Beschluss vom Bundessozialgericht - B 11 AL 43/18 B

Tenor

Auf die Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 11. Juni 2018 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Gründe

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I. Die Klägerin wendet sich gegen einen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid der Beklagten. Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 6.12.2017). Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos, die Revision wurde nicht zugelassen (Beschluss des LSG vom 11.6.2018). An dem Beschluss hat die an das LSG abgeordnete Richterin am SG D mitgewirkt.

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Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde rügt die Klägerin als Verfahrensmangel eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des LSG durch die Mitwirkung der Richterin am SG D Die Abordnung dieser Richterin sei weder zur Erprobung noch wegen einer nicht vorhersehbaren Überlastung des LSG erfolgt.

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Der Senat hat eine Auskunft der Präsidentin des LSG vom 19.9.2018 zu den Gründen der Abordnung der Richterin am SG D eingeholt. Eine Abordnung der Richterin an das LSG sei vom 1.1.2017 bis 30.9.2017 zur "Rechtserprobung" und vom 1.10.2017 bis 31.12.2019 zur "Verwaltungserprobung" erfolgt. Für die Stelle eines "Ständigen Vertreters des Direktors eines Gerichts" und die eines "Weiteren aufsichtsführenden Richters bei einem Amtsgericht" könne die Verwaltungserprobung nach dem Personalentwicklungskonzept des Landes bei einem Obergericht erfolgen. Die Richterin sei mit 40 % ihrer Arbeitskraft für Aufgaben der Verwaltung freigestellt.

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II. Die zulässige Beschwerde der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das LSG gemäß § 160a Abs 5 SGG. Der Entscheidung liegt ein formgerecht gerügter (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG) Verfahrensmangel (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) zugrunde, denn sie ist unter Verletzung der Vorschriften über die Besetzung des LSG ergangen.

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Das LSG besteht nach § 30 Abs 1 SGG aus dem Präsidenten, den Vorsitzenden Richtern, weiteren Berufsrichtern und den ehrenamtlichen Richtern, und jeder Senat des LSG wird nach § 33 Abs 1 Satz 1 SGG in der Besetzung mit einem Vorsitzenden, zwei weiteren Berufsrichtern und zwei ehrenamtlichen Richtern tätig. Die Verletzung der Vorschriften über die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts ist ein absoluter Revisionsgrund (§ 202 Satz 1 SGG iVm § 547 Nr 1 ZPO).

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Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG sehen Art 92, 97 GG zur Sicherung der sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit der Richter vor, dass die Gerichte, soweit Berufsrichter beschäftigt werden, grundsätzlich mit hauptamtlich und planmäßig endgültig angestellten Richtern besetzt sind; die Beschäftigung persönlich nicht unabhängiger "Hilfsrichter", worunter auch an das LSG abgeordnete Richterinnen und Richter des SG zu fassen sind, setzt zwingende Gründe voraus und ihre Anzahl ist so klein wie möglich zu halten. Solche zwingenden Gründe liegen vor, wenn für eine planmäßig endgültige Anstellung als Richter in Betracht kommende Assessoren auszubilden sind, wenn planmäßige Richter unterer Gerichte an obere Gerichte abgeordnet werden, um ihre Eignung zu erproben, wenn vorübergehend ausfallende planmäßige Richter, deren Arbeit von den im Geschäftsverteilungsplan bestimmten Vertretern neben den eigenen Aufgaben nicht bewältigt werden kann, vertreten werden müssen oder wenn ein zeitweiliger außergewöhnlicher Arbeitsanfall aufzuarbeiten ist (vgl zum Ganzen BVerfG vom 3.7.1962 - 2 BvR 628/60, 2 BvR 247/61 - BVerfGE 14, 156 - juris RdNr 12 ff; ausführlich zur richterlichen Unabhängigkeit zuletzt BVerfG vom 22.3.2018 - 2 BvR 780/16 - RdNr 53 ff mwN; zur Senatsbesetzung am LSG Mecklenburg-Vorpommern mit abgeordneten Richtern am SG bereits BSG vom 25.4.2018 - B 14 AS 157/17 B - RdNr 6; BSG vom 25.4.2018 - B 14 AS 255/17 B - RdNr 6; BSG vom 25.5.2018 - B 13 R 107/17 B - RdNr 8 ff, mwN; BSG vom 25.5.2018 - B 13 R 217/17 B - RdNr 8 ff, mwN).

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Ausgehend von diesen Maßstäben war der Senat des LSG bei seiner Entscheidung vom 11.6.2018 wegen der Mitwirkung der Richterin am SG D nicht ordnungsgemäß besetzt. Ein zwingender Grund, der den verfassungsrechtlichen Anforderungen für das Tätigwerden dieser Richterin statt eines planmäßigen Richters am LSG genügen würde, lag nach der eingeholten Auskunft der Präsidentin des LSG nicht vor. Die Abordnung der Richterin zur sog "Rechtserprobung" (vom 1.1. bis zum 30.9.2017), also die Erprobung in Aufgaben der Rechtsprechung, um die Eignung für eine Tätigkeit in der Berufungsinstanz festzustellen, war bereits abgeschlossen. Zu den Voraussetzungen für eine der beiden weiteren vom BVerfG angeführten Ausnahmen - vorübergehender Ausfall planmäßiger Richter, deren Arbeit von den im Geschäftsverteilungsplan bestimmten Vertretern neben den eigenen Aufgaben nicht bewältigt werden kann, oder zeitweiliger außergewöhnlicher Arbeitsanfall - ist der Auskunft der Präsidentin des LSG nichts zu entnehmen. Solche Umstände liegen nach den Feststellungen des BSG in Parallelverfahren zur Personalsituation beim LSG Mecklenburg-Vorpommern im Jahr 2017 auch nicht nahe (vgl BSG vom 25.4.2018 - B 14 AS 157/17 B - RdNr 7 ff; BSG vom 25.4.2018 - B 14 AS 255/17 B - RdNr 7 ff; BSG vom 25.5.2018 - B 13 R 107/17 B - RdNr 12 ff, mwN; BSG vom 25.5.2018 - B 13 R 217/17 B - RdNr 12 ff).

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Ob eine sog "Verwaltungserprobung", in der sich die Richterin am SG D zum Zeitpunkt der Entscheidung noch befunden hat, als weitere Ausnahme von der gebotenen Besetzung des Senats des LSG mit hauptamtlichen Richtern am LSG verfassungsrechtlich überhaupt zu rechtfertigen ist, lässt der Senat offen. Die hier erfolgende, mit der Wahrnehmung von Rechtsprechungsaufgaben verbundene Verwaltungserprobung über einen Zeitraum von 27 Monaten ist es jedenfalls nicht (zweifelnd bereits - obwohl nicht entscheidungserheblich - BSG vom 25.4.2018 - B 14 AS 157/17 B - RdNr 12; BSG vom 25.4.2018 - B 14 AS 255/17 B - RdNr 12).

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Die Tätigkeit in der Verwaltung in Verbindung mit der richterlichen Tätigkeit in einem Senat des LSG mag zwar in kleineren Gerichtsbezirken zur Erprobung von Richterinnen und Richtern am SG zu Ausbildungszwecken mit dem Ziel der Vorbereitung auf bestimmte Tätigkeiten in Führungspositionen mit Verwaltungsaufgaben und einer planmäßig endgültigen Anstellung in einem Beförderungsamt mangels anderer Alternativen (etwa einer reinen Verwaltungserprobung in der Gerichtsverwaltung oder in einem Ministerium) ausnahmsweise erforderlich sein. Dies rechtfertigt es indes nicht, wie hier, Rechtsprechungsaufgaben in einem Umfang von 60 % der Arbeitskraft und über einen Zeitraum von 27 Monaten, der den für eine "Rechtserprobung" erforderlich gehaltenen Zeitraum von neun Monaten weit übersteigt, zu übertragen. Ob anderes gelten kann, wenn eine "Verwaltungserprobung" von Richterinnen und Richtern mit gleichem Statusamt im Wege der Abordnung erfolgt (dafür mit beachtlichen Argumenten Aubel in Zeihe, SGG, § 30 RdNr 4, Stand April 2018), war nicht zu entscheiden.

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Gemäß § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG - wie hier - vorliegen. Zur Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerungen macht der Senat von dieser Möglichkeit Gebrauch.

11

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt dem LSG vorbehalten.

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