Unter Abänderung des Abgabenbescheides vom 11. September 2008 und der Einspruchsentscheidung vom 01. Oktober 2009 wird die festgesetzte Abgabe auf 67.559,89 € herabgesetzt; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten tragen die Klägerin zu 90 v. H. und der Beklagte zu 10 v. H.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu erstattenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Die Klägerin wendet sich gegen eine vom Beklagten (HZA) für das Milchwirtschaftsjahr 2006 / 2007 gegen sie festgesetzte Abgabe wegen Milchüberlieferung.

Die Klägerin ist Milcherzeugerin. Ihr stand im Milchwirtschaftsjahr 2006 / 2007 eine Anlieferungsreferenzmenge (ARM) in Höhe von 3.285.541,00 kg zu. Die Klägerin lieferte die von ihr erzeugte Milch an den „Milchhof B.“ (Molkerei). Ausweislich der Aufzeichnungen der Molkerei hatte die Klägerin im Milchwirtschaftsjahr 2006 /2007 dort insgesamt 3.085.597,00 kg Milch angeliefert. Im Rahmen einer vom HZA bei der Klägerin am 23. April 2007 durchgeführten Kontrollmaßnahme stellte der Prüfer folgendes fest:

Die vorstehenden Feststellungen legte der Prüfer in einem Vermerk vom 24. Juli 2007 nieder und übersandte den Vermerk mit Schreiben vom 07. August 2007 an das für die Auswertung des Vermerks zuständige Sachgebiet B/C des HZA. Das HZA gelangte aufgrund der erwähnten Feststellungen zu dem Schluss, dass die Aufzeichnungen der Molkerei über die Anlieferungen der Klägerin unzutreffend seien und schätzte die von der Klägerin getätigten Anlieferungen wie folgt:

Der Landeskontrollverband ermittelt grundsätzlich für jeweils einen Tag eines jeden Kalendermonats die Anzahl der gemolkenen Kühe und die Summe der an diesem Tag ermolkenen Milch. Diese Ermittlungen hat der Landeskontrollverband im 12-Monatszeitraum 2006 / 2007 – mit Ausnahme des Monats Mai 2006 – an jeweils einem Tag eines jeden Kalendermonats angestellt. Aus der Hochrechnung dieser Daten – wobei das HZA für den Monat Mai 2006 im Schätzungswege den Durchschnitt der übrigen 11 Monate ansetzte – ermittelte das HZA die Gesamtmenge der von der Klägerin im Milchwirtschaftsjahr 2006 / 2007 angelieferten Milchmenge. Die angelieferte Milchmenge ermittelte das HZA mit 3.531.229,00 Kilo; somit ergab sich insoweit eine Überlieferung von 245.688,00 Kilo (Differenz zwischen der Anlieferungsreferenzmenge in Höhe von 3.285.541,00 Kilogramm und der vom HZA im Schätzungswege ermittelten Anlieferung in Höhe von 3.531.229,00 Kilogramm). Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird ergänzend auf die Anlagen zum Abgabenbescheid vom 11. September 2008 Bezug genommen. Außerdem schätzte das HZA eine weitere Überlieferungsmenge in Höhe von 17.334,00 Kilogramm, in dem es die oben erwähnte, die Tankkapazität der Klägerin übersteigende Anlieferungsmenge in Höhe von 27.523,00 Liter (= 30.722,99 Kilogramm) im Verhältnis der aufgrund der Daten des Landeskontrollverbandes ermittelten Anlieferungen der 4 erwähnten Milcherzeugungsbetriebe auf diese aufteilte; wegen der Einzelheiten der Berechnung wird ebenfalls auf den Abgabenbescheid vom 11. September 2008 nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen. Insgesamt ermittelte das HZA somit eine Überlieferung von 263.022,00 Kilogramm (245.688,00 Kilo + 17.334,00 Kilo) und setzte wegen dieser Überlieferung mit Abgabenbescheid vom 11. September 2008 gegen die Klägerin eine Abgabe in Höhe von 75.066,48 € fest (263.022,00 Kilo mal 28,54 € / 100 Kilo).

Zusatz:

Zur Begründung der dagegen nach erfolglosem Vorverfahren erhobenen Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:

Die vom HZA vorgenommenen Hinzuschätzungen zu den von der Molkerei erfassten Anlieferungen der Klägerin seien nicht gerechtfertigt. Eine Überlieferung durch sie, die Klägerin, habe nicht stattgefunden. Soweit die Molkerei an einigen Tagen Anlieferungsmengen der Klägerin erfasst habe, welche deren Tankkapazität überschritten, so könne dies durchaus an einer Fehlbedienung der Mess- und Abpumpvorrichtungen durch den Fahrer der Molkerei beruhen oder darauf, dass während des Abpumpvorgangs gleichzeitig noch frische Milch dem Tank zugeführt worden sei. Auch sei es unzulässig, aus den anlässlich der Kontrolle am 23. April 2007 punktuell festgestellten Unregelmäßigkeiten darauf zu schließen, dass entsprechende Unregelmäßigkeiten an allen Tagen des Milchwirtschaftsjahres 2006 / 2007 vorgekommen seien. Im Übrigen sei eine eventuelle Überlieferung der Klägerin mit Unterlieferungen anderer Milcherzeuger zu saldieren. Die Saldierung scheitere auch nicht an einem verspäteten Bekanntwerden der Überlieferung. Denn das verspätete Bekanntwerden der Überlieferung beruhe nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit seitens der Klägerin. Die Beschränkung der Berücksichtigung der Überlieferung greife aber nur in Fällen von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit ein. Dies ergebe sich aus § 34 Absatz 5 Milchabgabenverordnung (MilchAbgV) in der ab 01. April 2007 geltenden Fassung. Zwar sei diese Vorschrift erst nach dem Ablauf des vorliegend in Rede stehenden Milchwirtschaftsjahres 2006 / 2007 in Kraft getreten; die Vorschrift sei jedoch rückwirkend anwendbar, da bei einer Milderung von gemeinschaftsrechtlichen Sanktionsbestimmungen diese gemäß Artikel 2 Absatz 2 VO (EG) Nummer 2988/95 rückwirkend anwendbar seien.

Die Klägerin beantragt,
den Abgabenbescheid vom 11. September 2008 und die Einspruchsentscheidung vom 01. Oktober 2009 ersatzlos aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Das HZA steht auf dem Standpunkt, dass angesichts der bei der Kontrollmaßnahme am 23. April 2007 getroffenen Feststellungen die vorgenommenen Schätzungen der tatsächlich von der Klägerin angelieferten Milchmenge zutreffend seien. Eine Saldierung mit den Unterlieferungen anderer Milcherzeuger sei wegen des verspäteten Bekanntwerdens der Überlieferung nicht mehr möglich.

Soweit das HZA in den angefochtenen Bescheid eine über den Betrag von 67.559,89 € hinausgehende Abgabe festgesetzt hat, ist die Klage begründet; im Übrigen ist die Klage unbegründet. Im Einzelnen:

Zutreffend ist das HZA davon ausgegangen, dass die Klägerin im Milchwirtschaftsjahr 2006 / 2007 eine ihre Anlieferungsreferenzmenge überschreitende Milchmenge geliefert hat. Zwar hat die Klägerin nach den Aufzeichnungen der Molkerei im Milchwirtschaftsjahr 2006 / 2007 nach den Aufzeichnungen der Molkerei lediglich 3.085.597,00 Kilogramm Milch angeliefert und damit ihre Anlieferungsreferenzmenge von 3.285.541,00 Kilogramm unterschritten. Im Hinblick auf die anlässlich der Kontrollmaßnahme am 23. April 2007 bei der Klägerin getroffenen Feststellungen ist das HZA nach Auffassung des Senats jedoch zutreffend davon ausgegangen, dass die Aufzeichnungen der Molkerei nicht zutreffen können. Dies ergibt sich nach Auffassung des Senats insbesondere daraus, dass nach den Angaben des Produktionsleiters und des Prokuristen der Klägerin anlässlich der Kontrollmaßnahme am 23. April 2007 die Tiere der Klägerin gemeinsam mit den Tieren von 3 anderen Milcherzeugern gemolken worden und die ermolkene Menge anschließend jeweils nach der Anzahl der gemolkenen Tiere auf die einzelnen Milcherzeuger verteilt wurde. Diese rein rechnerische Ermittlungsmethode führt offenkundig zu Ungenauigkeiten, da bei dieser Ermittlungsmethode die unterschiedliche Milchleistung der einzelnen Tiere nicht unmittelbar dem jeweiligen Milcherzeuger zugerechnet wird. Auch der vom HZA festgestellte Umstand, dass an 11 Tagen während des Milchwirtschaftsjahres 2006 / 2007 die Klägerin nach den Aufzeichnungen der Molkerei eine ihr Tankvolumen übersteigende Menge geliefert haben soll, gibt Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der Aufzeichnungen der Molkerei. Die Klägerin hat zwar insoweit vorgetragen, dass möglicherweise der Fahrer der Molkerei die Mess- und Abpumpvorrichtungen des Milchfahrzeugs falsch bedient habe oder dass während des Abpumpvorgangs gleichzeitig noch frische Milch dem Tank zugeführt worden sei. Die Klägerin hat jedoch derartige Umstände nicht konkret behauptet und erst recht nicht unter Beweis gestellt. Schließlich sind auch deswegen Zweifel an der Richtigkeit der Aufzeichnungen der Molkerei begründet, weil die Verpachtungen von Milchkühen und hochtragenden Fersen an die C. GmbH sowie an die D. in den Aufzeichnungen des Landeskontrollverbandes über die Bestände der beteiligten Milcherzeuger keinerlei Niederschlag gefunden haben. Dies zeigt nach Auffassung des Senats, dass die Angaben, die die Klägerin gegenüber der Molkerei bei der Milchanlieferung gemacht hat, mit einem erheblichen Unsicherheitsfaktor behaftet sind. Unter diesen Umständen war das HZA nach Auffassung des Senats befugt, die von der Klägerin im Milchwirtschaftsjahr 2006 / 2007 angelieferte Milchmenge zu schätzen.

Grundsätzlich ist es nach Auffassung des Senats auch nicht zu beanstanden, die Schätzung so vorzunehmen, wie das HZA es getan hat. Insbesondere begegnet es keinen Bedenken, die angelieferte Milchmenge anhand der monatlich (mit Ausnahme des Monats Mai 2006) vom Landeskontrollverband ermittelten ermolkenen Milchmenge zu schätzen. Ebenso erscheint es angemessen, die angeblich von der Klägerin angelieferte Menge von 27.523,00 Liter Milch, die offenbar nicht im Rahmen der erfassten Anlieferungsvorgänge aus dem Tank der Klägerin entnommen worden sein kann, anteilig auf die Klägerin und die 3 anderen Milcherzeuger anteilig zu verteilen.

Allerdings ist nach Auffassung des Senats im Rahmen der vorstehend dargestellten Schätzung zu Gunsten der Klägerin ein Sicherheitsabschlag in Höhe von 10 % der vom HZA aufgrund seiner Schätzung ermittelten Überlieferung vorzunehmen, dass heißt, dass bei der vom HZA angenommenen Überlieferung in Höhe von 263.022,00 Kilogramm ein Sicherheitsabschlag in Höhe von 26.302,00 Kilogramm vorzunehmen ist.

Eine Saldierung der von der Klägerin vorgenommenen Überlieferung mit Unterlieferungen anderer Milcherzeuger kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

Gemäß § 19 Absatz 3 Satz 1 MilchAbgV in der für das Milchwirtschaftsjahr 2006 / 2007 gültigen Fassung hatte der Käufer, also die Molkerei, bis zum 15. Mai 2007 dem HZA unter anderen die Summe aller Anlieferungen für das abgelaufene Milchwirtschaftsjahr mitzuteilen. Gemäß § 14 Absatz 1 Satz 6 MilchAbgV darf eine dem Käufer nach den in § 19 Absatz 3 Satz 1 MilchAbgV genannten Datum bekannt werdende Änderung der Anlieferungsmengen im Falle einer sich ergebenden Überlieferung nur dann Gegenstand einer Saldierung mit Unterlieferungen anderer Milcherzeuger werden, wenn diese Änderung nicht auf unvollständigen Angaben des Erzeugers über seine tatsächliche Anlieferung beruht. Vorliegend hat die Klägerin – wie vorstehend ausgeführt – über ihre im Milchwirtschaftsjahr 2006 / 2007 getätigten Milchanlieferungen unzutreffende Angaben gemacht, denn die Angaben der Klägerin waren – wie vorstehend ausgeführt – offenbar unzutreffend. Die zutreffenden Angaben sind dem HZA erst durch den Vermerk des Prüfers vom 07. August 2007 – und damit eindeutig nach dem im § 19 Absatz 3 Satz 1 MilchAbgV bestimmten Datum – bekannt geworden; dem Käufer – also der Molkerei – sind die Änderungen jedenfalls nicht vor diesen Datum bekannt geworden. Damit scheidet eine Saldierung der nachträglich bekannt gewordenen Überlieferungen der Klägerin mit Unterlieferungen anderer Milcherzeuger aus. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es insoweit auch nicht darauf an, ob die Klägerin die falschen beziehungsweise unvollständigen Angaben vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat. Denn bei der Regelung, unter welchen Voraussetzungen nachträgliche Änderungen der Anlieferungsmenge zu berücksichtigen sind, handelt es sich nach Auffassung des Senats nicht um „verwaltungsrechtliche Sanktionen“, so dass eine rückwirkende Anwendung des ab 01. April 2007 geltenden § 34 Absatz 5 MilchAbgV nicht in Betracht kommt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Absatz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nummer 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO) in Verbindung mit §§ 151, 155 FGO und die Revision war gemäß § 115 Absatz 2 Nummer 2 1.Alternative FGO zuzulassen.