Die Beteiligten streiten um weitere Beihilfeleistungen zu Aufwendungen, die im Rahmen einer stationären Behandlung in einem privaten Krankenhaus entstanden sind.

Die Klägerin, eine im Dienst des beklagten Landes stehende Beamtin, wurde in der Zeit vom 18. März 2011 bis zum 7. Mai 2011 in der N.-Klinik, einem privaten Krankenhaus für Neurologie, Psychiatrie und Krisenintervention in B., behandelt. Hierfür stellte ihr die Klinik einen pauschalierten Pflegesatz in Höhe von 338 € brutto pro Tag in Rechnung.

Die Klägerin beantragte bei der Beihilfestelle des Beklagten, ihr den von der Klinik als Hälfte der insgesamt angefallenen Kosten in Rechnung gestellten Betrag von 8 450 € zu erstatten.

Mit Bescheid vom 19. Mai 2011 gewährte ihr der Beklagte eine Beihilfe in Höhe von 6 196,45 €. Die Begrenzung der Beihilfefähigkeit ergebe sich daraus, dass in dem nach seiner Ansicht maßgeblichen Vergleichskrankenhaus, nämlich dem Klinikum S. - Bürgerhospital - als dem vom Sitz der Beihilfestelle nächstgelegenen Krankenhaus der Maximalversorgung, im streitgegenständlichen Zeitraum ein Basispflegesatz und ein Abteilungspflegesatz von insgesamt 246,06 € pro Tag abgerechnet worden sei. Darüber hinaus sei lediglich einmalig ein Qualitätssicherungszuschlag (DRG-Systemzuschlag) in Höhe von 89,89 € als beihilfefähig zu berücksichtigen.

Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage auf Gewährung einer weiteren Beihilfe abgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof der Klage stattgegeben. Er hat den Beklagten verpflichtet, der Klägerin die von ihr begehrte weitere Beihilfe in Höhe von 2 253,55 € zuzüglich Prozesszinsen zu gewähren. Der Anspruch der Klägerin auf den ihr von der Klinik in Rechnung gestellten Tagessatz von 338 € ergebe sich zwar nicht aus der für die Kosten privater Krankenhäuser vorgesehenen Vorschrift des § 7 Abs. 7 Satz 1 und 2 BVO des Landes. Soweit diese Vorschrift die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Leistungen privater Krankenhäuser an deren Abrechnungspraxis anknüpfe, verstoße sie gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und sei unwirksam. Für die deshalb nach den allgemeinen beihilferechtlichen Grundsätzen vorzunehmende Angemessenheitsprüfung sei ein Vergleich mit den zugelassenen Krankenhäusern der sogenannten Maximalversorgung durchzuführen. Die Kosten könnten dabei nicht auf das Krankenhaus der Maximalversorgung am Sitz der Beihilfestelle oder in deren nächster Umgebung beschränkt werden, wie dies in einer Verwaltungsvorschrift nunmehr ausdrücklich vorgesehen sei. Eine entsprechende örtliche Einschränkung sei der Beihilfeverordnung nicht zu entnehmen. Verwaltungsvorschriften könnten gesetzlich begründete Ansprüche nicht beschränken. Es sei auch nicht auf das preisgünstigste Krankenhaus der Maximalversorgung abzustellen, weil nicht jeder Beamte die Möglichkeit habe, gerade das preisgünstigste Krankenhaus auszuwählen. Unangemessen seien die Kosten einer privaten Krankenhausbehandlung deshalb nur dann, wenn sie die Bandbreite der Entgelte öffentlich geförderter Krankenhäuser überschritten. Hier hätten die fiktiven Kosten für die Unterbringung im Universitätsklinikum T. - einschließlich eines Zuschlages für die Wahlleistung Zweibettzimmer - insgesamt 297,08 € betragen, bei einer Unterbringung im Universitätsklinikum E. 321,48 €. Hierzu wären jeweils noch Entgelte für die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen hinzugekommen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung könne ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Klägerin, die aufgrund einer Eigenleistung Anspruch auf Wahlleistungen habe, diese bei einer Unterbringung in einem zugelassenen Krankenhaus auch in Anspruch genommen hätte.

Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter und macht Rechts- und Verfahrensfehler geltend. Er rügt zum einen eine unzulässige Überdehnung des beihilferechtlichen Angemessenheitsbegriffs und eine fehlerhafte Vergleichsberechnung und zum anderen eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der gerichtlichen Aufklärungspflicht.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt revisibles Landesrecht (§ 127 Nr. 2 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG; vgl. Urteil vom 29. April 2010 - BVerwG 2 C 77.08 - BVerwGE 137, 30 = Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 37, jeweils Rn. 6 m.w.N.), soweit der Verwaltungsgerichtshof entscheidungstragend annimmt, eine sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung des Finanz- und Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen - Beihilfeverordnung - vom 28. Juli 1995 (GBl S. 561), vor dem hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. November 2010 (GBl S. 978) - BVO a.F. - sei nur zu bejahen, wenn ein privates Krankenhaus die Gesamtheit der Regelungen über allgemeine Krankenhausleistungen und pauschalierte Pflegesätze sinngemäß anwendet.

Als Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Beihilfeanspruch kommen allein § 1 Abs. 4, § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 6a Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. in Betracht. Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfe verlangt wird (stRspr, vgl. Urteil vom 2. April 2014 - BVerwG 5 C 40.12 - NVwZ-RR 2014, 609 Rn. 9 m.w.N.). Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 BVO a.F. gelten die streitgegenständlichen Aufwendungen mit der stationären Behandlung vom 18. März 2011 bis zum 7. Mai 2011 als entstanden. Nach § 1 Abs. 4 BVO a.F. werden Beihilfen zu den beihilfefähigen Aufwendungen der beihilfeberechtigten Personen gewährt. Dazu zählen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BVO a.F. Beamte, wenn und solange sie - wie die Klägerin - unter anderem Dienstbezüge erhalten. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. sind pauschal berechnete Aufwendungen für die stationäre Behandlung in Krankenhäusern, die - wie hier die N.-Klinik - zum einen die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches Fünftes Buch vom 20. Dezember 1988 (BGBl I S. 2477), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl I S. 2983) - SGB V - erfüllen und nur deshalb nicht unter § 6 Abs. 1 Nr. 6 BVO a.F. fallen, weil sie nicht nach § 108 SGB V zugelassen sind, und zum anderen die Bundespflegesatzverordnung sinngemäß anwenden, beihilfefähig, wenn und soweit sie nach § 6a BVO a.F. beihilfefähig wären. Sofern diese Voraussetzungen vorliegen, besteht auf die Beihilfe ein Rechtsanspruch (§ 1 Abs. 3 Satz 1 BVO a.F.).

Der Verwaltungsgerichtshof ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die N.-Klinik die Bundespflegesatzverordnung nicht sinngemäß angewendet hat (1.). Zu den pauschal berechneten Aufwendungen eines privaten Krankenhauses im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. gehören auch die Kosten gesondert berechneter Leistungen, wenn und soweit diese zumindest funktional den tagesgleichen Pflegesätzen der Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze - Bundespflegesatzverordnung - vom 26. September 1994 (BGBl I S. 2750) in der Fassung des Gesetzes vom 17. März 2009 (BGBl I S. 534) - BPflV a.F. - zuzuordnen sind (2.). Den pauschal berechneten Aufwendungen eines privaten Krankenhauses ist das Entgelt für dort der Sache nach in Anspruch genommene und gesondert berechnete „echte“ Wahlleistungen in analoger Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. hinzuzurechnen (3.). Bei dem nach dieser Vorschrift erforderlichen Vergleich der so ermittelten Aufwendungen des privaten Krankenhauses mit denen der zugelassenen Krankenhäuser ist auf das zugelassene Krankenhaus mit der bundesweit höchsten Pauschale für die konkrete Behandlung des Beihilfeberechtigten abzustellen (4.). Da dem Senat mangels hinreichender tatrichterlicher Feststellungen eine abschließende Entscheidung zur Höhe des Beihilfeanspruchs verwehrt ist, ist die Sache gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen (5.).

1. Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Verletzung von Bundesrecht angenommen, dass die N.-Klinik die Bundespflegesatzverordnung nicht sinngemäß angewendet hat.

Eine sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. liegt vor, wenn ein privates Krankenhaus die Abrechnung der für die Versorgung der Patienten erforderlichen allgemeinen Krankenhausleistungen an dem wesentlichen Strukturprinzip der Bundespflegesatzverordnung ausrichtet. Das ist der Fall, wenn die Abrechnung der allgemeinen Krankenhausleistungen durch Inrechnungstellung pauschalierter Tagessätze geprägt ist, die mit denen der nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäuser noch vergleichbar sind. Die Vergleichbarkeit ist zu bejahen, wenn der wesentliche Teil der allgemeinen Krankenhausleistungen in Gestalt tagesgleicher Pauschalsätze abgerechnet wird. Ihr steht nicht entgegen, dass gegebenenfalls bestimmte Leistungen, deren Preis im Ergebnis nicht den überwiegenden Teil der Kosten ausmacht, von dem privaten Krankenhaus gesondert berechnet werden, obwohl sie der Sache nach zu den Leistungen gehören, die in die pauschalierten Tagessätze hätten einfließen müssen. Der Wortlaut des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. lässt diese Auslegung zu (a). Ein weites Verständnis des Begriffs der entsprechenden Anwendung ist nach Sinn und Zweck der Norm geboten (b). Es wird durch systematische Erwägungen getragen (c). Verfassungsrechtliche Erwägungen bekräftigen diesen Befund (d). In Anwendung dieser rechtlichen Vorgaben ist hier eine sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung zu bejahen (e).

a) Die Bezeichnung „sinngemäß“ setzt von ihrem Wortsinn nicht zwingend voraus, dass - wie der Verwaltungsgerichtshof meint - das private Krankenhaus „die Gesamtheit der Regelungen über allgemeine Krankenhausleistungen und pauschalierte Pflegesätze zumindest sinngemäß anwendet“. Die „sinngemäße Anwendung“ kann sich auch auf den Sinn der Bundespflegesatzverordnung, verstanden als Zweck, Kernbedeutung oder wesentlichen Inhalt der Verordnung beziehen. Dieser kann darin gesehen werden, die Krankenhausleistung über eine Pauschale in Form eines Tagessatzes abzurechnen. Das Wort „sinngemäß“ bezieht sich nicht notwendig auf das gesamte, in der Bundespflegesatzverordnung beschriebene Verfahren der Preiskalkulation. Von einer sinngemäßen Anwendung oder Heranziehung der Bundespflegesatzverordnung kann sprachlich auch dann noch die Rede sein, wenn das Ergebnis dem Sinn der Bundespflegesatzverordnung entspricht. Insofern genügt es, wenn sich das private Krankenhaus an dem Ergebnis orientiert, das durch die Anwendung der Bundespflegesatzverordnung bei einem öffentlich geförderten Krankenhaus erzielt werden soll, nämlich der Festlegung von Tagessätzen, die ein bestimmtes Leistungsspektrum abdecken und grundsätzlich die gesamten Kosten einer stationären Behandlung beinhalten. Mithin lässt der Begriff „sinngemäß“ aus grammatikalischer Sicht auch ein Verständnis dahin zu, dass maßgeblich darauf abzustellen ist, ob die Preiskalkulation eines privaten Krankenhauses der Sache nach der Abrechnung nach der Bundespflegesatzverordnung entspricht, was anzunehmen ist, wenn die allgemeinen Krankenhausleistungen im Wesentlichen über tagesgleiche Pauschalsätze vergütet werden, die mit denen der zugelassenen Krankenhäuser noch verglichen werden können. Sinngemäße Anwendung bedeutet auch nicht zwingend, dass die Anwendung in jeder Hinsicht richtig gewesen sein muss. Auch eine im Rechenvorgang teilweise unrichtige Anwendung kann sich - im Hinblick auf das Ergebnis, eine Pauschale festzulegen - auch dann noch als eine sinngemäße Anwendung darstellen, wenn Korrekturen vorgenommen werden müssen.

b) Eine solche Auslegung wird vom Sinn und Zweck des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. gefordert. Die Vorschrift ist als Rechtsgrundlage für den Beihilfeberechtigten konzipiert, welche die Beihilfefähigkeit von pauschal berechneten Aufwendungen in privaten Krankenhäusern normiert. Sie soll darüber hinaus als Kostenbegrenzungsregelung sicherstellen, dass bei einer stationären Behandlung in einem privaten Krankenhaus nur für solche Aufwendungen eine Beihilfe gewährt wird, die bei einer entsprechenden Behandlung in nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäusern der Art und Höhe nach beihilfefähig wären. In dieser Funktion konkretisiert § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. für die Behandlungen in einem privaten Krankenhaus zugleich den in § 5 Abs. 1 BVO a.F. gesetzlich verankerten Grundsatz der Angemessenheit. Die von einem privaten Krankenhaus in Rechnung gestellten Kosten sind als wirtschaftlich angemessen anzusehen, wenn und soweit sie nach Art und Höhe auch in zugelassenen Krankenhäusern angefallen wären. Zudem zielt die Vorschrift auf Verwaltungsvereinfachung. Den Beihilfestellen soll die Überprüfung der Angemessenheit und damit der Beihilfefähigkeit der von einem privaten Krankenhaus pauschal berechneten Aufwendungen erleichtert werden. Sie können sich im Ansatz darauf beschränken, diese mit denjenigen der zugelassenen Krankenhäuser zu vergleichen.

Diesen Zwecken des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. wird nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn das Tatbestandsmerkmal der sinngemäßen Anwendung der Bundespflegesatzverordnung in dem dargelegten weiten Sinne verstanden wird. Bei der engen Interpretation, wie sie der Verwaltungsgerichtshof zugrunde legt, würden sie dagegen weitgehend verfehlt. Wegen der vom Verwaltungsgerichtshof beschriebenen Strukturunterschiede zu zugelassenen Kliniken ist es privaten Krankenhäusern ungleich schwerer möglich, die Regelungen der Bundespflegesatzverordnung durchweg und in vollem Umfang bei der Ermittlung der Entgelte ihrer Leistungen zugrunde zu legen. Darauf deutet auch die Praxis der Preisgestaltung hin (vgl. dazu Schröder/Beckmann/Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfen Baden-Württemberg, Stand Juni 2012, § 7 Abs. 7 BVO S. 77). Infolgedessen kann nur durch eine weite Auslegung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. das weitgehende Leerlaufen dieser Vorschrift verhindert werden.

c) Auch aus der systematischen Betrachtung des § 7 Abs. 7 BVO a.F. folgt, dass es für die sinngemäße Anwendung der Bundespflegesatzverordnung erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der wesentliche Teil der Leistungen über Pauschalen vergütet wird. Denn § 7 Abs. 7 Satz 1 und 2 BVO a.F. stellt hinsichtlich der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen bei einer Behandlung in einem privaten Krankenhaus eine umfassende und sich als abschließend begreifende Regelung dar. Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang von Satz 1 und Satz 2 des § 7 Abs. 7 BVO a.F. Die Frage, ob der Anwendungsbereich des Satzes 1 oder derjenige des Satzes 2 eröffnet ist, beantwortet sich nach der Art der Berechnung. Während § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. die an der Bundespflegesatzverordnung ausgerichtete pauschale Abrechnung durch Tagessätze erfasst, bezieht sich der daran anschließende Satz auf die Fälle der Einzelabrechnung. Mit der den Satz 2 einleitenden Wendung „Im Übrigen“ hat der Verordnungsgeber deutlich gemacht, dass die Bestimmung in Gestalt eines Auffangtatbestandes diejenigen Fallgestaltungen regelt, die von dem vorangehenden Satz nicht erfasst werden. Dieser systematische Zusammenhang ist Ausdruck der Vorstellung des Verordnungsgebers, dass beide Bestimmungen eine umfassende und lückenlose Grundlage für die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen von stationären Leistungen nicht zugelassener privater Krankenhäuser bieten. Dies entspricht auch der Überschrift des § 7 BVO a.F. („Beihilfe bei Behandlungen und Rehabilitation in nicht als Krankenhaus zugelassenen Einrichtungen“). Gemessen daran ist auszuschließen, dass der Verordnungsgeber die Anwendung des § 7 Abs. 7 BVO a.F. auf die Fälle beschränken wollte, bei denen Krankenhäuser entweder nur über Pauschalen im Sinne des Satzes 1 oder ausnahmslos im Wege der Vergütung von Einzelleistungen abrechnen. Diese Annahme verbietet sich deshalb, weil in der Praxis vielfach Mischformen anzutreffen sind, bei denen die Abrechnung über Pauschalen und von Einzelleistungen kombiniert wird, so dass die Leistungen der auf diese Weise abrechnenden großen Gruppe von Krankenhäusern nicht beihilfefähig wären. Der aus der aufgezeigten Gesetzessystematik folgenden Funktion des § 7 Abs. 7 BVO a.F., eine lückenlose Grundlage für die Beihilfefähigkeit zu bieten, ist dadurch Rechnung zu tragen, dass Satz 1 auch Fälle erfasst, bei denen der Schwerpunkt der Abrechnung auf dem Ansatz von Pauschalen liegt und Satz 2 auch auf Abrechnungen Anwendung findet, bei denen die Einzelabrechnung im Vordergrund steht.

d) Dieses Auslegungsergebnis wird dadurch gestützt, dass es die drohende Bewertung des § 7 Abs. 7 Satz 1 und 2 BVO a.F. als verfassungswidrig entbehrlich macht. Es ermöglicht eine verfassungskonforme Auslegung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für die stationäre Behandlung, die von einem privaten Krankenhaus nicht in Reinform nach den Modalitäten des Satzes 1 oder des Satzes 2 in Rechnung gestellt werden, der bei dem engen Begriffsverständnis zwingend anzunehmen wäre, wäre - wie der Verwaltungsgerichtshof im Ergebnis richtig aufzeigt - mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Es ist auszuschließen, dass der Verordnungsgeber einen verfassungswidrigen Leistungsausschluss hat regeln wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dieser beabsichtigte, eine den Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes gerecht werdende Rechtsgrundlage für die Gewährung von Beihilfe bei Behandlungen in privaten Krankenhäusern zu schaffen. Die Gerichte sind gehalten, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Der Respekt vor der gesetzgebenden Gewalt, was den Verordnungsgeber einschließt, gebietet es, im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen so viel wie möglich von dem aufrechtzuerhalten, was dieser gewollt hat. Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze dort, wo sie zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers in Widerspruch treten würde (stRspr, vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 11. Juli 2013 - 2 BvR 2302/11, 2 BvR 1279/12 - BVerfGE 134, 33 Rn. 77 m.w.N.). Das ist - wie aufgezeigt - bei dem weiten Verständnis des Begriffs der sinngemäßen Anwendung nicht der Fall.

e) Unter Zugrundelegung dieses Begriffsverständnisses hat die N.-Klinik im streitgegenständlichen Zeitraum die Bundespflegesatzverordnung im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. entsprechend angewendet. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs (§ 137 Abs. 2 VwGO) hat sie einen grundsätzlich alle Leistungen der stationären Klinikbehandlung abdeckenden Tagessatz gebildet und diesen pauschalierten Krankenhauspflegesatz in Höhe von 338 € pro Tag mit der Klägerin abgerechnet. Die Vergleichbarkeit dieser Pauschale mit den Tagessätzen von zugelassenen Kliniken wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die N.-Klinik den Tagessatz in ihren Abrechnungen mit der Klägerin nicht noch nach Maßgabe der Bundespflegesatzverordnung in einen Basispflegesatz und einen Abteilungspflegesatz aufgeschlüsselt und ausgewiesen hat. Es liegt auf der Hand und wird auch von den Beteiligten nicht in Frage gestellt, dass der pauschalierte Tagessatz der N.-Klinik beide vorgenannten Pflegesätze enthält. Er umfasst der Sache nach sowohl die Entgelte für Leistungen, die nicht durch ärztliche und pflegerische Tätigkeiten veranlasst sind, als auch die Entgelte für ärztliche und pflegerische Leistungen. Erstere wären bei einer unmittelbaren Anwendung der Bundespflegesatzverordnung dem Basispflegesatz im Sinne des § 13 Abs. 3 BPflV a.F. zuzuordnen, Letztere wären als Bestandteil des Abteilungspflegesatzes im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 BPflV a.F. zu bewerten.

2. Zu den pauschal berechneten Aufwendungen im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. gehören alle Leistungen eines privaten Krankenhauses, die, würden sie in nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäusern erbracht, mit dem Abteilungspflegesatz im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 BPflV a.F. und dem Basispflegesatz im Sinne des § 13 Abs. 3 BPflV a.F. vergütet werden. Aus diesem Grund sind bei dem im Rahmen des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. vorzunehmenden Kostenvergleich auf der Seite des privaten Krankenhauses neben den von ihm in Ansatz gebrachten Pauschalsätzen auch die gesondert in Rechnung gestellten Entgelte für diejenigen Tätigkeiten und Leistungen zu berücksichtigen, soweit sie funktional den Tätigkeiten und Leistungen entsprechen, die bei einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern über den Abteilungs- und den Basispflegesatz abzurechnen sind. Hierfür spricht vor allem der Kostenbegrenzungszweck der Vorschrift, der die Beihilfe zu den Aufwendungen für die stationäre Behandlung in einem privaten Krankenhaus auf den Umfang der beihilfefähigen Aufwendungen bei einer entsprechenden stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern beschränkt. Daraus folgt, dass den Beihilfeberechtigten nach § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. zwar nicht mehr, aber auch nicht weniger als bei einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern ersetzt werden soll.

3. Bei der für die Vergleichsbetrachtung vorzunehmenden Aufstellung der von einem privaten Krankenhaus berechneten Aufwendungen sind ferner in entsprechender Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. die von ihm gesondert in Rechnung gestellten Kosten für funktional in Anspruch genommene Wahlleistungen in Ansatz zu bringen. Die Voraussetzungen eines Analogieschlusses sind erfüllt.

Jede Art der gesetzesimmanenten richterlichen Rechtsfortbildung - hier der Analogie - setzt eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes - hier im materiellen Sinne - voraus. Ob eine Regelungslücke vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob die vom Regelungsprogramm des Verordnungsgebers erfassten Fälle in den Vorschriften der Verordnung tatsächlich Berücksichtigung gefunden haben. Sie ist zu bejahen, wenn festzustellen ist, dass der Wortlaut der Verordnungsregelungen nicht alle Fälle erfasst, die nach deren Sinn und Zweck erfasst sein sollten (vgl. z.B. für Gesetze im formellen Sinne Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 35.12 - BVerwGE 148, 13 = Buchholz 436.511 § 36a SGB VIII Nr. 3, jeweils Rn. 27 m.w.N.). Darüber hinaus ist eine vergleichbare Sach- und Interessenlage erforderlich (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 2. April 2014 - BVerwG 5 C 40.12 - Buchholz 270.1 § 25 BBhV Nr. 1 Rn. 21). Das ist hier der Fall.

a) Die Beihilfeverordnung weist die vorausgesetzte Regelungslücke auf. Der in Rede stehende Sachverhalt einer Kombination der verschiedenen Berechnungsarten dergestalt, dass zusätzlich zu den pauschal berechneten Aufwendungen für die allgemeinen Krankenhausleistungen diejenigen für funktional erbrachte Wahlleistungen gesondert in Rechnung gestellt werden, wird weder unmittelbar von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. noch von einer sonstigen Bestimmung der Beihilfeverordnung erfasst.

b) Die festgestellte Regelungslücke stellt sich auch als planwidrig dar. Nach der dargelegten Konzeption des Verordnungsgebers sollen die Leistungen eines stationären Krankenhausaufenthalts in einem privaten Krankenhaus nach § 7 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 6a BVO a.F. über den Vergleich mit den hierfür in zugelassenen Krankenhäusern entstandenen Kosten abgewickelt werden, wenn ein privates Krankenhaus im konkreten Fall seine Entgelte an der Preisgestaltung der zugelassenen Krankenhäuser orientiert, d.h. den wesentlichen Teil der allgemeinen Krankenhausleistungen in Gestalt tagesgleicher Pauschalsätze abrechnet. Aus der Rechtsfolgenanordnung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. ergibt sich, dass die Abrechnung auf der Grundlage von Pauschalen die gesonderte Berechnung von Wahlleistungen, auf die der Beihilfeberechtigte einen - wie hier mit eigenen Mitteln erworbenen - Anspruch hat, nicht ausschließt. Denn danach dienen die nach § 6a BVO a.F. beihilfefähigen Aufwendungen einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern als Vergleichsmaßstab für die im Rahmen der Beihilfe zu erstattenden Kosten einer solchen in einem privaten Krankenhaus. Da bei zugelassenen Krankenhäusern ausweislich der Auflistung in § 6a Abs. 1 BVO a.F. die Entgelte für Wahlleistungen (Nr. 3) neben die Pauschalen für allgemeine Krankenhausleistungen (Nr. 2) treten können, kann für private Krankenhäuser nichts anderes gelten. Die Geltendmachung und Abrechnung von Wahlleistungen ist insofern ein in § 6a BVO a.F. angelegter Annex, der durch die Verweisung mit in Bezug genommen wird. Soweit ein privates Krankenhaus Leistungen anbietet, die funktional Wahlleistungen sind, orientiert es sich ebenfalls an der Bundespflegesatzverordnung, die zwischen allgemeinen Krankenhausleistungen (§ 2 Abs. 2 BPflV a.F.) und Wahlleistungen (§ 17 KHEntgG a.F.) unterscheidet (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BPflV a.F.).

c) Die planwidrige Lücke ist durch eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. zu schließen. Die Sach- und Interessenlage in Bezug auf funktionale Wahlleistungen ist die gleiche, die den vom Tatbestand der Vorschrift erfassten pauschal berechneten Aufwendungen zugrunde liegt. Die dargelegten Zwecke des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. lassen sich nur dann erreichen, wenn die Aufwendungen für Wahlleistungen auf der Tatbestandsseite in die Kostenaufstellung des privaten Krankenhauses einbezogen werden. Für einen aussagekräftigen Kostenvergleich, wie ihn § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. vorsieht, ist erforderlich, dass auf Seiten des privaten Krankenhauses die gleichen Aufwendungen in Ansatz gebracht werden, die nach dem Vergleichsmaßstab des § 6a BVO a.F. bei einer stationären Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern beihilfefähig sind. Das bedingt, dass die in Nr. 3 dieser Vorschrift erwähnten Wahlleistungen auch bei dem privaten Krankenhaus berücksichtigt werden, wenn und soweit sie dort der Sache nach in Anspruch genommen wurden.

Ein (isolierter) Rückgriff auf § 7 Abs. 7 Satz 2 BVO a.F. scheidet insoweit aus, weil diese Vorschrift nach der Konzeption des Verordnungsgebers in den von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. nicht erfassten Fällen eingreift, in denen der wesentliche Teil der Kosten durch Einzelleistungspreise abgerechnet wird. Hinzu kommt, dass die Wahlleistungen im Sinne von § 6a Abs. 1 Nr. 3 BVO a.F. weder im Tatbestand des § 7 Abs. 7 Satz 2 BVO a.F. noch - anders als in § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. - auf dessen Rechtsfolgenseite Erwähnung finden. Die Vorschrift nimmt in der Rechtsfolge lediglich auf einzelne der in § 6 BVO a.F. aufgeführten Leistungen Bezug. Sie enthält keine Begrenzung auf die in zugelassenen Kliniken nach § 6a BVO a.F. anfallenden Kosten.

Schließlich lässt sich durch den Analogieschluss eine drohende Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG vermeiden. Denn es wäre mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht zu vereinbaren, wenn die in privaten Krankenhäusern entstandenen Aufwendungen für funktionale Wahlleistungen, die in zugelassenen Krankenhäusern erstattet werden müssten, von der Beihilfefähigkeit ausgenommen würden, weil sie vom Tatbestand des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. nicht erfasst werden.

4. Für den nach § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. anzustellenden Kostenvergleich ist das zugelassene Krankenhaus mit der bundesweit höchsten Pauschale für die konkrete Behandlung des Beihilfeberechtigten heranzuziehen. Das ist bereits dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen. Die Rechtsfolgenanordnung dieser Vorschrift bezieht sich auf „Krankenhäuser nach § 6a“. Mangels jedweder eingrenzender Vorgaben sind damit alle nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäuser gemeint, die unter § 6a BVO a.F. fallen. Das sind sämtliche im Bundesgebiet zugelassenen Krankenhäuser, die nach der Bundespflegesatzverordnung oder dem Krankenhausentgeltgesetz vergütet werden. Somit ist für die Vergleichsbetrachtung die gesamte Bandbreite der Entgelte allgemeiner Krankenhausleistungen in Bezug genommen worden, die im maßgeblichen Zeitraum von den bundesweit zugelassenen Krankenhäusern in Rechnung gestellt werden.

5. In Anwendung der vorgenannten rechtlichen Maßstäbe ist als Vergleichskrankenhaus das Universitätsklinikum E. heranzuziehen. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs handelt es sich insoweit um das zugelassene Psychiatrische Krankenhaus, das im maßgeblichen Zeitraum für die konkrete stationäre Behandlung der Klägerin bundesweit den höchsten pauschalen Tagessatz abrechnete. Dieser betrug 321,48 € und umfasste den Basispflegesatz und den Abteilungspflegesatz. Mithin trifft es zu, soweit der Verwaltungsgerichtshof annimmt, dass die Aufwendungen der Klägerin für die Behandlung in der N.-Klinik jedenfalls insoweit beihilfefähig sind, als sie bis zur Höhe der entsprechenden Kosten des Universitätsklinikums E. (insgesamt 321,48 € pro Tag) reichen. Es verbleibt damit jedoch eine nicht abgedeckte Differenz von täglich 16,52 €.

Gemessen an den oben dargelegten Maßstäben ist es rechtsfehlerhaft, soweit der Verwaltungsgerichtshof (UA S. 28) annimmt, dass zu der genannten Pauschale des Universitätsklinikums E. noch das fiktive Entgelt für die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen in E. hinzuzurechnen ist. Der Verwaltungsgerichtshof berücksichtigt insofern nicht, dass der Beihilfeberechtigte diese funktionale Wahlleistung in der Privatklinik (hier der N.-Klinik) tatsächlich in Anspruch genommen haben muss. Insofern hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, dass gegenüber der Klägerin gesondert berechnete ärztliche Leistungen erbracht und in Rechnung gestellt worden sind. Hierfür bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte.

Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs war die Klägerin jedoch in der N.-Klinik in einem Zweibettzimmer untergebracht, das sie alleine nutzen konnte. Daraus ergibt sich, dass sie - wenn auch ohne ausdrückliche Wahlleistungsvereinbarung und gesonderte Abrechnung dieser Leistung - funktional diese Wahlleistung tatsächlich in Anspruch genommen hat. Dies genügt, um die Leistung in den Preisvergleich mit der zugelassenen Klinik einzustellen. Denn es ist nach der oben erörterten Konzeption danach zu fragen, was die Beihilfestelle hätte leisten müssen, wenn die Klägerin die entsprechenden Leistungen nicht in der Privatklinik, sondern in der zugelassenen Vergleichsklinik erhalten hätte. Dabei bezieht sich dieser (Wahlleistungs-)Vergleich auf das zugelassene Krankenhaus, das aufgrund der höchsten Tagespauschale als Vergleichskrankenhaus heranzuziehen ist. Dementsprechend verbietet es sich hier - wie der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat - im Hinblick auf die funktionalen Wahlleistungen auf einen Vergleich mit dem Klinikum T. abzustellen. Vergleichskrankenhaus ist auch insoweit das Universitätsklinikum E.

Ein Wahlleistungsentgelt ist allerdings nur in den Vergleich einzubeziehen, wenn ein solches für die hier in Rede stehende Art der Leistung (funktionale Wahlleistung „Zweibettzimmer“) im Vergleichsklinikum E. angefallen wäre, d.h. wenn dort Zweibettzimmer als Wahlleistungen angeboten werden. Hierzu und zur etwaigen Höhe des Wahlleistungsentgelts hat der Verwaltungsgerichtshof - was auf der Grundlage seiner Rechtsansicht konsequent war - keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Da mithin für die genaue Berechnung der beihilfefähigen Aufwendungen noch weitere Tatsachen zu ermitteln sind, deren Feststellung dem Revisionsgericht verwehrt ist, kann das Bundesverwaltungsgericht in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden. Die angegriffene Entscheidung ist daher nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO aufzuheben und zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Ob die vom Beklagten erhobenen Verfahrensrügen begründet sind, bedarf deshalb keiner Entscheidung.