Tenor

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 16.12.2011 beendet worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Streitwert: 13.263,70 €

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T A T B E S T A N D

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Der Kläger ist seit dem 11.08.1969 bei der Beklagten, die mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, zuletzt als Vorarbeiter einer städtischen Grünflächenkolonne zu einem Verdienst von 2.652,74 € oder 2.638,76 € brutto tätig. Der Kläger ist zu einem Grad von 60% in seiner Erwerbsfähigkeit gemindert. Er ist 57 Jahre alt.

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Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 16.12.2011, das dem Kläger am 16.12.2011 zugegangen ist, fristlos (Blatt 4 ff.)

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Die Beklagte stützt die Kündigung darauf, dass der Kläger zusammen mit I. T. vier Bäume auf städtischem Boden hinter den Grundstücken L. straße 2. und 3. in N. ohne Genehmigung abgesetzt und dafür 300,00 € von Anwohnern erhalten hat.

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Der Kläger wurde im Jahr 2009 von der Bürgerin Frau M. H. während des Einsatzes der städtischen Grünflächenkolonne auf einem städtischen Grundstück auf vier an ihr Grundstück angrenzende, sie störende, städtische Bäume angesprochen. Ob sie den Kläger gebeten hat, die Bäume zu beschneiden oder sie zu entfernen ist, streitig. Streitig ist auch, ob der Kläger angeboten hat, die Bäume gegen Zahlung von 300,00 € zu fällen oder ob Frau H. ihm unaufgefordert aus Dankbarkeit den Betrag ausgehändigt hat, nachdem die Bäume beschnitten wurden.

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Der Kläger setzte die Bäume zusammen mit dem ihm untergebenen Mitarbeiter I. T. auf eine Höhe von ein paar Metern ab. Dies erfolgte während der Arbeitszeit unter Nutzung städtischer Maschinen.

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Hierüber informierte Frau H. nach Angaben der Beklagten den Abteilungsleiter Ingenieurbüro und Baubetrieb L. telefonisch am 08.11.2011. Am 09.11.2011 wurde hierzu ein Vermerk gefertigt (Blatt 68 ff.).

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Am 14.11.2011 erschien Frau H. im G. Q.. Das mit I. L. geführte Gespräch wurde in einem Vermerk niedergelegt (Blatt 66). Am 17.11.2011 ging nach Angaben der Beklagten eine von der Nachbarin von Frau H., Frau T. erbetene Stellungnahme bei der Beklagten ein (Blatt 67).

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Am 23.11.2011 wurde der Kläger im G. Q. persönlich zu den Vorwürfen angehört. Über das Gespräch wurde eine Niederschrift gefertigt (Blatt 72). In diesem Gespräch teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er die streitigen Bäume zusammen mit I. T. abgesetzt habe.

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Mit Schreiben vom 24.11.2011 informierte die Beklagte den Personalrat über die beabsichtigte außerordentliche Kündigung. Wegen des Inhalts der Anhörung wird auf Blatt 73 ff. der Akten Bezug genommen. Unter dem Datum vom 01.12.2011 teilte der Personalrat mit, dass er von einer Stellungnahme zur Maßnahme der außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung des Klägers absehe (Blatt 123 d.A.).

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Ob der Personalrat ordnungsgemäß angehört wurde, wird von den Parteien unterschiedlich beurteilt.

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Mit Antrag vom 25.11.2011 beantragte die Beklagte bei dem M. S. die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger. Unter dem Datum vom 16.12.2011 (Blatt 78 ff.) teilte der M. mit, die Zustimmung zum am 1.12.2011 eingegangenen Antrag der Beklagten gelte gem. § 91 Abs. 3 Satz 3. SGB IX als erteilt.

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Der Kläger ist der Auffassung, der Beklagten sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zuzumuten. Der streitgegenständliche Vorfall habe sich im Frühjahr 2009 ereignet, die Kündigung sei erst Ende 2011 ausgesprochen worden. In der Zeit von 2009 bis 2011 habe er sich nichts zu Schulden lassen kommen. Er habe die in Rede stehenden Bäume nicht gefällt, sondern lediglich beschnitten. Das Beschneiden sei notwendig gewesen, da die Anwohner über Birkenpollen geklagt hätten.

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Dass er Geld dafür genommen habe, sei für sich genommen kein Kündigungsgrund. Er habe kein Geld gefordert. Er habe es aus Dankbarkeit erhalten. Das Geld sei in der gemeinsamen Kaffeekasse der Arbeitskolonne gelangt.

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Bei der Interesseabwägung sei seine 42-jährige Betriebszugehörigkeit ebenso zu berücksichtigen wie seine Schwerbehinderung, die auf einem Arbeitsunfall beruhe. Die Schwerbehindertenvertretung sei nicht eingeschaltet worden. Der Personalrat sei unzutreffend informiert worden, ihm sei nicht mitgeteilt worden, dass es um das Beschneiden der Bäume gegangen sei, falsch sei auch die Information, dass er 300,00 € gefordert habe.

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Der Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung sei beim Integrationsamt am 01.12.2011 nicht vollständig eingegangen, insbesondere habe es an der Unterschrift gefehlt. Das vollständige Schreiben sei dort erst am 07.12.2011 eingegangen.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch Kündigung der Beklagten vom 16.12.2011 beendet worden ist, und

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die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie führt aus: Als die vom Kläger abgesetzten Bäume nach einiger Zeit neu ausgelaufen seien, habe Frau H. den Kläger telefonisch um die Fertigstellung der Fällung gebeten. Der Kläger habe ihr erklärt, die Bäume stünden unter Naturschutz und dürften nicht gefällt werden. Die erbetene Erstattung der 300,00 € oder eines angemessenen Teilbetrages habe der Kläger abgelehnt.

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Der G. Ingenieur Büro- und Baubetrieb habe den kündigungsberechtigten G. Q. mit Schreiben vom 09.11.2011, das dort am 14.11.2011 eingegangen sei, informiert. Nach Kenntnisstand am 09.11.2011 hätten die zuständigen Meister keinen Auftrag zur Fällung der besagten Bäume gegeben, es habe auch keine schriftliche Genehmigung des Fachbereichsleiters, I. Q. vorgelegen. Nach Eingang der schriftlichen Erklärung von Frau T. am 17.11.2011 seien die jeweils 308 satzungs- bzw. nichtsatzungsrelevanten Anträge zuzüglich die ca. 40 sonstigen Anträge auf Baumfällung aus dem Jahr 2009 überprüft worden, um festzustellen, ob doch eine Genehmigung für die Arbeiten des Klägers vorgelegen habe. Ebenso sei nochmals konkret recherchiert worden, ob auch 2009 seitens der zuständigen Bezirksmeister ein Auftrag zur Fällung der Bäume gegeben worden sei. Der Kläger sei sodann am 23.11.2011 im G. Q. persönlich zu den Vorwürfen angehört worden.

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Am 17. 12. 2011 ist ein anonymes Schreiben bei Gericht eingegangen, wonach es üblich sei, dass Mitarbeiter der T. nach Feierabend auf Privatgrundstücken Gartenarbeiten ausführten, gezahlt werde immer bar; dies sei jahrelange Übung mit Duldung der Führungskräfte des Grünflächenamtes (Bl. 91).

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

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Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die ordentliche Kündigung vom 16.12.2011 im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 16.12.2011 beendet worden.

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Für die außerordentliche Kündigung liegt zwar ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor. Die Beklagte ist mit ihrer Kündigung jedoch gemäß § 626 Abs. 3. BGB ausgeschlossen.

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Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Nimmt - wie hier der Kläger - von einem Bürger für das Beschneiden von Bäumen Geld, ist dies grundsätzlich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet. Der Kläger hat dadurch, dass er für dienstliche Tätigkeiten Geld von Anwohnern genommen hat, seine gegenüber der Beklagten obliegende Treuepflicht verletzt.

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Beschäftigte im öffentlichen Dienst dürfen grundsätzlich von Dritten keine Belohnung oder Vergünstigung in Bezug auf ihre dienstliche Tätigkeit annehmen. Eine unbestechliche Diensterfüllung ist sonst nicht gewährleistet. Die Bürger sollen nicht veranlasst werden, zusätzliche Leistungen für Dienste aufzubringen, auf die sie einen Rechtsanspruch haben. Nur wenn Belohnungen unterbleiben, ist gewährleistet, dass dieses Ziel erreicht wird. Nur dann haben Bürger, die keine Zusatzleistungen aufbringen wollen oder können, keinen Grund zu der Befürchtung, benachteiligt zu werden (BAG 15.11.2001 2 AZR 605/2000, AP Nr. 175 zu § 626 BGB).

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Das Vertrauen der Bürger in die Unparteilichkeit und Unbestechlichkeit des öffentlichen Dienstes wird erschüttert, wenn auch nur der Anschein entsteht, die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes seien käuflich bzw. für persönliche Vorteile empfänglich. Deshalb hat der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes die Pflicht, bereits den Anschein zu vermeiden, er wäre in seiner dienstlichen Tätigkeit durch Belohnungen und Geschenke beeinflussbar, verfolge bei seiner Tätigkeit auch eigene persönliche Interessen.

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Der Arbeitnehmer, der sich in Bezug auf seine dienstliche Tätigkeit Geschenke oder Belohnungen versprechen lässt, sie fordert oder sie annimmt, verletzt - unabhängig von seiner Stellung in der Hierarchie der Behörde - zugleich die ihm gegenüber dem Arbeitgeber obliegende Treuepflicht. Der Arbeitnehmer, der bei Ausführung von vertraglichen Aufgaben Vorteile entgegennimmt, die dazu gestimmt sind oder auch nur geeignet sind, ihn in seinem dienstlichen Verhalten zugunsten Dritter und zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen, handelt grob den Interessen seines Arbeitgebers zuwider und gibt diesem dann regelmäßig einen Grund zur fristlosen Kündigung. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. In diesen Fällen liegt die eigentliche Ursache dafür, dass ein solches Verhalten die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, nicht zu sehr in der Verletzung vertraglicher Pflichten, sondern in der damit zu tragenden vertretenden Einstellung des Arbeitnehmers, unbedenklich eigene Vorteile bei der Erfüllung von Aufgaben wahrnehmen zu wollen, obwohl er sie allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen hat. Durch sein gezeigtes Verhalten zerstört er das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit, Bei derartigen Pflichtverletzungen ist eine Abmahnung grundsätzlich entbehrlich (BAG Urteil vom 21.06.2001, 2 AZR 30/2000 zitiert nach Juris; LAG Düsseldorf Urteil vom 23.02.2011, 12 Sa 1454/2010).

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Die unstreitige Annahme von 300,00 € für das Absetzen von Bäumen durch den Kläger in seiner Position als Vorarbeiter ist grundsätzlich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet. Seine pflichtwidrige Amtsführung verbunden mit der privaten Vorteilsverschaffung hat kündigungsrechtlich ein erhebliches Gewicht. Die gebotene Abwägung der Interessen der Parteien ergibt, dass das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überwiegt. Zugunsten des Klägers fallen seine lange Betriebszugehörigkeit und seine Schwerbehinderung ins Gewicht. Angesichts der Schwere der Vertragsverletzung und des damit einhergehenden Vertrauensverlustes muss das Fortsetzungsinteresse des Klägers hinter den Belangen der Beklagten zurücktreten.

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Die Kündigung ist gleichwohl nicht wirksam, weil die Beklagte die Frist für die Kündigung gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hat. Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist war im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 16.12.2011 abgelaufen.

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Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Kündigungsberechtigt ist nicht die fachvorgesetzte Stelle sondern der G. Q., der unstreitig erstmals am 14.11.2011 über den der Kündigung zugrunde liegende Sachverhalt informiert wurde.

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Für den Beginn der Frist ist diejenige Kenntnis maßgeblich, die dem Kündigenden die Entscheidung darüber ermöglicht, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Diese Entscheidung konnte der G. Q. nicht bereits am 14.11.2011 treffen sondern erst in der Zeit danach. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Kündigungssachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen zügig durchführt, ist der Beginn der Ausschlussfrist gehemmt (vergleiche BAG vom 10.06.1988 EZA § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 2). Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahmen rückblickend zur Feststellung des Sachverhalts nicht beitragen oder überflüssig erscheinen, weil sie keine neuen Erkenntnisse bringen (vergleiche BAG vom 14.11.1984 AP-Nr. 89 zu § 626 BGB).

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Dass die Beklagte die Beschwerde führende Bürgerin mündlich bzw. eine Anwohnerin schriftlich befragt hat, gehört ebenso wie die Anhörung des beschuldigten Arbeitnehmers zu den Maßnahmen, die die Beklagte trotz des ausführlichen Vermerkes vom 09.11.2011 für notwendig halten durfte. Auch die von der Beklagten vorgetragene Durchsicht der Liste über gefällte Bäume zählt dazu. Dass der G. Q. nach dem 14.11.2011 trotz des umfangreichen Vermerks vom 09.11.2011 nicht nur den Kläger sondern auch Frau H. und ihre Nachbarin angehört hat, ist nicht nur zu beanstanden. Es liegt im Ermessen der Kündigungsberechtigten, sich durch persönliche Gespräche einen Eindruck von der Glaubhaftigkeit der Vorwürfe zu machen.

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Durch Ermittlungen des Kündigungsberechtigten darf der Ausspruch der Kündigung allerdings nicht unnötig hinausgeschoben werden (vergleiche BAG vom 06.07.1972 EZA § 626 BGB n.F. Nr. 15). Die Beklagte hat die Ermittlungen nach der Information durch zuständigen G. am 14.11.2011 nach Auffassung der Kammer unnötig hinausgezögert. Sie hat zwischen der Anhörung von Frau H. am 14.11.2011 und der des Klägers am 23.11.2011 mehr als eine Woche verstreichen lassen. Zwar ist nach Angaben der Beklagten in der Zwischenzeit das Schreiben der weiteren Anwohnerin eingegangen. Diese ist ausweislich der Aussage von Frau H. am 14.11.2011 nicht diejenige gewesen, die mit dem Kläger über das Fällen der Bäume und die Bezahlung verhandelt hat; Frau T. war nicht die Hauptakteurin, sie hat sich als Begünstigte lediglich an den Kosten beteiligt. Eine entscheidende weitergehende Aufklärung durch sie war daher von vornherein nicht zu erwarten. Dass für die Durchsicht der Anträge aus dem Jahr 2009 auf Baumfällung der Zeitraum von einer Woche erforderlich ist, ist nicht plausibel dargetan.

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Unnötig hinausgezögert hat die Beklagte den Ausspruch der Kündigung auch dadurch, dass sie nach Abschluss ihrer Ermittlungen durch die Anhörung des Klägers am 23.11.2011 zwar den Personalrat unverzüglich informiert hat, nicht aber die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des schwerbehinderten Klägers beim M. beantragt hat. Zwar hat die Beklagte den M. mit Antrag vom 25.11.2011 um die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger gebeten. Um einen unverzüglichen Zugang hat sie sich allerdings nicht bemüht. Dies gilt unabhängig davon, ob am 01.12.2011 ein unterzeichneter Antrag der Beklagten beim M. eingegangen ist. Der Antrag ist, wenn er - wie die Beklagte vorträgt - am 01.12.2011 eingegangen ist, mehr als eine Woche nach dem 23.11.2011 an den M. gelangt. Unstreitig ist der Antrag vom 25.11.2011 am 01.12.2011 per Fax an den M. gesandt und später per Post verschickt worden. Wenn der Antrag am 01.12.2011 eingegangen ist, liegt zwischen den Abschluss der Ermittlungen und dem Eingang mehr als eine Woche.

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Weil die Beklagte im Laufe ihrer pflichtgemäßen Ermittlungen zwei Wochen untätig verstreichen ließ, hat sie den Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nach Auffassung der Kammer unnötig verzögert. Die Kündigung vom 16.12.2011 ist daher verfristet. Sie ist rechtsunwirksam.

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Da der Kläger mit seinem Feststellungsantrag obsiegt, ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Der Streitwert ist für den Feststellungsantrag in Höhe des dreifachen vom Kläger angegebenen Monatsverdienstes festzusetzen und für den Weiterbeschäftigungsantrag in Höhe des zweifachen Bruttomonatsverdienstes.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Landesarbeitsgericht Düsseldorf

48

Ludwig-Erhard-Allee 3.

49

40227 Düsseldorf

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Fax: 0211-7770 2199

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eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

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Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,

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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 3. bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.