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Die angesichts der Höhe der Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingereichte und ausgeführte, somit insgesamt zulässige Berufung des Klägers ist auch begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Weihnachtsgeld auch für das Jahr 2009 in unstreitiger Höhe von Euro 1.139,00 brutto zumindest aus betrieblicher Übung, wenn nicht sogar aufgrund einzelvertraglicher Zusage.
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1. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass durch vorbehaltlose Zahlung eines Weihnachtsgelds zumindest in den Jahren 1990 bis 1994 eine betriebliche Übung entstanden ist, aus der sich für die von der betrieblichen Übung erfassten Arbeitnehmer ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung des Weihnachtsgeldes in Höhe von 50 % ihrer Bruttovergütung auch für das Jahr 2009 ergab. Die Tatsache der vorbehaltlosen Zahlung in den fraglichen Jahren steht nach der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme fest. Die Würdigung der Zeugenaussage durch das Arbeitsgericht, der sich das Berufungsgericht in vollem Umfang anschließt, lässt nicht die Überzeugung zu, dass bereits vor dem Jahr 1995 regelmäßig und lückenlos Mitteilungen zum Weihnachtsgeld ausgehängt waren. Die Zeugen N. und P. waren sich sicher, dass vor 1995 keine Aushänge erfolgten, die Zeugin Bl. konnte jedenfalls einen regelmäßigen Aushang nicht bestätigen, die Aussagen der weiter vernommenen Zeugen waren hinsichtlich ihres Wahrheitsgehaltes wegen fehlender Anknüpfungspunkte bei der Aussage nicht verwertbar. Damit aber ist das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte zumindest durch vorbehaltlose Zahlung in den Jahren 1990 bis 1994 eine betriebliche Übung hat entstehen lassen, die im Sprachgebrauch des Arbeitsgerichts als "alte" betriebliche Übung zu werten ist und einen vertraglichen Anspruch der erfassten Mitarbeiter zur Folge hatte.
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2. Mit dem Arbeitsgericht ist ebenfalls davon auszugehen, dass dieser vertragliche Anspruch des Klägers nicht durch eine gegenläufige betriebliche Übung beseitigt wurde. Spätestens seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01. Januar 2002, mit dem die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG weggefallen ist, können die früher aufgestellten Grundsätze zur Verschlechterung oder Beseitigung vertraglicher Ansprüche von Arbeitnehmern auf Sonderzahlungen aufgrund einer gegenläufigen betrieblichen Übung nicht mehr aufrechterhalten bleiben. Durch eine betriebliche Übung erwerben Arbeitnehmer vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Der so entstandene Rechtsanspruch ist kein vertraglicher Anspruch minderer Rechtsbeständigkeit. Der Arbeitgeber kann ihn daher genauso wenig wie einen durch ausdrückliche arbeitsvertragliche Abrede begründeten Anspruch des Arbeitnehmers unter erleichterten Voraussetzungen zu Fall bringen (vgl. BAG 18.03.2009 - 10 AZR 281/08 - AP BGB § 242 - Betriebliche Übung Nr. 83).
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3. Der Anspruch aus betrieblicher Übung kommt grundsätzlich auch den Mitarbeitern zugute, die während des Bestehens der betrieblichen Übung in ein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber treten.
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Da die betriebliche Übung durch gegenläufige betriebliche Übung nicht beseitigt werden konnte und deshalb zum Einstellungstag des Klägers im Juli 1999 noch bestand, kam sie grundsätzlich auch dem Kläger zugute, der sich hierauf berufen konnte.
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4. Der durch die betriebliche Übung gestaltete Inhalt des Arbeitsvertrags mit dem Kläger ist nicht vertraglich abgeändert worden.
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a) Die Beklagte hat weder ausdrücklich noch konkludent dem Kläger ein annahmefähiges Angebot unterbreitet, wonach Weihnachtsgeld nur unter Freiwilligkeitsvorbehalt gezahlt werde. Bereits unter Anwendung der früheren Grundsätze zur sogenannten gegenläufigen betrieblichen Übung hatte das Bundesarbeitsgericht gefordert, dass der Arbeitgeber bei Einstellung einer betrieblichen Übung ausdrücklich und unmissverständlich erklären muss, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Zahlung beendet und durch eine andere oder auch keine Leistung ersetzt werden solle. Dies hat die Beklagte nicht getan. Sie hat vielmehr lediglich zumindest ab dem Jahr 1999, möglicherweise auch ab dem Jahr 1995, Freiwilligkeitsvorbehalte ausgehängt. Ist aber der Vertrag mit dem Kläger zu einer Zeit geschlossen worden, in der die betriebliche Übung noch galt und nicht abbedungen war, so konnte das Schweigen des Klägers gegenüber einem Angebot auf Verschlechterung etwa durch einen Aushang im November 1999, also nach Beginn des Arbeitsverhältnisses, grundsätzlich keine Annahme eines solchen Angebots beinhalten. Dies gilt bei einer widerspruchslosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisse durch den Arbeitnehmer jedenfalls dann, wenn sich die angetragene Änderung nicht unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt, was vorliegend der Fall ist, weil ein etwaiger Antrag der Beklagten im November 1999 sich jedenfalls nicht unmittelbar, sondern wegen der Fälligkeit allenfalls längerfristig im Arbeitsverhältnis ausgewirkt hätte (vgl. BAG 25.11.2009 - 10 AZR 1031/08 - AP Nr. 86 zu § 242 BGB - Betriebliche Übung).
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b) Das Berufungsgericht folgt allerdings der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass einem ausdrücklich und unmissverständlich bei Einstellung eines Arbeitnehmers erklärten Freiwilligkeitsvorbehalt der zum Zeitpunkt der Einstellung vorgenommene Aushang einer Betriebsmitteilung gleichzusetzen ist, mit dem eine Sonderzahlung unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt wird. Eine solche Mitteilung ersetzt die individuelle Bekanntgabe schon deshalb, weil es widersprüchlich wäre einerseits Betriebsmitteilungen mit ihren rechtlichen Folgen wie Anspruchsausschluss, Verhinderung einer betrieblichen Übung zuzulassen, andererseits aber deren Geltung durch die Notwendigkeit einer individualisierten Bekanntmachung wieder einzuschränken.
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Die Entstehung eines Vertrauens, das ein neu eintretender Arbeitnehmer in eine betriebliche Übung haben kann, kann deshalb in gleicher Weise verhindert werden durch ausdrücklichen Hinweis bei Vertragsschluss, dass bestimmte Leistungen nur unter Vorbehalt gewährt werden, wie durch einen zum Zeitpunkt der Einstellung vorhandenen betriebsüblichen Aushang mit demselben Inhalt. Mit dem ausgehängten Freiwilligkeitsvorbehalt im Jahre 1999 hat die Beklagte jedenfalls eine eindeutige einseitige Erklärung abgegeben.
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c) Das Berufungsgericht folgt aber aus tatsächlichen Gründen nicht der Annahme des Arbeitsgerichts, der in einer Betriebsmitteilung ausgehängter Freiwilligkeitsvorbehalt sei auch zulasten des Klägers einer bei Einstellung vorgenommenen Abbedingung der zur damaligen Zeit bestehenden betrieblichen Übung gleichzusetzen. Zwar kann mit dem Arbeitsgericht als feststehend angenommen werden, dass im November oder Dezember 2009 seitens der Beklagten ein entsprechender Aushang vorgenommen wurde, zu diesem Zeitpunkt bestand aber das Arbeitsverhältnis des Klägers bereits mit den dort geregelten Arbeitsbedingungen, zu denen auch ein Anspruch aus betrieblicher Übung auf Weihnachtsgeld gehörte. Dass aber zum Zeitpunkt der Einstellung des Klägers im Juli 1999 eine solche Betriebsmitteilung für den Kläger feststellbar gewesen wäre und ihm hätte zugerechnet werden könne, kann der Beweisaufnahme nicht entnommen werden. Zwar hat die Zeugin Bl. bei ihrer Vernehmung versichert, etwa ab dem Jahr 1995 seien regelmäßig Mitteilungen zum Weihnachtsgeld ausgehängt worden, die einen Freiwilligkeitsvorbehalt enthielten, was auch das Berufungsgericht für glaubwürdig hält, trotz der gegenteiligen Aussage des Zeugen P. und der relativierenden des Zeugen N., der angab, es seien jedenfalls gelegentlich entsprechende Aushänge zu sehen gewesen. Insoweit glaubt das Berufungsgericht der Zeugin Bl. schon deshalb, weil sie als diejenige, die ihrer Aussage nach die Aushänge selbst vornahm, näher am Sachverhalt war als die beiden anderen Zeugen, die sich schwerlich angesichts des Umstandes, dass üblicherweise gerade solche Aushänge, die wie vorliegend ab dem Jahre 1999 unstreitig regelmäßig vorgenommen wurden, zumeist nicht mehr bewusst wahrgenommen werden, schwerlich an die konkrete Handhabung bestimmter Jahre erinnern konnten, während die Zeugin Bl. ihre Erinnerung an einer Empfehlung eines Anwalts festmachen konnte, der Vorbehaltserklärungen der streitgegenständlichen Art dem Ehemann der Zeugin ans Herz gelegt hatte.
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Selbst wenn aber ab dem Jahr 1995, ob regelmäßig oder nicht, Freiwilligkeitsvorbehalte zum Weihnachtsgeld ausgehängt waren, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein solcher Vorbehalt auch im Jahr 1999 schon vor dem Auszahlungszeitpunkt des entsprechenden Weihnachtsgelds veröffentlicht worden wäre. Zwar sagte die Zeugin Bl. aus, normalerweise seien die Aushänge das ganze Jahr über ausgehängt geblieben, bis sie vom nächsten abgelöst worden seien, mit dem das Datum geändert worden sei. Dies genügt aber angesichts der Aussage der anderen Zeugen dem Berufungsgericht nicht, um es davon zu überzeugen, dass tatsächlich auch im Juli 1999 ein entsprechender Aushang sichtbar gewesen wäre und der Kläger bei seiner Einstellung die Möglichkeit gehabt hätte, hiervon Kenntnis zu nehmen. Allgemeiner betrieblicher Übung dürfte es eher entsprechen, Aushänge zum Weihnachtsgeld im November vorzunehmen und im April wieder abzuhängen, wenn ein möglicher Rückforderungszeitraum abgelaufen ist. Etwas anderes dürfte nur dann gelten, wenn die Betriebsmitteilung neben dem Weihnachtsgeld auch sonstige Sonderzahlungen, wie beispielsweise Urlaubsgeld, enthalten würden. Dies war aber unstreitig nach den vorgelegten Betriebsmitteilungen ab dem Jahr 1999 nicht der Fall, diese beschränkten sich ausschließlich auf die Weihnachtsgratifikation. Da also nicht davon ausgegangen werden konnte, dass der Kläger, wenn auch nur theoretisch, bei seiner Einstellung die Möglichkeit gehabt hätte, durch Wahrnehmung eines Aushangs auf einen Freiwilligkeitsvorbehalt bei Zahlung von Weihnachtsgeld hingewiesen zu werden, konnte ein eventueller früherer Vorbehalt für das Jahr 1998 und konnte der nachfolgende Vorbehalt für das Jahr 1999 nicht mit einem Angebot an den Kläger bei Vertragsschluss gleichgesetzt werden, ein Weihnachtsgeld unter Freiwilligkeitsvorbehalt anzunehmen.
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5. Nach dem unter Ziffer 1 Ausgeführten kommt es letztlich nicht darauf an, dass das Berufungsgericht dem Kläger seine Einlassung in der Berufungsverhandlung, wonach der frühere Geschäftsführer der Beklagten Herr B. dem Kläger bei der Einstellung neben der regelmäßigen vertraglichen Vergütung auch ein Weihnachtsgeld zusagte, durchaus abnahm. Der Kläger wirkte in seiner innerlichen Betroffenheit auf die Kammer überzeugend und glaubwürdig, die Beklagte hat das Vorbringen mit Nichtwissen bestritten, eine weitere Aufklärung war infolge des Todes des früheren Geschäftsführers im Jahre 2005 allerdings nicht mehr möglich. Wie dargelegt, kam es für die Entscheidung des Rechtsstreits aber auf das Bestehen einer konkreten vertraglichen Vereinbarung nicht an, nachdem der Kläger sich jedenfalls auf einen Anspruch aus betrieblicher Übung stützen konnte.
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Da der Kläger letztlich mit seiner Klage Erfolg hatte, waren die Kosten des Verfahrens der Beklagten nach § 91 ZPO aufzuerlegen.
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Die Revision hat das Arbeitsgericht zugelassen, weil nach Darstellung der Parteien eine Reihe weiterer Personen von der Rechtsfrage der Ablösung einer betrieblichen Übung durch betriebliche Mitteilung im Jahre der Begründung des Arbeitsverhältnisses betroffen sein können.
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