Tenor

Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Hamm vom 23.03.2016 (Aktenzeichen: 17 C 33/16) wird als unzulässig verworfen.

Der Beklagte trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand und Entscheidungsgründe:

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten eine Räumungsklage erhoben, welche dem Beklagten am 05.03.2016 zugestellt worden ist. Zugleich ist der Beklagte aufgefordert worden, binnen 2 Wochen anzuzeigen, ob er sich gegen die Klage verteidigen will. Nach Ablauf der Frist für die Verteidigungsanzeige am 21.03.2016 – der 19.03.2016 war ein Samstag – ist am 23.03.2016 ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten ergangen, welches dem Beklagten am 26.03.2016 und den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 29.03.2016 zugestellt worden ist. Das Versäumnisurteil war am 24.03.2016 zur Geschäftsstelle gelangt, bevor der am 24.03.2016 eingegangene Schriftsatz des Beklagten vom 24.03.2016 dort vorgelegen hat. Mit dem Schriftsatz hat der Beklagte seine Verteidigungsbereitschaft angezeigt, einen Befangenheitsantrag gestellt und Prozesskostenhilfe beantragt. Mit Schreiben vom 24. und 25.03.2016 hat der Beklagte weitere Einwendungen erhoben. Nachdem der Befangenheitsantrag rechtskräftig abgewiesen worden war, ist dem Beklagten Prozesskostenhilfe für seine Rechtsverteidigung durch den Beschluss vom 09.05.2016 verweigert worden. In dem Beschluss heißt es:

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„Einspruch hat der Beklagte nicht eingelegt. Bei Abfassung der Schreiben vom 24. und 25.03.2016 war dem Beklagten das Versäumnisurteil noch nicht bekannt, er konnte damit nicht den Willen zum Ausdruck bringen, Rechtsmittel einlegen zu wollen. Ein vorsorgliches Rechtsmittel ist unzulässig.

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Der Beklagte hat auch nicht nachträglich Einspruch eingelegt und einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt und seine Angaben glaubhaft gemacht. Ob und wann der Beklagte sich im Urlaub befunden hat, ist nicht dargetan. Jedenfalls nach Kenntnisnahme des vorliegenden Verfahrens musste der Beklagte Vorsorge dafür treffen, dass Post ihn erreicht und er gegebenenfalls in der Rechtsmittelfrist ein solches einlegen kann. Jedenfalls daran würde ein Wiedereinsetzungsantrag scheitern.“

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Der Beschluss ist dem Beklagten am 12.05.2016 zugestellt worden, ein Rechtsmittel hat er nicht eingelegt.

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Eine weitere Eingabe des Beklagten ist als Vollstreckungsgegenklage angesehen worden – 17 C 143/16 -, weil der Beklagte behauptete, alle Rückstände aufgeholt zu haben. Die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist durch den Beschluss vom 06.06.2016 mit folgender Begründung abgelehnt worden:

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„Die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil des Amtsgerichts Hamm vom 23.03.2016 - 17 C 33/16 - war nicht gem. § 769 Abs. 1 ZPO einzustellen.

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Zwar ist eine Vollstreckungsgegenklage zulässig. Ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren kann auch vor Ablauf der Schonfrist von 2 Monaten gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ergehen (vgl. Sternel, Mietrecht aktuell, 4. A., Rn. XII, 168 m.w.N.; LG Kiel, Beschluss vom 09.01.2002, 13 T 263/01). Der Mieter kann die Unwirksamkeit der Kündigung noch durch Einspruch gegen das Versäumnisurteil geltend machen. Ist das Versäumnisurteil hingegen rechtskräftig geworden und der Grund für die Unwirksamkeit der Kündigung durch Zahlung erst danach entstanden, kann der Mieter diesen nachträglichen Gesichtspunkt im Wege der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) geltend machen (vgl. LG Hamburg, Beschluss vom 05.03.2003, 311 T 16/03) und gleichzeitig die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragen (§ 769 ZPO).

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Voraussetzung dafür, dass eine fristlose Kündigung nachträglich unwirksam wird, ist gemäß § 569 Abs. 3 Nr.  2 BGB aber, dass der Vermieter wegen der fälligen Miete und der nach der Kündigung angefallenen Nutzungsentschädigung für die Wohnung, welche der Mieter noch bewohnt, vollständig befriedigt wird. Spätestens bis zum Ablauf von 2 Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs dürfen also keinerlei Rückstände mehr bestehen. Entsprechend hieß es auch in dem Hinweis in der Verfügung vom 02.03.2016, dass sämtliche Mietrückstände vollständig gezahlt sein müssen, nicht nur die eingeklagten Mietrückstände. Bei Zweifeln hätte sich der Kläger erkundigen müssen, anstatt die laufenden Zahlungen nur in Höhe von 2,00 € oder 1,00 € vorzunehmen. Unschädlich für einen Rückstand sind Zahlungsansprüche aus Nebenkostenabrechnungen, Verzugszinsen oder vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (vgl. Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 569, Rdn. 58).

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Der Kläger hat hier zunächst den Betrag von 1.148,32 € und damit die eingeklagten Mietrückstände bis einschließlich Januar 2016 bezahlt, dies unter Vorbehalt. Da der Kläger zur Erzielung der Rechtswirkung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB gezahlt hat, kann zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, dass es sich um einen schlichten Vorbehalt handelt, der die Erfüllungswirkung herbeigeführt hat (vgl. Blank/Börstinghaus, Miete, 4. A., § 556b, Rdn. 28).

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Bei Zustellung der Klage am 05.03.2016 waren bis zum 06.05.2016 (der 05.05.2016 war ein Feiertag) weiterhin die Nutzungsentschädigungen in Höhe von monatlich 354,00 € für Februar, März, April und Mai 2016 fällig. Der Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass er die Zahlungen für diese Monate in voller Höhe bis zum 06.05.2016 erbracht hat. Vielmehr hat er selbst vorgetragen, dass er die offene Nutzungsentschädigung für Februar bis Mai 2016 erst am 02.06.2016 überwiesen hat und damit fast einen Monat nach Ablauf der 2-Monats-Frist. Es kann daher auch dahinstehen, wann der Kläger den Betrag von 1.148,32 €, der bei der Beklagten erst am 09.05.2016 eingegangen ist, eingezahlt hat. Die folgenden Mieten/Nutzungsentschädigungen bis zum 06.05.2016 hat der Kläger bewusst nur in Höhe von 2,00 € bzw. 1,00 € monatlich bezahlt, nach seiner Behauptung erst am 02.06.2016 den Betrag von 1.411,00 € nachgezahlt. Damit waren bis zum 06.05.2016 nicht sämtliche Mietrückstände gezahlt. Die fristlose Kündigung ist nicht unwirksam geworden. Dass der Kläger Gegenansprüche hatte, welche unabhängig von der Zahlung zur Erfüllung sämtlicher Ansprüche der Beklagten geführt haben, ist nicht glaubhaft gemacht. Der Anspruch von 1.148,32 € war rechtskräftig tituliert. Die Mehrzahlung von 120,00 € auf eine Betriebskostenabrechnung, die der Kläger in verschiedenen Verfahren geltend gemacht hatte, ist auch nach langer Zeit nicht belegt. Ob und in welche Höhe dem Kläger Mietminderungsansprüche wegen eines Heizungsausfalls zustehen könnten, ist nicht konkret dargelegt. Dass solche Ansprüche bestehen und sämtliche Ansprüche der Beklagten damit erloschen wären, ist nicht glaubhaft.

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Das Versäumnisurteil ist auch deshalb zutreffend, weil die ordentliche Kündigung, welche die jetzige Beklagte im Kündigungsschreiben vom 06.01.2016 ebenfalls ausgesprochen hatte, nicht durch eine nachträgliche Zahlung geheilt werden kann, eine analoge Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf die ordentliche Kündigung ausscheidet (so BGH, Urteil vom 25.10.2006, VIII ZR 102/06; a.A. Blank/Börstinghaus, § 569, Rdn. 75). Die ordentliche Kündigung setzt eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Mieters voraus. Diese lag hier vor, weil der Kläger folgende Mietrückstände hatte: September 2015 120,00 €, Oktober 2015 220,00 €, November 2015 220,00 €, Dezember 2015 und Januar 2016 jeweils 353,00 € abzüglich eines Überschusses von 38,71 € und eines Guthabens aus der Betriebskostenabrechnung 2014 in Höhe von 79,97 €. Die Nichtzahlung dieser Mieten lag auch nicht an einer unverschuldeten Zahlungsschwierigkeit des Klägers, vielmehr hat er die Mieten bewusst nicht gezahlt. Wenn auch eine analoge Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht in Betracht kommt, so kann doch eine nachträgliche Zahlung des Mieters zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, weil sie ein etwaiges Fehlverhalten des Mieters in einem milderen Licht erscheinen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 16.02.2005, VIII ZR 6/04). Hier hat der Beklagte aber auch in den 4 Folgemonaten nach der Kündigung nur einen symbolischen Betrag von 2,00 € bzw. 1,00 € gezahlt und den Mietrückstand noch weiter anwachsen lassen. Dass er fast 5 Monate nach der Kündigung vom 06.01.2016 unter dem Druck der Zwangsräumung die Mietrückstände bezahlt hat, lässt das Verhalten des Klägers nicht in einem milderen Licht erscheinen, bestärkt vielmehr das berechtigte Interesse der Beklagten an einer Räumung. Auch die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses ist daher wirksam geblieben.“

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Mit seinem am 17.06.2016 eingegangenen Schreiben vom 15.06.2016 beantragt der Beklagte erneut – diesmal ohne gleichzeitigen Prozesskostenhilfeantrag -, das Versäumnisurteil aufzuheben.

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Der Einspruch war zu verwerfen, weil er nicht fristgerecht eingelegt worden ist.

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Die Frist beträgt nach § 339 Abs. 1 ZPO zwei Wochen ab Zustellung der angefochtenen Entscheidung. Bei einem Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren kommt es auf die letzte Zustellung an (§ 310 Abs. 3 ZPO).

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Sie ist hier nicht gewahrt, weil die angefochtene Entscheidung bereits am 26.03.2016/29.03.2016 zugestellt worden ist, der Einspruch jedoch erst am 17.06.2016 bei Gericht eingegangen ist. Wie bereits in den früheren Beschlüssen ausgeführt, konnten die Schreiben des Beklagten, welche er in Unkenntnis des Versäumnisurteils verfasst hat, nicht als Rechtsmittel angesehen werden. Die nächste Eingabe des Beklagten, in welcher er auf eine Zahlung von 1.148,32 € hinweist, ist erst am 22.04.2016 eingegangen. Sie ist auch nicht als Einspruch bezeichnet. Sämtliche Eingaben des Beklagten, wenn man darin einen Einspruch sehen wollte, sind mehr als 2 Wochen nach dem 29.03.2016 eingegangen und damit verspätet.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO analog, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 3 ZPO.