten zuzurechnen, sie könnte nicht zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige führen und demzufolge auch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.
20 
2. Nichts anderes würde aber gelten, hätte die Beklagte die Anzahl der regelmäßig und der zum Zeitpunkt der beabsichtigten Massenentlassung beschäftigten Arbeitnehmer selbst zu hoch angegeben. Die falsche Angabe der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer führt nicht zur Unwirksamkeit der Anzeige, wenn die Agentur für Arbeit dadurch bei einer sachlichen Prüfung nicht beeinflusst wurde (BAG, 21.03.2001, 8 AZR 565/00, AP Nr. 59 zu Art. 101 GG; Lemke-Oberwinter, § 17 KSchG, Rz. 125; KR-Weigand, § 17 KSchG, Rz. 83). Wäre die Angabe der regelmäßig und aktuell beschäftigten Arbeitnehmer in der Massenentlassungsanzeige der Beklagten zu hoch gewesen, hätte dies im konkreten Fall keinerlei Auswirkungen auf die Arbeit der Agentur für Arbeit haben können. Nur dann, wenn wegen zu hoher Angabe der regelmäßig Beschäftigten im Verhältnis zur Zahl der zu Kündigenden keine Massenentlassungsanzeige erforderlich gewesen wäre und die Agentur für Arbeit sich deshalb veranlasst gesehen hätte, ein Negativattest zu erteilen, wäre eine Beeinflussung der Arbeit der Agentur in Betracht gekommen. Ob nun aber eine Massenentlassungsanzeige nach den §§ 17 ff. erforderlich ist, hängt vom Verhältnis der zu entlassenden Mitarbeiter zu den regelmäßig beschäftigten Mitarbeitern ab. Soweit nicht weniger als 20 Mitarbeiter im Betrieb regelmäßig beschäftigt sind, kann eine überhöhte Angabe der regelmäßig Beschäftigten nur Auswirkungen auf die Arbeit der Agentur für Arbeit haben, wenn im Verhältnis zur Zahl der zu entlassenden Mitarbeiter der gesetzlich vorgesehene Prozentsatz unterschritten ist, der eine Massenentlassungsanzeige erforderlich macht. Davon könnte vorliegend auch dann nicht ausgegangen werden, wenn die Zahl der regelmäßig Beschäftigten im Betrieb der Beklagten tatsächlich nicht 67, sondern lediglich 58 betragen hätte. Die Entlassung von dann angegebenen 66 Arbeitnehmer wäre in diesem Falle undenkbar, weil sie 100 % überschreiten würde, die Entlassung von 58 Arbeitnehmern ergäbe jedenfalls 100 %. In beiden Fällen wäre davon auszugehen, dass alle Beschäftigten entlassen werden sollten, die Massenentlassungsanzeige also zwingend bearbeitet werden musste.
21 
3. Unstreitig hat die Beklagte in der Massenentlassungsanzeige aber die Zahl der zu entlassenden Mitarbeiter zu hoch angegeben, weil sie nicht berücksichtigte, dass 8 Arbeitnehmerinnen wegen Mutterschutz bzw. Elternzeit zum vorgesehenen Zeitpunkt nicht gekündigt werden konnten. Auch diese Fehlerhaftigkeit führt nicht zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit auch nicht zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung.
22 
Richtig ist, dass die Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer zu den sogenannten „Mussangaben“ des § 17 Abs. 3 Ziff. 4 KSchG zählt. Richtig ist auch, dass die herrschende Meinung davon ausgeht, dass inhaltliche Fehler in diesen Punkten zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigungen führen (Kittner/Deinert, § 17 KSchG, Rz. 43; von Hoyningen-Huene/Link,  § 17 KSchG, Rn. 84, KR Weigand Rn. 83, APS/ Moll, § 17 KSchG, Rn. 100). Zwingend ist dies allerdings nicht. Mit beachtlicher Begründung weist beispielsweise Lemke- Oberwinter (§ 17 KSchG Rz. 115 und 125) darauf hin, dass objektiv falsche Angaben dann unerheblich seien, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht im Zeitpunkt der Erstattung der Anzeige zutreffenden Angaben gemacht hat, wovon gerade im vorliegenden Falle ausgegangen werden kann, weil die Beklagte in der Tat allen Mitarbeitern kündigen wollte, auch den Mitarbeitern, die sich in Kündigungsschutz befanden und insoweit lediglich einem rechtlichem Irrtum unterlag, als sie nicht beachtete, dass in der Massenentlassungsanzeige nach dem Formblatt der Agentur für Arbeit nicht alle beabsichtigten Entlassungen aufzuführen waren, sondern lediglich die, die mit dem 31.08.2009 in Gang gesetzt werden sollten.
23 
Letztlich musste die Kammer sich nicht endgültig entscheiden, ob sie der Meinung von Lemke-Oberwinter folgen wollte, weil ihrer Auffassung nach jedenfalls auch bei der fehlerhaften Angabe der Zahl der zu entlassenden Mitarbeiter die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.03.2001 (8 AZR 566/00, AP Nr. 59 zu Art. 101 GG) insoweit anzuwenden ist, als Fehler in der Massenentlassungsanzeige auch hier nur zur Unwirksamkeit der Anzeige und damit in der Folge zur Unwirksamkeit ausgesprochener Kündigungen führen können, wenn die fehlerhaften Angaben Auswirkungen auf die Arbeit der Agentur für Arbeit haben konnte. Von Letzterem ist auch insoweit nicht auszugehen.
24 
Durch den zwingend erforderlichen in § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG abschließend geregelten Inhalt soll sichergestellt werden, dass der mit der Massenentlassungsanzeige erstrebte arbeitsmarktpolitische Zweck erreicht werden kann. Die Agenturen für Arbeit sollen auf diese Weise in die Lage versetzt werden, vorausschauende Arbeitsvermittlung und andere Maßnahmen einzuleiten, um die Folgen der Massenentlassung von den betroffenen Arbeitnehmern möglichst abzuwenden (vgl. BR-Drucksache 400/77, S. 8 = RdA 1978 36; BT-Drucksache 8/1041, S. 5; von Hoyningen-Huene, § 17 KSchG Rz. 84). Die Angabe einer überhöhten Zahl der zu entlassenden Mitarbeiter kann den so beschriebenen arbeitsmarktpolitischen Zweck nicht vereiteln, schon gar nicht in einem die betroffenen Arbeitnehmer nachteilig tangierenden Sinne. Wenn die Massenentlassungsanzeige die Agentur für Arbeit in die Lage versetzen soll,  Arbeitsvermittlungs- und andere Maßnahmen einzuleiten, um die Folgen der Massenentlassung möglichst abzuwenden, wird sie nicht durch überhöhte Angaben, und schon gar nicht bei einer so geringfügigen Überhöhung wie vorliegend, davon abgehalten, die notwendigen Tätigkeiten zu entwickeln. Aus der konkreten Reaktion der Agentur für Arbeit durch Bescheid vom 17.09.2009 kann auch nicht das Geringste dafür entnommen werden, dass sich die Agentur in ihrer Sachbearbeitung behindert gesehen hätte, sie hat vielmehr die Mindestsperrfrist verhängt, beginnend mit dem Eingang der,  wenn auch inhaltlich teilweise fehlerhaften, Massenentlassungsanzeige und damit gezeigt, dass sie sich zum Zeitpunkt des Eingangs der Anzeige in der Lage sah, die ihr auferlegte Arbeit zu verrichten.
25 
4. An dem vorgefundenen Ergebnis ändert sich auch nichts, berücksichtigt man die Richtlinie 98/59/EG. Auch wenn richtig ist, dass die dortigen Regelungen den Schutz der Arbeitnehmer bei Massenentlassungen verstärken sollen, kann dies nicht zu mehr führen, als dazu, dass eine Entlassung außerhalb der Angaben zur Anzahl und zu den Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer von der Massenentlassungsanzeige nicht gedeckt ist, so dass im Hinblick auf eine solche Entlassung keine Massenentlassungsanzeige vorliegt  und die sich aus einem derartigen Gesetzesverstoß ergebenden Rechtsfolgen eintreten. Hat aber die Beklagte wie vorliegend eine zu hohe Anzahl der zu entlassenden Mitarbeiter in die Massenentlassungsanzeige aufgenommen, so ist jedenfalls auch die beabsichtigte Entlassung des Klägers wie der aller anderen 57 gekündigten Arbeitnehmer von der Massenentlassungsanzeige gedeckt, der Schutz aller gekündigter Arbeitnehmer durch die erforderliche Massenentlassungsanzeige ist mithin gewährleistet.
26 
5. Das Berufungsgericht konnte nach dem vorstehenden Ergebnis offen lassen, ob es bereits durch die Entscheidung der Agentur für Arbeit vom 17.09.2009 an diese gebunden war oder ob Fehler in der Beschlussfassung durch die Agentur der Arbeit eine Bindungswirkung ausschließen konnten, denn eventuelle Fehler in der Willensbildung der Agentur für Arbeit, die nicht vom Arbeitgeber veranlasst wurden, können jedenfalls die Wirksamkeit ausgesprochener Kündigungen nicht tangieren.
27 
Die Zurückweisung der Berufung führte zur Kostenfolge des § 97 ZPO.
28 
Das Berufungsgericht hält die entschiedene Frage der Auswirkungen zu hoher  Zahlenangaben in der Massenentlassungsanzeige auf die Wirksamkeit ausgesprochener Kündigungen für grundsätzlich und hat deshalb die Revision zugelassen.

Gründe

 
18 
Die form- und fristgerecht eingereichte und ausgeführte und somit zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und mit zutreffender Begründung zu Recht entschieden, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 31.08.2009 mit Fristablauf am 28.02.2010 geendet hat, was auch nicht an dem einzigen Streitpunkt zwischen den Parteien scheiterte, nämlich der Frage, ob die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet hat. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils wird vollumfänglich verwiesen. Nur im Hinblick auf die Einwendungen des Klägers in der Berufung ist ergänzend auf folgendes hinzuweisen:
19 
1. Die Parteien und auch das Arbeitsgericht gingen erstinstanzlich offensichtlich davon aus, dass die Massenentlassungsanzeige der Beklagten insoweit fehlerhaft war, als die Angaben hinsichtlich der Anzahl der regelmäßig im Betrieb Beschäftigten, der Anzahl der zum Zeitpunkt der Kündigung beschäftigten und der Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer nicht den tatsächlichen Gegebenheiten und der tatsächlichen Absicht der Beklagten entsprachen und erst am 10.09.2009 nach telefonischer Rückfrage vom Sachbearbeiter der Agentur für Arbeit berichtigt worden sind. In der Berufungsverhandlung wurde dies hinsichtlich der Angaben der vorhandenen Beschäftigungszahlen zumindest in Frage gestellt. Wie die Beklagte nunmehr in der mündlichen Verhandlung ausführte, waren zum Zeitpunkt der Massenentlassungsanzeige tatsächlich 67 Arbeitnehmer regelmäßig und 66 Arbeitnehmer tatsächlich beschäftigt. Die am 10.09.2009 durch den Sachbearbeiter der Agentur für Arbeit vorgenommene Korrektur hätte dann aber erst zur diesbezüglichen Unrichtigkeit der Massenentlassungsanzeige geführt. Der Kläger konnte sich in der Berufungsverhandlung hierzu inhaltlich nicht äußern, obwohl ihm an und für sich als Leiter Zentrale Dienste und Finanzen die Sachnähe zugesprochen werden müsste, um die Anzahl der im Betrieb zum Zeitpunkt der Kündigungen regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer kennen zu können. Wären die Angaben der Beklagten in der Massenentlassungsanzeige insoweit aber zutreffend gewesen und hätte erst der Sachbearbeiter der Agentur für Arbeit eine fehlerhafte Korrektur vorgenommen, so wäre die Fehlerhaftigkeit der Massenentlassungsanzeige in dieser Hinsicht nicht der Beklagten zuzurechnen, sie könnte nicht zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige führen und demzufolge auch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.
20 
2. Nichts anderes würde aber gelten, hätte die Beklagte die Anzahl der regelmäßig und der zum Zeitpunkt der beabsichtigten Massenentlassung beschäftigten Arbeitnehmer selbst zu hoch angegeben. Die falsche Angabe der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer führt nicht zur Unwirksamkeit der Anzeige, wenn die Agentur für Arbeit dadurch bei einer sachlichen Prüfung nicht beeinflusst wurde (BAG, 21.03.2001, 8 AZR 565/00, AP Nr. 59 zu Art. 101 GG; Lemke-Oberwinter, § 17 KSchG, Rz. 125; KR-Weigand, § 17 KSchG, Rz. 83). Wäre die Angabe der regelmäßig und aktuell beschäftigten Arbeitnehmer in der Massenentlassungsanzeige der Beklagten zu hoch gewesen, hätte dies im konkreten Fall keinerlei Auswirkungen auf die Arbeit der Agentur für Arbeit haben können. Nur dann, wenn wegen zu hoher Angabe der regelmäßig Beschäftigten im Verhältnis zur Zahl der zu Kündigenden keine Massenentlassungsanzeige erforderlich gewesen wäre und die Agentur für Arbeit sich deshalb veranlasst gesehen hätte, ein Negativattest zu erteilen, wäre eine Beeinflussung der Arbeit der Agentur in Betracht gekommen. Ob nun aber eine Massenentlassungsanzeige nach den §§ 17 ff. erforderlich ist, hängt vom Verhältnis der zu entlassenden Mitarbeiter zu den regelmäßig beschäftigten Mitarbeitern ab. Soweit nicht weniger als 20 Mitarbeiter im Betrieb regelmäßig beschäftigt sind, kann eine überhöhte Angabe der regelmäßig Beschäftigten nur Auswirkungen auf die Arbeit der Agentur für Arbeit haben, wenn im Verhältnis zur Zahl der zu entlassenden Mitarbeiter der gesetzlich vorgesehene Prozentsatz unterschritten ist, der eine Massenentlassungsanzeige erforderlich macht. Davon könnte vorliegend auch dann nicht ausgegangen werden, wenn die Zahl der regelmäßig Beschäftigten im Betrieb der Beklagten tatsächlich nicht 67, sondern lediglich 58 betragen hätte. Die Entlassung von dann angegebenen 66 Arbeitnehmer wäre in diesem Falle undenkbar, weil sie 100 % überschreiten würde, die Entlassung von 58 Arbeitnehmern ergäbe jedenfalls 100 %. In beiden Fällen wäre davon auszugehen, dass alle Beschäftigten entlassen werden sollten, die Massenentlassungsanzeige also zwingend bearbeitet werden musste.
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3. Unstreitig hat die Beklagte in der Massenentlassungsanzeige aber die Zahl der zu entlassenden Mitarbeiter zu hoch angegeben, weil sie nicht berücksichtigte, dass 8 Arbeitnehmerinnen wegen Mutterschutz bzw. Elternzeit zum vorgesehenen Zeitpunkt nicht gekündigt werden konnten. Auch diese Fehlerhaftigkeit führt nicht zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit auch nicht zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung.
22 
Richtig ist, dass die Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer zu den sogenannten „Mussangaben“ des § 17 Abs. 3 Ziff. 4 KSchG zählt. Richtig ist auch, dass die herrschende Meinung davon ausgeht, dass inhaltliche Fehler in diesen Punkten zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigungen führen (Kittner/Deinert, § 17 KSchG, Rz. 43; von Hoyningen-Huene/Link,  § 17 KSchG, Rn. 84, KR Weigand Rn. 83, APS/ Moll, § 17 KSchG, Rn. 100). Zwingend ist dies allerdings nicht. Mit beachtlicher Begründung weist beispielsweise Lemke- Oberwinter (§ 17 KSchG Rz. 115 und 125) darauf hin, dass objektiv falsche Angaben dann unerheblich seien, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht im Zeitpunkt der Erstattung der Anzeige zutreffenden Angaben gemacht hat, wovon gerade im vorliegenden Falle ausgegangen werden kann, weil die Beklagte in der Tat allen Mitarbeitern kündigen wollte, auch den Mitarbeitern, die sich in Kündigungsschutz befanden und insoweit lediglich einem rechtlichem Irrtum unterlag, als sie nicht beachtete, dass in der Massenentlassungsanzeige nach dem Formblatt der Agentur für Arbeit nicht alle beabsichtigten Entlassungen aufzuführen waren, sondern lediglich die, die mit dem 31.08.2009 in Gang gesetzt werden sollten.
23 
Letztlich musste die Kammer sich nicht endgültig entscheiden, ob sie der Meinung von Lemke-Oberwinter folgen wollte, weil ihrer Auffassung nach jedenfalls auch bei der fehlerhaften Angabe der Zahl der zu entlassenden Mitarbeiter die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.03.2001 (8 AZR 566/00, AP Nr. 59 zu Art. 101 GG) insoweit anzuwenden ist, als Fehler in der Massenentlassungsanzeige auch hier nur zur Unwirksamkeit der Anzeige und damit in der Folge zur Unwirksamkeit ausgesprochener Kündigungen führen können, wenn die fehlerhaften Angaben Auswirkungen auf die Arbeit der Agentur für Arbeit haben konnte. Von Letzterem ist auch insoweit nicht auszugehen.
24 
Durch den zwingend erforderlichen in § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG abschließend geregelten Inhalt soll sichergestellt werden, dass der mit der Massenentlassungsanzeige erstrebte arbeitsmarktpolitische Zweck erreicht werden kann. Die Agenturen für Arbeit sollen auf diese Weise in die Lage versetzt werden, vorausschauende Arbeitsvermittlung und andere Maßnahmen einzuleiten, um die Folgen der Massenentlassung von den betroffenen Arbeitnehmern möglichst abzuwenden (vgl. BR-Drucksache 400/77, S. 8 = RdA 1978 36; BT-Drucksache 8/1041, S. 5; von Hoyningen-Huene, § 17 KSchG Rz. 84). Die Angabe einer überhöhten Zahl der zu entlassenden Mitarbeiter kann den so beschriebenen arbeitsmarktpolitischen Zweck nicht vereiteln, schon gar nicht in einem die betroffenen Arbeitnehmer nachteilig tangierenden Sinne. Wenn die Massenentlassungsanzeige die Agentur für Arbeit in die Lage versetzen soll,  Arbeitsvermittlungs- und andere Maßnahmen einzuleiten, um die Folgen der Massenentlassung möglichst abzuwenden, wird sie nicht durch überhöhte Angaben, und schon gar nicht bei einer so geringfügigen Überhöhung wie vorliegend, davon abgehalten, die notwendigen Tätigkeiten zu entwickeln. Aus der konkreten Reaktion der Agentur für Arbeit durch Bescheid vom 17.09.2009 kann auch nicht das Geringste dafür entnommen werden, dass sich die Agentur in ihrer Sachbearbeitung behindert gesehen hätte, sie hat vielmehr die Mindestsperrfrist verhängt, beginnend mit dem Eingang der,  wenn auch inhaltlich teilweise fehlerhaften, Massenentlassungsanzeige und damit gezeigt, dass sie sich zum Zeitpunkt des Eingangs der Anzeige in der Lage sah, die ihr auferlegte Arbeit zu verrichten.
25 
4. An dem vorgefundenen Ergebnis ändert sich auch nichts, berücksichtigt man die Richtlinie 98/59/EG. Auch wenn richtig ist, dass die dortigen Regelungen den Schutz der Arbeitnehmer bei Massenentlassungen verstärken sollen, kann dies nicht zu mehr führen, als dazu, dass eine Entlassung außerhalb der Angaben zur Anzahl und zu den Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer von der Massenentlassungsanzeige nicht gedeckt ist, so dass im Hinblick auf eine solche Entlassung keine Massenentlassungsanzeige vorliegt  und die sich aus einem derartigen Gesetzesverstoß ergebenden Rechtsfolgen eintreten. Hat aber die Beklagte wie vorliegend eine zu hohe Anzahl der zu entlassenden Mitarbeiter in die Massenentlassungsanzeige aufgenommen, so ist jedenfalls auch die beabsichtigte Entlassung des Klägers wie der aller anderen 57 gekündigten Arbeitnehmer von der Massenentlassungsanzeige gedeckt, der Schutz aller gekündigter Arbeitnehmer durch die erforderliche Massenentlassungsanzeige ist mithin gewährleistet.
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5. Das Berufungsgericht konnte nach dem vorstehenden Ergebnis offen lassen, ob es bereits durch die Entscheidung der Agentur für Arbeit vom 17.09.2009 an diese gebunden war oder ob Fehler in der Beschlussfassung durch die Agentur der Arbeit eine Bindungswirkung ausschließen konnten, denn eventuelle Fehler in der Willensbildung der Agentur für Arbeit, die nicht vom Arbeitgeber veranlasst wurden, können jedenfalls die Wirksamkeit ausgesprochener Kündigungen nicht tangieren.
27 
Die Zurückweisung der Berufung führte zur Kostenfolge des § 97 ZPO.
28 
Das Berufungsgericht hält die entschiedene Frage der Auswirkungen zu hoher  Zahlenangaben in der Massenentlassungsanzeige auf die Wirksamkeit ausgesprochener Kündigungen für grundsätzlich und hat deshalb die Revision zugelassen.

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