Die Klage wird abgewiesen.

Von den bis zum 21. April 2015 entstandenen Kosten hat der Beklagte 5 % zu tragen. Im Übrigen hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Streitig ist, ob für den Fall, dass dem Kläger aufgrund einer Kopie eines auf den 9. Januar 2004 datierenden Gesellschafterbeschlusses ein wirksamer Anspruch auf eine Umsatzbeteiligung zusteht, der Kläger diese am 31. Dezember 2005 wirksam geltend machen konnte und falls ja, ob sie dem Kläger am 31. Dezember 2005 als Arbeitslohn im Wege der Verrechnung zugeflossen ist.

Die Kläger sind miteinander verheiratet und werden gemeinsam zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger ist Eigentümer eines Mietwohngrundstücks in G. Er war ferner Geschäftsführer der H. Bau GmbH und bezog aus dieser Tätigkeit Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Gesellschafter der H. Bau GmbH waren die Klägerin und die Tochter der Kläger, die Zeugin C. H. Mit dem am 3. Februar 2006 beim Amtsgericht D. eingegangenen Schreiben vom 31. Januar 2006 beantragte der Kläger die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der H. Bau GmbH. Mit Beschluss vom 20. Februar 2006 wurde der Rechtsanwalt Dr. T. zum Gutachter bestellt. Dieser Beschluss ging am 10. März 2006 beim Gutachter ein. Das Insolvenzverfahren wurde am 30. Mai 2006 eröffnet. Zum Insolvenzverwalter wurde der Gutachter Rechtsanwalt Dr. T. bestellt.

Aufgrund seiner Tätigkeit für die GmbH erhielt der Kläger für das Streitjahr zunächst einen Ausdruck der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung (§ 41b Abs. 1 Satz 3 Einkommensteuergesetz –EStG-). Darin wird der Bruttoarbeitslohn mit 95.501,64 € angegeben. Am 22. Juni 2006 erstellte der Buchhalter S. im Auftrag des Insolvenzverwalters eine besondere Lohnsteuerbescheinigung für das Jahr 2005. In dieser Bescheinigung wird der Bruttoarbeitslohn mit 79.587,70 € angegeben. Ferner wurde bescheinigt, dass für den Zeitraum 1. November bis 31. Dezember kein Lohn gezahlt wurde.

Obwohl dem Kläger die besondere Lohnsteuerbescheinigung mit einem Bruttoarbeitslohn von 79.587,70 € bereits vorlag, erklärte er in der am 31. Januar 2007 im Finanzamt eingegangenen gemeinsamen Einkommensteuererklärung der Kläger einen Bruttoarbeitslohn in Höhe von 95.501 €. Diesen Betrag und die darauf entfallenden Steueranrechnungsbeträge berücksichtigte das Finanzamt in dem Einkommensteuerbescheid vom 18. Mai 2007; der Beklagte (das Finanzamt –FA-) berücksichtigte diese Beträge auch in den Änderungsbescheiden vom 25. September 2007, 1. April 2008 und 30. Juli 2008. Sämtliche Bescheide standen gemäß § 164 Abgabenordnung (AO) unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Im Februar 2005 hatte der Kläger wegen durchgeführter Modernisierungsmaßnahmen in Höhe von 527.200 € am Vermietungsobjekt G. eine Investitionszulage nach § 3 Investitionszulagengesetz 1999 beantragt. Dem lagen drei Rechnungen der H. Bau GmbH über 400.000 €, 75.000 € und 52.200 € zu Grunde. Das Finanzamt hatte die Investitionszulage gem. § 164 Abs. 1 AO zunächst auf 95.240,40 € festgesetzt. Nach einer Überprüfung hatte das FA den ursprünglichen Investitionszulagenbescheid geändert und die Investitionszulage auf 90.206,85 € herabgesetzt, weil die vollständige Bezahlung der vorgenannten Rechnungen nicht nachgewiesen worden war. Hiergegen hatte der Kläger Einspruch eingelegt. Im Rahmen des gerichtlichen (isolierten) AdV-Verfahrens betreffend Investitionszulage hatte der Kläger Anfang Juni 2009 eine Kopie eines Gesellschafterbeschluss vom 9. Januar 2004 vorgelegt, wonach ihm eine jährliche Umsatzbeteiligung in Höhe von 2,5 % des Jahresumsatzes der H. Bau GmbH zugesagt worden war (Bl. 168 FGA). Der Kläger hatte ferner nicht unterschriebene Kopien von als Rechnungen 1 und 2 bezeichnete Schriftstücke vorgelegt, in denen der GmbH eine Umsatzvergütung in Höhe von 2,5 % des Jahresumsatzes 2004 bzw. des Jahresumsatzes 2005 der H. Bau GmbH in Rechnung gestellt worden war und um Verrechnung mit offenen Rechnungen gebeten worden war (Bl. 61/62 sowie Bl. 170/171 FGA). Diese Schriftstücke datieren jeweils vom 31. Dezember 2005. Darüber hinaus hatte der Kläger ein als Verrechnungsanzeige bezeichnetes Schreiben der H. Bau GmbH vorgelegt, in dem die H. Bau GmbH diverse an den Kläger bzw. die Kläger gerichtete Rechnungen aufgelistet hatte und mit dem die GmbH eine Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche erklärt hatte (Bl. 63 FGA). Dieses Schriftstück war mit "i.A." und einem Namenskürzel unterzeichnet. Wer dieses Kürzel unter das Schriftstück gesetzt hat, konnte nicht aufgeklärt werden. Dieses Schriftstück datiert ebenfalls vom 31. Dezember 2005. Alle diese Schriftstücke waren dem FA bis dahin nicht bekannt gewesen. Ferner hatte der Kläger eine Kopie des zu seiner Buchhaltung gehörenden Verrechnungskontos (Konto …) vorgelegt, wonach der Anspruch aus der Umsatzvergütung für 2004 in Höhe von 140.860,33 € in voller Höhe und der Anspruch aus der Umsatzvergütung für 2005 in Höhe von 87.347,68 € am 31. Dezember 2005 in Höhe von 64.071,11 € mit Forderungen der H. Bau GmbH verrechnet worden war (Bl. 172 FGA). Ein weiterer Betrag in Höhe von 7.000 € war dem Kläger Anfang 2006 auf seinem Bankkonto gutgeschrieben worden. Dem Einspruch gegen den Investitionszulagenbescheid hatte das FA daraufhin abgeholfen.

Zu diesem Zeitpunkt hatte das FA auch noch keine Kenntnis davon, dass die Aufrechnung ausweislich der Summen- und Saldenliste der H. Bau GmbH vom 1. Februar 2006 (Bl. 213-216) von der StB'in J. spätestens am 1. Februar 2006 gebucht worden war. Wegen der Berechnung und dem Sachkontoblatt vom 30. März 2015 wird auf Bl. 248-250 FGA Bezug genommen.

Mitte Juni 2009 reichte die damalige Bevollmächtigte, die Zeugin J., beim FA für den Kläger eine geänderte Anlage N ein. Darin war der Bruttoarbeitslohn des Klägers in Höhe von 284.519 € angegeben. Dem Schreiben beigefügt waren der Ausdruck der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung (Bruttoarbeitslohn 95.501,64 €) sowie zwei besondere Lohnsteuerbescheinigungen, eine vom 27. Juni 2006 mit einem Bruttoarbeitslohn in Höhe von 79.587,70 € und eine weitere vom 11. Mai 2009 mit einem Bruttoarbeitslohn in Höhe von 284.519,14 € (79.587,70 + 140.860,33 + 64.071,11).

Das FA ging von einer wirksamen Aufrechnung am 31. Dezember 2005 aus und war der Auffassung, dass der Betrag von 7.000 € wegen § 11 EStG ebenfalls im Jahre 2005 als Arbeitslohn zu berücksichtigen sei. Am 23. November 2011 erließ das FA den streitgegenständlichen Einkommensteuerbescheid. Darin berücksichtigte es Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit des Klägers in Höhe von 307.432 € (95.501 + 140.860,33 + 64.071,11 + 7.000).

Hiergegen legte die damalige Bevollmächtigte der Kläger Einspruch ein. Zur Begründung trug sie vor, es seien die Lohnsteuerbeträge anzurechnen, die in der besonderen Lohnsteuerbescheinigung vom 11. Mai 2009 ausgewiesen seien. Darüber hinaus dürfte Festsetzungsverjährung eingetreten sein, da sie davon ausginge, dass die Steuererklärung für 2005 in 2006 eingereicht worden sei. Wegen der (Nicht-)Berücksichtigung der in der besonderen Lohnsteuerbescheinigung vom 11. Mai 2009 ausgewiesenen Steuerabzugsbeträge erließ das FA einen Abrechnungsbescheid. Mit Einspruchsentscheidung vom 12. April 2012 setzte das FA die Einkommensteuer 2005 – unter Minderung der Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit um 7.000 € - auf 123.344 € herab. Im Übrigen wies es den Einspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung führte das FA aus, Festsetzungsverjährung sei nicht eingetreten, da die Einkommensteuererklärung erst Ende Januar 2007 eingereicht worden sei. Der Bescheid sei auch ansonsten rechtmäßig, da die Aufrechnung nachträglich bekanntgeworden sei und die Versteuerung als Arbeitslohn zu Recht erfolgt sei.

Die Kläger haben hiergegen rechtzeitig Klage erhobenen. Sie sind der Ansicht, dass bei der Besteuerung des Klägers nur ein Arbeitslohn in Höhe von 79.587 € entsprechend der besonderen Lohnsteuerbescheinigung vom 27. Juni 2006 zu berücksichtigen sei.

Der vom FA angenommene Zufluss einer Umsatzbeteiligung als Arbeitslohn sei nicht erkennbar. Zunächst einmal fehle es an einem wirksamen Beschluss der Gesellschafter über eine Umsatzbeteiligung. Das FA habe kein Original vorlegen können. Der Kläger und die Gesellschafter könnten sich an eine Gesellschafterversammlung am 9. Januar 2004 nicht erinnern. Hätte es einen solchen Beschluss gegeben, hätte die Zeugin J. den Anspruch im Jahresabschluss der GmbH für 2004 berücksichtigt. Im Anstellungsvertrag sei eine solche Umsatzbeteiligung nicht erwähnt.

Darüber hinaus habe der Kläger am 31. Dezember 2005 eine eventuelle Umsatzbeteiligung noch gar nicht wirksam geltend machen können, weil zumindest der Jahresabschluss der GmbH für 2005 noch gar nicht festgestellt worden sei. Eine eventuelle Umsatztantieme sei deshalb noch gar nicht fällig gewesen.

Schließlich fehle es auch an einer wirksamen Aufrechnungserklärung. Das FA habe bislang nicht dargelegt, worin es eine Willenserklärung zur Aufrechnung erblicke. Auch sei bislang nicht dargelegt worden, welche Forderungen gegeneinander zur Aufrechnung hätten gebracht werden sollen. Zumindest sei vor dem 1. Januar 2006 keine Aufrechnung erklärt worden. Die Schreiben, auf die sich das FA beziehe, trügen keine Unterschrift. Es fehle an einer entsprechenden Willenserklärung. Der 31. Dezember 2005 sei zudem ein Samstag gewesen, an dem bei der H. Bau GmbH niemand gearbeitet habe. Zu beachten sei auch, dass dieser Vorgang im Rahmen der Lohnabrechnung für Dezember 2005 (1. Vorlauf) durch die StB J. nicht berücksichtigt wurde. Dasselbe gelte für die weitere Bearbeitung der Buchhaltungsunterlagen für Dezember 2005 bis zum 18. Januar 2006 (2. Vorlauf). Erst im Rahmen der Ende Januar 2006 im Büro der Zeugin J. eingegangenen Unterlagen habe eine Mitarbeiterin der Zeugin J. die Verrechnung gebucht. Dies ergäbe sich aus der Summen- und Saldenliste vom 1. Februar 2006. Hätten dem Büro der Zeugin J. der Beschluss und die übrigen Unterlagen zur Verrechnung vorher vorgelegen, wären sie bereits in einem der beiden ersten Vorläufe berücksichtigt worden. Aus dem Umstand, dass die Aufrechnung erst Ende Januar 2006 gebucht worden sei, lasse sich nur schlussfolgern, dass die Unterlagen vorher nicht existiert hätten. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter die Aufrechnung nicht anerkannt habe, sonst hätte er gegen den Kläger eine Forderung geltend gemacht.

Der Insolvenzverwalter hat gegenüber dem FA mit Schreiben vom 16. Oktober 2012 (Bl. 75 FGA) erklärt, dass die Verrechnung zwischen der H. Bau GmbH und dem Antragsteller nicht angefochten wurde. Aus diesem Grunde sei der Buchhalter S. im Jahre 2009 beauftragt worden, eine korrigierte Lohnsteuerbescheinigung zu erstellen.

Das FA hat die Einkommensteuer 2005 mit Bescheid vom 21. April 2015 unter Berücksichtigung von Einnahmen des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von 284.519 € auf 116.660 € herabgesetzt.

Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des Einkommensteuerbescheides 2005 vom 23. November 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 12. April 2012 –geändert durch den Einkommensteuerbescheid vom 21. April 2015- die Einkommen-steuer 2005 auf 30.466 € herabzusetzen.

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt das FA vor, der Kläger habe um Verrechnung seiner Umsatzbeteiligung gebeten und den nicht verrechneten Betrag als noch ausstehenden Teilbetrag bezeichnet. Zudem habe der Kläger im Einspruchsverfahren betreffend Investitionszulage bestätigt, dass die Bezahlung der Rechnungen der H. Bau GmbH durch Verrechnung erfolgt sei.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung die Steuerberaterin J. und die Tochter der Kläger, Frau C. H., als Zeugen vernommen. Es wird insoweit auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Der Kläger ist mit Urteil des Amtsgerichts … vom 18. März 2015 (Az. .../14, Bl. 320 FGA) vom Vorwurf der Steuerhinterziehung freigesprochen worden, nachdem gegen ihn zuvor ein Strafbefehl erlassen worden war (Bl. 226 FGA). Gegen das Urteil hat die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt.

Die Klage ist unbegründet.

Die Einkommensteuer der Kläger war -wie im Einkommensteuerbescheid 2005 vom 21. April 2015 geschehen- unter Berücksichtigung von Einnahmen des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von 284.519 € festzusetzen.

Im Einzelnen:

Der Besteuerung der Kläger sind u.a. die Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit zu Grunde zu legen, § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit sind der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten, § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG. Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit sind alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und dem Steuerpflichtigen im Rahmen dieser Einkunftsart zufließen, § 8 Abs. 1 EStG. Zu den Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit gehören nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG u.a. Gehälter und Tantiemen. Zu den Tantiemen gehört auch die Umsatzbeteiligung, § 19 Abs. 1 Nr. 1 EStG.

Nach Überzeugung des Senats sind dem Kläger im Streitjahr insgesamt Einnahmen aus nichtselbständiger Tätigkeit in Höhe von 284.519 € zugeflossen.

Unstreitig ist dem Kläger bis zum 31. Oktober 2005 laufender Arbeitslohn aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der H. Bau GmbH in Höhe von 79.587,70 € zugeflossen. Nach Auffassung des Senats ist das FA darüber hinaus zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger am 31. Dezember 2005 insgesamt ein Betrag in Höhe von 204.931,44 € (140.860,33 € Umsatzbeteiligung für 2004 und 64.071,11 € anteilige Umsatzbeteiligung für 2005) durch Verrechnung zugeflossen ist.

Nach Auffassung des Senats haben die Gesellschafter der H. Bau GmbH beschlossen, dem Kläger eine Umsatzbeteiligung zu gewähren. Obwohl weder dem Gericht noch dem Beklagten das Original eines Gesellschafterbeschlusses vorliegt, ergibt sich der Anspruch des Klägers zumindest aus der Kopie des Beschlusses der Gesellschafter vom 9. Januar 2004. Diese Kopie hatte der Kläger dem FA zusammen mit anderen Unterlagen, darunter die Einladung zu einer Gesellschafterversammlung am 9. Januar 2004 eingereicht, um damit nachzuweisen, dass die Festsetzung der Investitionszulage zu Recht erfolgt war. Die Klägerin H. als auch die Zeugin H. haben in der mündlichen Verhandlung jeweils ohne zu zögern die neben ihrem Namen befindliche Unterschrift als von ihnen stammend identifiziert. Zwar haben beide Gesellschafterinnen ausgesagt, dass es in der H. Bau GmbH nie eine Gesellschafterversammlung gegeben hätte. Der Senat geht insoweit davon aus, dass die in der mündlichen Verhandlung gehörten Gesellschafterinnen sich nach über 10 Jahren lediglich nicht mehr an die Gesellschafterversammlung erinnern können. Dafür spricht aus Sicht des Senats, dass die Zeugin H. ausgesagt hat, dass ihr seinerzeit offenbar nicht bewusst gewesen sei, was sie da unterschrieben habe.

Der Anspruch des Klägers auf die Umsatzbeteiligung ist durch Aufrechnung erloschen. Die Forderungen der GmbH gegenüber dem Kläger waren fällig. Die Forderung des Klägers gegenüber der GmbH war erfüllbar. Die fehlende Unterschrift ist unbeachtlich. Die Abgabe der Aufrechnungserklärung ist formfrei möglich. Die Aufrechnung konnte daher sowohl schriftlich als auch mündlich erklärt werden. Die wirksame Aufrechnung ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers im Einspruchsverfahren und im gerichtlichen Aussetzungsverfahren betreffend die Festsetzung der Investitionszulage gem. § 3 Investitionszulagengesetz 1999. Der Kläger hatte dort vorgetragen und nach Überzeugung des Senats anhand von zahlreichen Unterlagen nachgewiesen, dass ihm gegenüber der H. Bau GmbH ein Anspruch auf eine Umsatzbeteiligung in Höhe von 2,5 % des Jahresumsatzes der H. Bau GmbH zustand.

Die besondere Lohnsteuerbescheinigung steht dem nicht entgegen. Zwar steht in der Bescheinigung, dass in dem Zeitraum 1. November bis 31. Dezember 2005 kein Lohn ausgezahlt wurde. Allerdings versteht der Senat die Aussage lediglich dahingehend, dass kein laufender Arbeitslohn ausgezahlt wurde.

Auch der Insolvenzverwalter ist offensichtlich von einer wirksamen Aufrechnung ausgegangen. Zum einen hat er gegenüber dem FA erklärt, dass die Aufrechnung nicht angefochten wurde. Dies kann nach Auffassung des Senats nur dahingehend verstanden werden, dass der Insolvenzverwalter selbst davon ausging, dass die Forderungen der insolventen H. Bau GmbH gegenüber dem Kläger erloschen waren. Andernfalls, wenn die Aufrechnung entweder nicht wirksam gewesen wäre oder die Aufrechnung angefochten worden wäre, hätte der Insolvenzverwalter die Forderungen der GmbH gegenüber dem Kläger geltend machen können und müssen. Dies ist – was der Kläger selbst einräumt – nicht geschehen. Zum anderen hat der Insolvenzverwalter den Buchhalter S. gebeten, die Lohnsteuerbescheinigung zu berichtigen und einen Lohn des Klägers für 2005 in Höhe von 284.519 € zu bescheinigen. Auch dies kann nur dahingehend interpretiert werden, dass der Insolvenzverwalter von einer wirksamen Aufrechnung ausgegangen war.

Unklar ist letztlich der Zeitpunkt der Aufrechnung. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat insoweit vorgetragen, dass die Rechnungen 1 und 2, das Schreiben der H. Bau GmbH und der Gesellschafterbeschluss jedenfalls nicht vor dem 1. Januar 2006 erstellt worden seien, zumal der 31. Dezember 2005 ein Samstag gewesen sei. Letzteres steht einer Aufrechnung nicht entgegen, da die Aufrechnung von der GmbH als Inhaber der Forderungen aus den Bauleistungen, vertreten durch den Kläger als Geschäftsführer der GmbH, gegenüber dem Kläger als Inhaber der Forderungen aus der Umsatzbeteiligung erklärt werden musste. Eine solche Aufrechnungserklärung ist sowohl an einem Samstag, als auch an Sylvester denkbar. Es ist allerdings in der Tat nicht mit letzter Sicherheit geklärt, wann die Schriftstücke verfasst wurden und wann die Aufrechnung tatsächlich erfolgt ist. Soweit der Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, diese Unterlagen müssen zu einem Zeitpunkt erstellt worden sein, als die Unternehmensberater des Insolvenzverwalters in den Räumen der GmbH ihre Arbeit aufgenommen haben, kann der Senat diesem Vortrag nicht folgen. Dem steht zwingend entgegen, dass die Mitarbeiter der Zeugin J. die Aufrechnung zu einem Zeitpunkt gebucht haben, als der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der H. Bau GmbH noch gar nicht im Amtsgericht … eingegangen war. Jedenfalls war der Beschluss über die Bestellung des Dr. T. als Gutachter diesem erst im März 2006 zugegangen, zu einem Zeitpunkt, in dem sich die Zeugin J. nach eigener glaubhafter Aussage kategorisch geweigert hatte, für die insolvente GmbH weiter tätig zu werden. Deshalb können die Unterlagen nicht erst ab März 2005 erstellt worden sein. Sie müssen vielmehr spätestens am 1. Februar 2006 existiert haben.

Der Kläger konnte in der mündlichen Verhandlung zur Überzeugung des Gerichts nicht glaubhaft machen, dass die Aufrechnung erst nach dem 31. Dezember 2005 erfolgt ist, insbesondere konnte er keine Angaben darüber machen, weshalb die Unterlagen auf den 31. Dezember 2005 zurückdatiert worden sein sollen. Da es aber allgemein üblich ist, dass Schriftstücke dasjenige Datum tragen, an denen sie gefertigt werden und für das Gericht keine Anhaltspunkte erkennbar sind, dass dies im vorliegenden Fall nicht auch so gewesen sein sollte, geht der Senat von einer Aufrechnung am 31. Dezember 2005 aus.

Nach alledem ergeben sich Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit des Klägers in Höhe von 79.587,70 € (laufender Arbeitslohn Januar bis Oktober 2005) zuzüglich 140.860,33 € (Umsatzbeteiligung 2004) zuzüglich 64.071,11 € (anteilige Umsatzbeteiligung 2005), insgesamt also 284.519,14 €.

Soweit die Beteiligten gegebenenfalls weiterhin über die Höhe der anzurechnenden Lohnsteuer streiten, ist hierüber im Verfahren 2 K 1310/12 zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

Dabei war zu berücksichtigen, dass das FA am 21. April 2015 einen geänderten Einkommensteuerbescheid erlassen hat, mit dem es die Einkommensteuer auf 116.660 € herabgesetzt hat.