Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 2 Sa 56/16

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 24.08.2016 - 19 Ca 7044/15 - teilweise abgeändert.

Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger

a) für August 2013 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes iHv. 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.09.2013 zu zahlen;

b) für September 2013 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes iHv. 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.10.2013 zu zahlen;

c) für Oktober 2013 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes iHv. 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.11.2013 zu zahlen;

d) für November 2013 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes iHv. 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.12.2013 an den Kläger zu zahlen;

e) für Dezember 2013 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes iHv. 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.01.2014 an den Kläger zu zahlen;

f) für Januar 2014 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes iHv. 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.02.2014 an den Kläger zu zahlen;

g) für Februar 2014 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes iHv. 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.03.2014 an den Kläger zu zahlen;

h) für März 2014 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes iHv. 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.04.2014 an den Kläger zu zahlen;

i) für April 2014 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes iHv. 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.05.2014 an den Kläger zu zahlen;

j) für Mai 2014 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes iHv. 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.06.2014 an den Kläger zu zahlen;

k) für Juni 2014 (1. bis 11. Juni 2014) 2.008,87 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes iHv. 620,95 EUR netto, zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.07.2014 an den Kläger zu zahlen;

2. Der Beklagte zu 2 wird weiter verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum 12. Juni 2014 bis 31. Januar 2015 Vergütung aus Annahmeverzug iHv. 40.177,53 EUR brutto abzüglich des vom Kläger erzielten Zwischenverdienstes iHv. 37.692,04 EUR brutto zu zahlen, wovon die Aufwendungen des Klägers iHv. 23.433,10 EUR abzuziehen sind, zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Februar 2015.

3. Die weitergehende Berufung des Klägers wird unter Klagabweisung im Übrigen zurückgewiesen.

4. Die Gerichtskosten tragen der Kläger zu 16 % und der Beklagte zu 2 zu 84 %.

Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 voll, der Beklagte zu 2 die des Klägers zu 55 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

5. Die Revision wird (nur) für den Beklagten zu 2 bezüglich Ziff. 2 des Tenors zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger macht gegen die Beklagten zu 1 und zu 2 Zahlungsansprüche für den Zeitraum 1. Juli 2013 bis 31. Januar 2015 geltend.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den von den Parteien nicht beanstandeten Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 24. August 2016 Bezug genommen.

Das angefochtene Urteil hat die Klage abgewiesen.

Der Kläger habe gegenüber der Beklagten zu 1 keinen Vergütungsanspruch, weil der Vortrag des Klägers die Annahme eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1 nicht rechtfertige. Insbesondere sei das auf die Insolvenzschuldnerin am 1. September 2012 übergegangene Arbeitsverhältnis des Klägers nicht am 1. Dezember 2013 im Wege eines Betriebs(teil)übergangs auf die Beklagte zu 1 übergegangen. Selbst wenn der Standort in S., dem der Kläger zugeordnet gewesen sei, keinen eigenen Betrieb dargestellt habe, sei nicht nachvollziehbar, weshalb sein Arbeitsverhältnis gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte zu 1 hätte übergehen sollen, wenn nur Arbeitsverhältnisse von Mitarbeitern des Technik-/Wartungsbetriebs in S., dh. dort beschäftigtes Bodenpersonal, gegebenenfalls im Wege eines Betriebsteilübergangs auf diese übergegangen seien. Der Kläger habe als Mitglied des in S. stationierten fliegenden Personals offenkundig keinem übertragenen Betriebsteil oder Bereich angehört. Der Kläger sei nicht der Flugzeugwerft in S. zugeordnet gewesen. Er habe weder Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtet, geschweige denn sei er in dessen Struktur eingebunden gewesen.

Die Zahlungsklage gegen den Beklagten zu 2 für den Monat Juli 2013 sei mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, da es sich bei dieser Vergütungsforderung um eine Altmasseverbindlichkeit iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO handele. Insbesondere unterfalle die Forderung auch nicht § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO. Der Beklagte zu 2 habe das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. April 2013 erstmals im April 2013 mit der 3-monatigen Kündigungsfrist zum 31. Juli 2013 kündigen können. Dies habe der Beklagte zu 2 auch getan. Damit habe der Beklagte zu 2 die erste Kündigungsmöglichkeit nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit und der Eröffnung des Insolvenzverwalterverfahrens gewählt. Deshalb greife das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO ein, mit der Folge, dass einer Leistungsklage das Rechtsschutzbedürfnis fehle.

Dagegen habe der Kläger für die Monate August 2013 bis Januar 2015 grundsätzlich einen monatlichen Vergütungsanspruch iHv. 5.273,30 EUR brutto. Hierbei handele es sich um Neumasseverbindlichkeiten iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 2 iVm. Abs. 2 Nr. 2 InsO, da der Beklagte zu 2 durch eine erneute Massenentlassungsanzeige vor Ausspruch der Kündigung vom 22. April 2013 die formellen Voraussetzungen für die Wirksamkeit dieser Kündigung hätte schaffen können. Die Vergütungsansprüche des Klägers vom 1. August 2013 bis zum 31. Januar 2015 seien jedoch deshalb nicht begründet, weil zum einen nicht feststellbar sei, in welchem Umfang der Kläger infolge Arbeitslosengeldbezugs und des damit verbundenen Anspruchsübergangs noch aktivlegitimiert sei. Zum anderen sei auch eine Feststellung nicht möglich, in welchem Umfang der Kläger nach dem Ende der Arbeitslosigkeit bei seinem neuen Arbeitgeber anderweitigen Verdienst erzielt habe, der gem. § 615 Satz 2 BGB anzurechnen sei. Im Annahmeverzugsprozess obliege es dem Arbeitnehmer mitzuteilen, von wann bis wann er in welcher Höhe Arbeitslosengeld bezogen hat und dies bei der Antragstellung zu berücksichtigen. Weiter müsse sich der Kläger gem. § 615 Satz 2 BGB dasjenige anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erworben habe. Zwar habe der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Vorhandensein eines anrechenbaren Verdienstes. Wenn der Arbeitnehmer jedoch nicht die verlangte Auskunft über die anderweitig erzielte Vergütung erteile, könne der Arbeitgeber die Fortzahlung des Arbeitsentgeltes verweigern. Dann sei die Klage als zur Zeit unbegründet abzuweisen.

Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das dem Kläger am 22. Dezember 2016 zugestellte Urteil richtet sich die am 27. September 2016 eingelegte und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist am 30. Dezember 2016 ausgeführte Berufung des Klägers. Der Kläger vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und ist weiter der Ansicht, dass sein Arbeitsverhältnis im Dezember 2013 auf die Beklagte zu 1 übergegangen sei. Zwar sei er als Verkehrsflugzeugführer für den Standort S. eingestellt worden. Aufgrund des im Arbeitsvertrag erweiterten Direktionsrechtes habe der Kläger jedoch im gesamten Unternehmen, also auch in anderen Betriebsteilen, eingesetzt werden können. In dem im Dezember 2013 vom Beklagten zu 2 auf die Beklagte zu 1 übergegangenen Betriebsteil Flugzeugwerft in S. habe der Kläger in beratender und praktischer Funktion in der Technik/Wartung eingesetzt werden können. Eine Sozialauswahl unter Einbeziehung des Klägers habe nicht stattgefunden.

Auch gegenüber dem Beklagten zu 2 stehe dem Kläger ein Vergütungsanspruch für die Monate Juli 2013 bis Januar 2015 zu. Die Zahlungsklage für den Monat Juli 2013 sei zulässig. Ein Rechtsschutzbedürfnis sei gegeben. Die Vergütungsforderung für Juli 2013 sei eine Neumasseverbindlichkeit iSd. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Der Beklagte zu 2 habe dem Kläger im Schreiben vom 23. April 2013 angeboten, das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen fortzusetzen. Dieses Angebot habe der Kläger akzeptiert. Der Beklagte zu 2 könne sich deshalb nicht auf die Wirkung der ersten Kündigung vom 9. April 2013 berufen.

Auch für die Folgemonate ab August 2013 sei die Klage begründet. Bis zum 11. Juni 2014 habe der Kläger Arbeitslosengeld bezogen. Insoweit legt er ein Schreiben der Bundesagentur für Arbeit vom 4. Mai 2017 (Anl. KB 11) vor. Den ab dem 12. Juni 2014 vom Kläger erzielten Zwischenverdienst müsse er sich nicht anrechnen lassen. Der Beklagte zu 2 habe in seinen Kündigungserklärungen vom 22. April 2013 und 27. Oktober 2014 erklärt, dass er den Kläger unwiderruflich von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistelle. Für den Fall, dass der anderweitige Verdienst zu berücksichtigen sei, legt der Kläger die von ihm beim neuen Arbeitgeber vom 12. Juni 2014 bis zum 31. Januar 2015 erhaltene Vergütung vor (Anl. KB 10). Allerdings könne der Kläger dann die von ihm gemachten Aufwendungen für die Erzielung des Zwischenverdienstes in Abzug bringen. Da der Kläger bei der Insolvenzschuldnerin mit dem Flugzeug Fokker 100 geflogen sei und dieses Flugzeug in Deutschland nicht mehr und auch nur noch sehr selten im europäischen Luftverkehr betrieben werde, habe der Kläger für das Flugzeugmuster Airbus A320 eine Musterberechtigung erworben (so genanntes Typerating) und selbst finanziert. Nur deshalb habe er den neuen Arbeitsplatz gefunden. Der Gesamtbetrag der Aufwendungen für den Erwerb des Typeratings belaufe sich auf 22.070,00 EUR (Grundkurs, Landetraining, Hotelübernachtungen, vgl. Anl. KB 5, 6, 7, 8). Darüber hinaus habe er weitere Aufwendungen für den Erwerb des Typeratings für das Flugzeugmuster Boeing 757/767 gehabt, die er auf Seite 13 seines Schriftsatzes vom 30. Dezember 2016 ausführt. Für diese Aufwendungen hat der Kläger keine Belege vorgelegt. Für die gesamten Aufwendungen habe der Kläger einen Kredit iHv. 25.000,00 EUR aufgenommen (vgl. Kreditzusage vom 5. April 2013, Anl. KB 9). Wegen des weiteren Berufungsvorbringens des Klägers wird auf dessen Schriftsätze vom 30. Dezember 2016, 9. Mai 2017 und 15. Mai 2017 ergänzend Bezug genommen.

Der Kläger beantragt:

1. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger den Betrag von monatlich 5.273,30 EUR brutto, zuzüglich Zinsen iHv. Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2013, bis einschließlich 30. November 2013, bezahlen.

2. Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 wird beantragt:

Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger

- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.07.2013 zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.08.2013 zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.09.2013 zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.10.2013 zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.11.2013 zu zahlen;

3. Unbedingt wird beantragt, den Beklagten zu 2 zu verurteilen,

- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.12.2013 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.01.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.02.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.03.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.04.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.05.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.693,50 EUR netto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.06.2014 an den Kläger zu zahlen;

4. Unbedingt wird weiterhin beantragt, den Beklagten zu 2 zu verurteilen,

- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 620,95 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.07.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.08.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.09.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.10.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.11.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.12.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.01.2015 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.02.2015 an den Kläger zu zahlen;

5. Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 4., wird beantragt, den Beklagten zu 2 zu verurteilen,

- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich erhaltenem Zwischenverdienst in Höhe von 2.912,76 EUR brutto und abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 620,95 EUR netto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.07.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich erhaltenem Zwischenverdienst in Höhe von 4.933,54 EUR brutto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.08.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich erhaltenem Zwischenverdienst in Höhe von 4.973,01 EUR brutto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.09.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich erhaltenem Zwischenverdienst in Höhe von 5.048,08 EUR brutto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.10.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich erhaltenem Zwischenverdienst in Höhe von 5.138,69 EUR brutto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.11.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich erhaltenem Zwischenverdienst in Höhe von 4.906,06 EUR brutto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.12.2014 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich erhaltenem Zwischenverdienst in Höhe von 4.859,66 EUR brutto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.01.2015 an den Kläger zu zahlen;
- 5.273,30 EUR brutto, abzüglich erhaltenem Zwischenverdienst in Höhe von 4.920,24 EUR brutto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über EZB ab dem 01.02.2015 an den Kläger zu zahlen;

6. Hilfsweise, ebenfalls für das Unterliegen mit dem Antrag zu 4, wird beantragt,

den Beklagten zu 2 zu verurteilen, an den Kläger EUR 25.000,00 netto zzgl. Zinsen i.H.v. 6,95% seit dem 05.04.2013 zu zahlen.

Die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 2 beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1 vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und betont, dass die Voraussetzungen für den Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers gem. § 613a BGB auf die Beklagte zu 1 nicht gegeben seien. Die Beklagte zu 1 habe im Dezember 2013 einen Instandhaltungsbetriebsteil mit Bodenpersonal übernommen. Zu diesem Betriebsteil habe der Kläger als Copilot in S. weder örtliche, noch betriebliche noch arbeitsvertragliche Rechtsbeziehungen gehabt. Der Beklagte zu 1 weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Beklagte zu 2 für das Cockpitpersonal, zu dem der Kläger gehört habe, am 22. Mai 2013 einen Tarifvertrag Sozialplan und für das Bodenpersonal am Standort S. am 5. April 2013 einen Interessenausgleich mit Namensliste abgeschlossen habe. Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten zu 1 wird auf deren Schriftsätze vom 3. Februar und 16. Mai 2017 Bezug genommen.

Der Beklagte zu 2 wiederholt seinen Vortrag, dass es einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1 nicht gegeben habe. Die Klage auf Vergütung für Juli 2013 sei unzulässig, weil es sich um eine Altmasseverbindlichkeit handele. Gem. § 615 Satz 2 BGB müsse sich der Kläger seine erzielten Verdienste anrechnen lassen. Die Aufwendungen für seine Fortbildung könne der Kläger nicht geltend machen. Der Beklagte zu 2 bestreite mit Nichtwissen, dass der Kläger die von ihm behaupteten Beträge über 14.960,00 EUR, 6.000,00 EUR, 450,00 EUR und 300,00 EUR bezahlt habe. Die Fortbildungskosten seien aber auch deshalb nicht anzurechnen, weil sie in keinem Zusammenhang mit dem Annahmeverzug stünden und sie ausschließlich der Fortbildung und damit dem Interesse des Klägers gedient hätten. Es sei von Anfang an erkennbar gewesen, dass der Kläger eine Tätigkeit bei der Insolvenzschuldnerin nie wieder aufnehmen werde. Alle Aufwendungen des Klägers hätten deshalb nicht einem Zwischenverdienst, sondern ausschließlich der Neueinstellung in einem anderen Unternehmen gedient. Das vom Kläger zuletzt geflogene Flugzeugmuster Fokker 100 werde durchaus noch im europäischen und außereuropäischen Flugverkehr betrieben. Deshalb seien die Aufwendungen für die Schulung auf den Flugzeugmustern Airbus A320 und Boeing 757/767 nicht erforderlich gewesen. Ergänzend wird auf den zweitinstanzlichen Vortrag des Beklagten zu 2 in dessen Schriftsätzen vom 8. März und 13. März 2017 und dem nachgelassenen Schriftsatz vom 6. Juni 2017 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die gem. § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist fristgerecht eingelegt und ausgeführt worden. Im Übrigen sind Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung nicht veranlasst.

II.

In der Sache hat die Berufung des Klägers (nur) gegen den Beklagten zu 2 teilweise Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage gegenüber der Beklagten zu 1 zu Recht abgewiesen, da die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nicht ersichtlich sind (1.). Dagegen hat der Kläger gegenüber dem Beklagten zu 2 grundsätzlich einen Anspruch auf Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Bei diesem Vergütungsanspruch ist allerdings das vom Kläger bezogene Arbeitslosengeld und sein Zwischenverdienst unter Abzug der vom Kläger dafür gemachten erforderlichen Aufwendungen zu berücksichtigen (2.).

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1 für keinen Zeitraum einen Vergütungsanspruch, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers zu keinem Zeitpunkt, auch nicht am 1. Dezember 2013, auf die Beklagte zu 1 übergegangen ist. Das Arbeitsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht schlüssig dargetan habe, dass er Arbeitnehmer eines Betriebs oder Betriebsteils gewesen ist, der am 1. Dezember 2013 auf die Beklagte zu 1 übergegangen ist. Da das Berufungsgericht insoweit der angefochtenen Entscheidung folgt, wird von der Darstellung der Entscheidungsgründe gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und im Folgenden nur auf das Berufungsvorbringen des Klägers eingegangen.

Auch der zweitinstanzliche Vortrag des Klägers rechtfertigt nicht die Annahme eines Betriebs(teil)übergangs auf die Beklagte zu 1 am 1. Dezember 2013 oder zu einem anderen Zeitpunkt. Der Kläger ist als Pilot Arbeitnehmer im Betrieb in S. (fliegendes Personal) und nicht im Betrieb S. (Technik/Wartung) gewesen. Warum der Kläger als Pilot dem Betrieb S. zugeordnet gewesen sein soll, erschließt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht. Dass es sich um eigenständige Betriebe gehandelt hat, zeigt schon, dass es sowohl am Standort S. als auch am Standort S. eigenständige Betriebsräte gegeben hat. Warum im Betrieb S. der Kläger in (die betriebsbezogene) Sozialauswahl hätte einbezogen werden sollen, erschließt sich der Kammer nicht.

2. Die Vergütungsklage des Klägers für den Monat Juli 2013 ist unzulässig (a)). Die für den Zeitraum August 2013 bis Januar 2015 zulässige Zahlungsklage ist teilweise begründet (b)).

a) Die Zahlungsklage für den Monat Juli 2013 ist unzulässig. Da das Berufungsgericht auch insoweit den Gründen des angefochtenen Urteils (I. 2. b)) folgt, wird von der Darstellung der Entscheidungsgründe gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.

Der Vergütungsanspruch des Klägers stellt entgegen seiner Rechtsansicht keine Neumasseverbindlichkeit iSd. § 209 Abs. 2 Nr. 3 iVm. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO dar, da der Beklagte zu 2 die Gegenleistung des Klägers nicht in Anspruch genommen hat. Auch eine Neumasseverbindlichkeit iSd. § 209 Abs. 2 Nr. 2 iVm. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO liegt nicht vor, weil der Beklagte zu 2 zum erstmöglichen Termin am 31. Juli 2013 das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der 3-monatigen Kündigungsfrist gekündigt hat.

b) Dagegen steht dem Kläger für den Zeitraum August 2013 bis Januar 2015 ein Vergütungsanspruch gegen den Beklagten zu 2 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu (aa)). Von diesem Vergütungsanspruch ist das vom Kläger bezogene Arbeitslosengeld in Abzug zu bringen (bb)). Außerdem ist von diesem Vergütungsanspruch der beim neuen Arbeitgeber erzielte Zwischenverdienst in Abzug zu bringen (cc)). Vom Zwischenverdienst kann der Kläger allerdings die von ihm gemachten Aufwendungen abziehen (dd)). Daraus ergibt sich die Berechnung des Vergütungsanspruchs des Klägers vom 1. August 2013 bis zum 31. Januar 2015 (ee)).

aa) Der Kläger hat grundsätzlich einen Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung gem. § 615 Satz 1 BGB für den Zeitraum vom 1. August 2013 bis zum 31. Januar 2015. Dabei sind die Anträge des Klägers nach seinem Vorbringen in der Berufungsinstanz dahingehend auszulegen, dass er die Vergütungsansprüche gegen den Beklagten zu 2 ab Dezember 2013 für den Fall (hilfsweise) geltend macht, dass er gegenüber der Beklagten zu 1 (bei Verneinung eines Betriebsübergangs) nicht obsiegt. Sämtliche Voraussetzungen dafür liegen vor. Insbesondere handelt es sich bei diesen Vergütungsansprüchen um Neumasseverbindlichkeiten iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 2 iVm. Abs. 2 Nr. 2 InsO. Insoweit wird auf die richtigen Ausführungen des angefochtenen Urteils unter II. 2. d) aa) der Entscheidungsgründe verwiesen.

bb) Da der Kläger, in der Berufungsinstanz unstreitig, vom 3. April 2013 bis zum 11. Juni 2014 Arbeitslosengeld erhalten hat, hat er das monatlich bezogene Arbeitslosengeld von den monatlichen Klageforderungen im Zeitraum 1. August 2013 bis zum 11. Juni 2014 in Abzug zu bringen, weil er insoweit infolge des gesetzlichen Anspruchsübergangs nach § 115 Abs. 1 SGB X nicht mehr aktivlegitimiert ist. Die Höhe des bezogenen Arbeitslosengeldes ist in der 2. Instanz unstreitig. Unter Beachtung dieser Rechtslage hat der Kläger in den Anträgen Ziff. 2, 3 und 4 das bezogene Arbeitslosengeld abgezogen. Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten zu 2 muss sich der Kläger nur das von ihm erhaltene Arbeitslosengeld ("Nettobetrag") in Abzug bringen lassen. Der Nettobetrag ist die dem Kläger infolge Arbeitslosigkeit gezahlte öffentlich-rechtliche Leistung (§ 11 Nr. 3 KSchG). Dabei hat der Arbeitgeber die von der Bundesanstalt für Arbeit geleisteten Sozialversicherungsbeiträge gegebenenfalls aus dem Bruttobetrag zu erstatten. Der Anspruchsübergang nach § 115 Abs. 1 SGB X führt nicht zu einer Entlastung des Arbeitgebers von den Beiträgen, die er aus dem geschuldeten Bruttoentgelt zu entrichten hat (BAG 24. September 2003 - 5 AZR 282/02 - juris Rn. 42; KR-Spilger 11. Aufl. § 11 KSchG Rn. 51; KR-Link 11. Aufl. SozR Rn. 238).

cc) Auch der vom Kläger ab dem 12. Juni 2014 erzielte Zwischenverdienst ist gem. § 615 Satz 2 BGB in Abzug zu bringen.

Zu Recht hat das angefochtene Urteil betont, dass sich die unwiderrufliche Freistellung des Klägers in den Kündigungsschreiben vom April 2013 nur auf den Freistellungszeitraum bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Juli 2013 beziehen konnte. Deshalb muss sich der Kläger gem. § 615 Satz 2 BGB diejenige Vergütung anrechnen lassen, die er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erworben hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (24. Februar 2016 - 5 AZR 425/15 - juris Rn. 16) und der herrschenden Lehre (Staudinger-Richardi/Fischinger[2016] § 615 BGB Rn. 160f. mwN) kann die Bestimmung des § 615 Satz 2 BGB nach ihrem Wortsinn nur dahingehend verstanden werden, dass die ganze Zeit, für die die Dienste noch zu leisten waren und nicht angenommen sind, in Betracht gezogen werden muss und dass dem Anspruch des Arbeitnehmers auf die vereinbarte Vergütung für diese Zeit gegenüberzustellen ist, was er während dieser Zeit anderweitig erworben hat (Prinzip der Gesamtberechnung). Von einer Anrechnung nach einzelnen Zeitabschnitten ist im Gesetz keine Rede. Damit wird sichergestellt, dass der Arbeitnehmer keinen Vorteil aus dem Annahmeverzug zieht. Relevant wird das, wenn der Verdienst des Arbeitnehmers in manchen Zeitabschnitten den Annahmeverzug übersteigt, in anderen aber dahinter zurückbleibt.

Der gesamte Zwischenverdienst des Klägers im Zeitraum vom 12. Juni 2014 bis 31. Januar 2015 beträgt 37.692,04 EUR brutto (Anl. KB 10, Bl. 106 bis 108 der zweitinstanzlichen Akte). Dieser vom Kläger offen gelegte Betrag ist vom Beklagten nicht bestritten worden.

Auf der anderen Seite steht dem Kläger im Zeitraum vom 12. Juni 2014 bis zum 31. Januar 2015 ein Vergütungsanspruch aus Annahmeverzug iHv. 40.177,53 EUR brutto zu (7 Monate [Juli 2014 bis Januar 2015] x 5.273,30 EUR = 36.913,10 EUR + Arbeitsentgelt Juni 2014 [12. Juni bis 30. Juni 2014] iHv. 3.264,43 EUR [Rechenschritte: 5.273,30 EUR: 21 Arbeitstage x 13 Arbeitstage]). Von dieser Summe ist der vom Kläger erzielte Zwischenverdienst grundsätzlich abzuziehen.

dd) Vom Zwischenverdienst des Klägers sind allerdings die von ihm dafür gemachten Aufwendungen abzuziehen.

Es ist allgemein anerkannt, dass der Arbeitnehmer von der anderweitig erzielten Vergütung Aufwendungen abziehen kann, die zur Erzielung des Zwischenverdienstes erforderlich gewesen sind (EK-Preis 17. Aufl. § 615 BGB Rn. 90; Staudinger-Richardi/Fischinger [2016] § 615 BGB Rn. 163; Münchner Kommentar-Henssler 4. Aufl. § 615 BGB Rn. 68).

Deshalb kann der Kläger die erforderlichen Aufwendungen, die er für die Erzielung des Zwischenverdienstes ab Juni 2014 gemacht hat, iHv. 23.433,10 EUR von seinem erzielten Zwischenverdienst abziehen. Die erkennende Kammer ist davon überzeugt, dass der Kläger die vom Beklagten teilweise bestrittenen Aufwendungen gehabt hat (1) und diese Aufwendungen für die Erzielung des Zwischenverdienstes erforderlich gewesen sind (2).

(1) Der Kläger hat im Schriftsatz vom 30. Dezember 2016 (Seite 13) Aufwendungen iHv. insgesamt 1.363,10 EUR angegeben (Typerating für das Flugzeugmuster Boeing 757/767, Ausbilderkosten, Kosten der Tauglichkeitsuntersuchung), die vom Beklagten zu 2 nicht bestritten und damit zugestanden sind (§ 138 Abs. 3 ZPO). Dagegen hat der Beklagte zu 2 die vom Kläger im Schriftsatz vom 30. Dezember 2016 auf Seiten 11 und 12 behaupteten Gesamtaufwendungen iHv. 22.070,00 EUR mit Nichtwissen bestritten. Insbesondere hat der Beklagte zu 2 mit Nichtwissen die Bezahlung der vom Kläger vorgelegten Rechnungen bestritten. Dabei übersieht der Beklagte zu 2 allerdings, dass die vom Kläger vorgelegten Rechnungen schon allein den Beweis erbringen, dass der Kläger diese Rechnungen bezahlt haben muss. Auf der Rechnung bezüglich Typerating Airbus A320 vom 10. Juli 2013 (Anl. KB-5) ist der Vermerk enthalten, dass die Rechnung vor Beginn des Kurses zu bezahlen ist (50 % vor Kursbeginn, 50 % vor Simulatorbeginn). Auf der Rechnung bezüglich des Landetrainings in S. vom 24. Oktober 2013 (Anl. KB-6) steht, dass die Rechnung vor Kursbeginn zahlbar ist. Da der Kläger unstreitig diese Kurse durchgeführt und das Flugzeugmuster erhalten hat, steht auch fest, dass der Kläger diese Rechnungen bezahlt haben muss. Andernfalls wäre er zu diesen Kursen nicht zugelassen worden. Das Gleiche gilt auch für die im Zusammenhang mit den besuchten Kursen notwendigen Übernachtungskosten (Anl. KB-7 und 8).

(2) Die vorgenannten Aufwendungen des Klägers sind auch für die Erzielung des Zwischenverdienstes bei seinem neuen Arbeitgeber erforderlich gewesen. Der Kläger hat seither bei der Insolvenzschuldnerin einen Flugzeugtyp geflogen (Fokker 100), den es bei anderen Fluggesellschaften nur noch sehr vereinzelt gibt. Mit dem Erwerb eines Flugzeugmusters für ein sehr viel geflogenes Flugzeug (Airbus A320) hat der Kläger damit erst die Voraussetzungen für die Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt als Pilot geschaffen. Des Weiteren ist gerichtsbekannt, dass ein Verkehrspilot regelmäßig Flüge mit Starts und Landungen nachweisen muss, damit er seine Flugberechtigung nicht verliert. Ohne den Erwerb der Musterberechtigung im Jahre 2013 hätte der Kläger ab Juni 2014 keinen neuen Arbeitsplatz gefunden und damit nicht den anrechenbaren Zwischenverdienst erzielt. Bei seiner Argumentation, dass der Erwerb der Berechtigungen für die neuen Flugzeugmuster nicht dem Arbeitsverhältnis beim Beklagten zu 2 gedient hätten, übersieht der Beklagte zu 2, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger jedenfalls bis zum 31. Januar 2015 bestanden hat. Hätte der Kläger ab Juni 2014 bei seinem neuen Arbeitgeber keine Beschäftigung gefunden, hätte der Beklagte zu 2 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges weiterhin die vertragsgemäße Vergütung bezahlen müssen, gegebenenfalls unter Abzug des vom Kläger bezogenen Arbeitslosengeldes. Der die Annahmeverzugsvergütung mindernde Zwischenverdienst hat der Kläger bei dem neuen Arbeitgeber nur deshalb erzielt, wenn er seine Vermittelbarkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt deutlich ausgeweitet hat, unter Einsatz von erheblichen Eigenmitteln. Die Aufwendungen sind demgemäß notwendig gewesen.

ee) Die Berechnung des Vergütungsanspruchs des Klägers vom 1. August 2013 bis zum 31. Januar 2015 sieht folgendermaßen aus:

Vom monatlichen Vergütungsanspruch des Klägers aus Annahmeverzug iHv. 5.273,30 EUR brutto ist für die Monate August 2013 bis Juni 2014 das monatlich bezogene Arbeitslosengeld abzuziehen. Vom 12. Juni 2014 bis zum 31. Januar 2015 ist vom Gesamtvergütungsanspruch des Klägers aus Annahmeverzug iHv. 40.177,53 EUR brutto der in diesem Zeitraum erzielte Gesamtzwischenverdienst des Klägers iHv. 37.692,04 EUR brutto abzuziehen. Vom Gesamtzwischenverdienst darf der Kläger seinerseits seine notwendigen Aufwendungen iHv. 23.433,10 EUR abziehen. Die Entscheidung über die Zinsen ergibt sich aus § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wonach die Kosten im Verhältnis des Obsiegens verhältnismäßig zu teilen sind.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klage gegen die Beklagte zu 1 insgesamt abgewiesen worden ist (Vergütungsanspruch als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 2 für die Monate Juli 2013 bis November 2013 im Hauptantrag Nr. 1.

Dagegen hat der Kläger mit seiner Vergütungsklage gegen den Beklagten zu 2 für die Monate August 2013 bis Juni 2014 (11. Juni) voll obsiegt (Anträge Nr. 2, 3 und 4).

Mit der Vergütungsklage für die Monate Juni 2014 (ab dem 12. Juni 2014) bis Januar 2015 hat der Kläger teilweise obsiegt.

Bei einem Urteilsstreitwert von 89.410,75 EUR (eingeklagte Vergütung abzüglich des vom Kläger von Dezember 2013 bis Juni 2014 bezogenen Arbeitslosengeldes) ist der Kläger gegenüber dem Beklagten zu 2 mit einem Betrag von 14.258,490 EUR nicht durchgedrungen (der vom Kläger erzielte Zwischenverdienst iHv. 37.692,04 EUR abzüglich seiner Aufwendungen iHv. 23.433,10 EUR). Die gegenüber der Beklagten zu 1 abgewiesene Klage hat ein Streitwert von 26.366,50 EUR (Vergütung als Gesamtschuldner von Juli bis November 2013, also 5 x 5.273,20 EUR). Beim (teilweise) Unterliegen eines von mehreren Streitgenossen sind die Kosten analog § 92 nach Quoten zu verteilen, wobei Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten getrennt werden müssen (so genannte Baumbachsche Formel).

2. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht ist gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG nur für den Beklagten zu 2 und nur bezüglich der Abzugsfähigkeit der Aufwendungen des Klägers (Ziff. 2 des Tenors) zuzulassen.

Gründe