Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 08.11.2007 wird kostenfällig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

1

T A T B E S T A N D

2

Der Kläger verlangt von der Beklagten, weil diese eine Kündigung "aus krankheitsbedingten Gründen" erklärt hatte, nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG eine Entschädigung in Höhe von mindestens Euro 30.000,00.

3

Der am 13.06.1969 geborene Kläger ist seit dem 01.12.1992 als Kommissionierer bei der Beklagten beschäftigt. Sein durchschnittlicher Monatsverdienst liegt bei Euro 2.500,00 brutto.

4

Ab dem Jahr 2000 leistete die Beklagte an den Kläger wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten jährlich im Umfang von 20 bis 56 Arbeitstagen Entgeltfortzahlung. Zu den die ab 2004 aufgetretenen Krankheitszeiten ist einer "Diagnose-Übersicht" der Bundesknappschaft vom 31.05.2007 Folgendes ausgeführt:

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Lfd.Nr.

6

Vom

7

Bis

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Kenn

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AusTg

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DiagSC

11

Klartext

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019

13

17.05.04

14

28.05.04

15

-

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0011

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T14 0

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Oberflächliche Verletzung an einer

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-

20

-

21

-

22

-

23

-

24

S63 5

25

Verstauchung und Zerrung des Handg

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020

27

21.07.04

28

01.08.04

29

-

30

0010

31

T14

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Verletzung an einer nicht näher b

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021

34

02.08.04

35

06.08.04

36

-

37

0004

38

M79

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Sonstige Krankheiten des Weichteil

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022

41

06.12.04

42

05.01.05

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-

44

0030

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M54 1

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Radikulopathie

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023

48

09.05.05

49

23.05.05

50

-

51

0014

52

B99

53

Sonstige und nicht näher bezeichne

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024

55

22.08.05

56

02.09.05

57

-

58

0011

59

S40

60

Oberflächliche Verletzung der Schu

61

025

62

21.04.06

63

05.05.06

64

-

65

0014

66

M54 4

67

Lumboischialgie

68

026

69

20.07.06

70

25.08.06

71

-

72

0036

73

M54 1

74

Radikulopathie

75

027

76

26.01.07

77

02.02.07

78

-

79

0007

80

K52 9

81

Nichtinfektiöse Gastroenteritis un

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028

83

02.04.07

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30.04.07

85

-

86

0028

87

M54 1

88

Radikulopathie

89

029

90

03.05.07

91

11.05.07

92

-

93

0008

94

F32 9

95

Depressive Episode, nicht näher be

96

030

97

22.05.07

98

03.06.07

99

-

100

0012

101

R51

102

Kopfschmerz

103

-

104

-

105

-

106

-

107

-

108

R104

109

Sonstige und nicht näher bezeichnet

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Der den Kläger behandelnde Arzt für Allgemeinmedizin R. gab dem Prozessbevollmächtigten des Klägers folgende Auskunft zu den Krankheitszeiten:

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"Die Erkrankungen unter der Nr. 022, 025, 026, 028, 030 sind chronisch auf eine Degenerative Erkrankung des Bewegungsapperates zurück zu führen und hängen direkt zusammen. Die Erkrankung unter 029 ist ebenfalls eine chronische rezidivierende Erkrankung, sich indirekt an das WS Leiden anschliessend. Die anderen aufgeführten Erkrankungen sind passager."

112

Nachdem der Kläger im Jahr 2007 vom 26.01.2007 bis 02.02.2007 und vom 02.04. bis 30.04.2007 fehlte, kündigte die Beklagte "aus krankheitsbedingten Gründen" das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15.05.2007 fristgerecht zum 30.11.2007.

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Mit der am 04.06.2007 vor dem Arbeitsgericht Essen erhobenen Klage hat der Kläger die Sozialwidrigkeit der Kündigung geltend gemacht. Im August hat er die Klage auf Zahlung einer Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG mit der Begründung erweitert, dass die Kündigung eine unzulässige Benachteiligung wegen einer Behinderung i. S. d. AGG darstelle.

114

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 08.11.2007 der Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage stattgegeben und die Klage auf Entschädigungszahlung abgewiesen.

115

Die Beklagte hat gegen das Urteil kein Rechtsmittel eingelegt. Der Kläger hält an dem Anspruch auf Entschädigungszahlung fest und greift mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung das Urteil, auf das hiermit zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens an. Er sieht weiterhin in der (unwirksamen) ordentlichen Kündigung, für deren soziale Rechtfertigung die Beklagte sich auf häufige krankheitsbedingte Fehlzeiten berufen hat, eine Diskriminierung wegen Behinderung. Die Behinderung resultiere aus seinem Rückenleiden. Aufgrund dieses Grundleidens sei in den kommenden drei Jahren mit Arbeitsunfähigkeitszeiten im bisherigen Umfang, d. h. mindestens im Umfang von einem Monat pro Kalenderjahr, zu rechnen. Dies bedeute eine dauerhafte Einschränkung der Teilhabe am Berufsleben. Das Obsiegen im Kündigungsschutzprozess sei keine ausreichende Sanktion für die durch die Kündigung erfolgte Diskriminierung.

116

Der Kläger beantragt,

117

das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 08.11.2007 teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn, den Kläger eine angemessene Entschädigung, mindestens 30.000, €, für die "krankheitsbedingte" Kündigung vom 15.05.2007 zu zahlen.

118

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

119

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen Bezug genommen.

120

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

121

I.Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Zahlungsklage abgewiesen. Die Kammer macht sich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG die zutreffenden Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils zu Eigen. Auf die Angriffe der Berufung hat sie lediglich das Folgende anzufügen:

122

1.Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG i. V. m. § 81 Abs. 2 SGB IX.

123

a)Der Kläger erfüllt in seiner Person nicht die Anspruchsvoraussetzungen des § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Er ist kein schwerbehinderter Mensch, weil bei ihm weder ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 % vorliegt (§ 2 Abs. 2 SGB IX) noch eine Gleichstellung (§§ 2 Abs. 3, 68, 69 SGB IX) erfolgt ist. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig.

124

Vom Kläger ist - dies sei angemerkt - auch nicht vorgetragen, dass er einen Antrag nach § 69 Abs. 1 Satz 1 oder § 68 Abs. 2 SGB IX gestellt habe.

125

b) Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 03.04.2007, 9 AZR 823/06, NJW 2007, 3515) in Fortführung der Mangold-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 22.11.2005, C-144/04, NJW 2005, 3695) zu § 81 Abs. 2 SGB IX a. F. angenommen, dass diese Bestimmung, soweit sie eine vorliegende Schwerbehinderung oder erfolgte Gleichstellung voraussetze, gemeinschaftsrechtswidrig und damit unanwendbar sei, und gemeinschaftsrechtskonform auf Menschen mit allen Arten von Behinderungen im Sinne der Richtlinie EGRL 2000/78 angewendet werden müsse. Dem vermag die Kammer so nicht beizupflichten (LAG Düsseldorf, Vorlagebeschluss vom 21.11.2007, 12 Sa 1311/07, Juris Rz. 64, 86, 91). Die deutschen Gerichte sind nach Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden, d. h. sie müssen das geltende Gesetz anwenden, eine offensichtlich einschlägige Norm berücksichtigen. Auch wenn sie das nationale Recht so weit wie möglich im Licht des Wortlauts und des Zweckes der betreffenden Richtlinie auszulegen haben (vgl. Kammerbeschluss vom 21.11.2007, a.a.O., Rz. 80, mwN.), ist § 81 Abs. 2 SGB IX angesichts des durch § 2 Abs. 2 SGB IX und § 2 Abs. 3 i. V. m. § 68 Abs. 2 SGB IX eindeutig bestimmten Personenkreises einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung dergestalt, dass die Bestimmung auf alle Menschen mit einer Behinderung im Sinne von Art. 1 EGRL 2000/78 anzuwenden ist, nicht zugänglich.

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2.Der Kläger kann einen Entschädigungsanspruch nicht unmittelbar aus § 15 Abs. 2 Abs. Satz 1, Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG herleiten. Bei ihm ist keine "Behinderung" i. S. des § 1 AGG, auch nach richtlinienkonformer Auslegung des Gesetzes im Licht der EGRL 2000/78, gegeben.

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a) Es kann dahinstehen, ob der Kläger den Entschädigungsanspruch fristgerecht geltend gemacht hat. Nach § 15 Abs. 4 AGG muss der Anspruch grundsätzlich innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, wobei die Frist "in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt" beginnt.

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Der Kläger hat den Entschädigungsanspruch erstmals mit Klagerweiterung vom 13.08.2007, der Beklagten am 20.08.2007 (34. KW) zugegangen, geltend gemacht. Bis dahin konnte er, wovon mangels anderer Anhaltspunkte im Sachvortrag der Parteien auszugehen ist, lediglich dem ihm in der 20. KW zugegangenen Kündigungsschreiben der Beklagten vom 15.05.2007 entnehmen, dass die Kündigung auf "krankheitsbedingte Gründe" gestützt wird. Ob diese Angabe zu der in § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG präsumierten "Kenntnis von der Benachteiligung" (wegen Behinderung) führt, braucht die Kammer nicht zu entscheiden, weil sich die Klage aus den nachfolgenden Gründen als unbegründet erweist.

129

b)Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist der Begriff 'Behinderung' im Sinne der EGRL 2000/78 so zu verstehen, dass er eine Einschränkung erfasst, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist und die ein Hindernis für die Teilhabe des Betreffenden am Berufsleben bildet. Die Begriffe 'Behinderung' und 'Krankheit' lassen sich nicht gleichsetzen. Vielmehr ist mit Verwendung des Begriffes 'Behinderung' in Artikel 1 dieser Richtlinie bewusst ein Wort gewählt worden, das sich von dem der 'Krankheit' unterscheidet. "Außerdem zeigt die Bedeutung, die der Gemeinschaftsgesetzgeber Maßnahmen zur Einrichtung des Arbeitsplatzes nach Maßgabe der Behinderung beigemessen hat, dass er an Fälle gedacht hat, in denen die Teilhabe am Berufsleben über einen langen Zeitraum eingeschränkt ist. Damit die Einschränkung unter den Begriff 'Behinderung' fällt, muss daher wahrscheinlich sein, dass sie von langer Dauer ist" (EuGH, Urteil vom 11.07.2006, C-13/05 Sonia Chacón Navas, NZA 2006, 839).

130

Somit ist der Behinderungsbegriff des AGG ein anderer als der des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX (Menschen, die in ihrer körperlichen Funktion, geistigen Fähigkeit oder seelischen Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist). Zudem ist, was die vom Europäischen Gerichtshof entwickelte Unterscheidung des Begriffes 'Behinderung' von dem Begriff der 'Krankheit' anbelangt, die Kongruität des AGG mit der EGRL-2000/78 herzustellen (vgl. BAG vom 03.04.2007, a.a.O., nachgehend LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 31.01.2008, 5 Sa 1755/07, Juris).

131

c)Die mit dem Behinderungsbegriff einhergehende "Unklarheit" (Düwell, BB 2006, 1741) bzw. "Ambiguität" (zu dieser Wortbildung zutr. BAG, Urteil vom 16.10.2007, 9 AZR 321/06, Juris Rz. 32, vgl. Kammerurteil vom 01.02.2006, 12 Sa 1603/05, Juris Rz. 29) braucht vorliegend nicht aufgearbeitet zu werden. Die erhöhte Krankheitsanfälligkeit des Klägers ist keine "Behinderung". In Anlehnung an die Definition in der "Internationalen Klassifikation der Funktionsfähigkeit, Behinderung und Gesundheit" (ICF) der Weltgesundheitsorganisation (WHO)http://www.dimdi.de/dynamic/de/klassi/downloadcenter/icf/endfassung/icf_endfassung-2005-10-01.pdf) wird die "Behinderung" nicht primär als (nicht nur vorübergehende) Einschränkung der Funktionsfähigkeit, sondern als beeinträchtigte Teilhabe am Leben in der Gesellschaft und im Betrieb verstanden (BSG, Urteil vom 15.07.2004, B 9 SB 46/03 B, Juris Rz. 7, zur impotentia coeundi; ferner BSG 23.07.2002, SozR 3-2500 § 33 Nr. 45, dazu, dass totaler Haarverlust bei einer Frau eine Behinderung sei, SG Dresden 30.06.2005, S 18 KR 1380/04, Juris, verneinend für den Haarverlust beim Mann). Chronische Verschleißerscheinungen der Wirbelsäule können, auch wenn sie in Intervallen auftreten, zu einer Behinderung führen (Schimanski, GK-SGB IX, § 2 Rz. 54, 58), dies im Berufsleben jedenfalls dann, wenn die aus der gesundheitlichen Beeinträchtigung resultierende Teilhabestörung einen signifikanten Schweregrad erreicht (vgl. dazu Maunz/Dürig-Scholz, Art. 3 Abs. 3 Rn. 176). Die Teilhabestörung kann sich in einer eingeschränkten Belastbarkeit des Arbeitnehmers und/oder in außergewöhnlich häufigen Krankheitszeiten äußern. Freilich liegt, auch wenn Krankheitszeiten auf einem "Grundleiden" als Ursache der gesundheitlichen Beeinträchtigung beruhen, eine 'Behinderung' erst dann vor, wenn wahrscheinlich ist, dass die in der Arbeitsversäumnis bestehende Teilhabe am Berufsleben über einen langen Zeitraum eingeschränkt ist (EuGH vom 11.07.2006, a.a.O., Rz. 4).

132

Der Streitfall erfordert keine Festlegung der Erörterung, wann die Teilhabestörung "von langer Dauer" (vgl. zur Maßgeblichkeit der Prognose BSG, Urteil vom 12.04.2000, B 9 SB 3/99 R, SozR 3-3870 § 3 Nr. 9; zur kündigungsschutzrechtlichen Unterscheidung zwischen Kurzerkrankung und Langzeiterkrankung: BAG, Urteil vom 19.05.1993, 2 AZR 598/92, EEK II/217 Langzeiterkrankung). Die Krankheitszeiträume, die der Kläger auf sein Rückenleiden zurückführt und künftig erwartet, liegen bei einem Monat pro Jahr. Sie sind daher weder in der Einzel- noch in der Gesamtbetrachtung "von langer Dauer".

133

d)Der Umstand, dass ein Teil der Fehlzeiten auf ein Grundleiden, vom Hausarzt des Klägers als "degenerative Erkrankung des Bewegungsapparates", vom Kläger als vorzeitiger Verschleiß der Wirbelsäule bezeichnet, zurückgeführt werden können, ändert nichts daran, dass die Beklagte die Kündigung allein wegen betrieblicher und wirtschaftlicher Beeinträchtigungen infolge von häufigen, in der Vergangenheit eingetretenen und in Zukunft zu befürchtenden Krankheitszeiten, nicht jedoch wegen des "Grundleidens" ausgesprochen hat. Daher hat sie auch unter diesem Aspekt den Kläger weder unmittelbar noch mittelbar wegen einer Behinderung diskriminiert.

134

e)Die Kammer ist überdies nicht der Auffassung, dass ausgenommen die Fälle, in denen aufgrund konkreter Tatsachen mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass krankheitsbedingte Ausfallzeiten aufgrund ihrer Dauer und Häufigkeit zu unzumutbaren oder unverhältnismäßigen Belastungen des Arbeitgebers i. S. d. § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX bzw. des Art. 5 der Richtlinie führen (vgl. ArbG Berlin, Urteil vom 13.07.2005, NZA-RR 2005, 608), eine Krankheitskündigung als "Benachteiligung" i. S. d. AGG anzusehen sei. Vielmehr ist die Kündigung auch dann, wenn sich die hohen bzw. langen Fehlzeiten auf ein bestimmtes "Grundleiden" zurückführen lassen, Ausfluss des auf die Notwendigkeitskonstellationen des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG konkretisierten Kündigungsrechts (Art. 2 Abs. 5 EGRL 2000/78). Jedenfalls in den Fällen, in denen sie nicht wegen einer Behinderung des Arbeitnehmers, sondern mit Leistungs- oder Verhaltensdefiziten begründet wird und nicht offensichtlich unwirksam ist, entfällt im Hinblick auf den allgemeinen Kündigungsschutz und den Sonderkündigungsschutz eine schadensersatz- oder entschädigungspflichtige "Benachteiligung" (vgl. BAG, Urteil vom 24.01.2008, 6 AZR 96/07, Juris Rz. 41).

135

II. Die Kosten der Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen.

136

Die Kammer hat die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr.1 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Sie sieht die Bedeutung darin, dass hinsichtlich einer gesteigerten Transparität der Abgrenzung des Begriffs "Behinderung" von dem der "Krankheit" dem Bundesarbeitsgericht Gelegenheit zu geben ist, im Rahmen des § 15 AGG die Kriterien für das Vorliegen einer Behinderung weiter zu entwickeln.

137

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

138

Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger

139

REVISION

140

eingelegt werden.

141

Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Hugo-Preuß-Platz 1,

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99084 Erfurt,

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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Dr. PlümKoller Gleichmann