Tenor

Die Einkommensteuerbescheide 1990 und 1992 werden nach Maßgabe der Urteilsgründe geändert.

Die Kosten des Verfahrens werden zu 86 % dem Kläger, zu 14 % dem Beklagten auferlegt.

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Tatbestand:

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Strittig ist bei den Einkommensteuer (ESt)-Veranlagungen 1990 und 1992, ob die Grundstücke E Wweg und H Str. () zum gewerblichen Grundstückshandel gehören.

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Der Kläger (Kl.) ist Inhaber eines bilanzierenden Einzelunternehmens der Haus-technik. Dieses Unternehmen entwickelte sich dahin, daß es auch schlüsselfertige Gebäude erstellte, wobei die Grundstücke auch solche des Kl. waren (T- -Str., Lstr.). Weiterhin ist der Kl. an verschiedenen GmbHs maßgeblich beteiligt, und zwar an der P Bauträger GmbH, an der u GmbH und an der G W- und I GmbH (zu 100 %), die insbesondere die Bautätigkeit, die zuvor bei dem Einzelunternehmen lag, übernahm.

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Eine im Jahre 1996 für die Jahre 1990 - 1993 durchgeführte Außenprüfung (Ap.) stellte eine Liste von Grundstücksgeschäften zusammen. Zeitlich geordnet ergibt sich:

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1. verkaufte er mit 7 anderen Beteiligten das Grundstück E

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Flur 28, Flurstück 329 mit 19 Wohnungseinheiten (Nr. 7 und Nr. 8

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der Liste).

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1. verkaufte er mit einem anderen Beteiligten das bebaute Grundstück

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K (Nr. 9 der Liste).

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1. kaufte er das Grundstück Lstr.12, das er 1990 verkaufte mit

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13 Wohnungseinheiten (Nr. 5 der Liste).

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1. kaufte er das Grundstück Nweg (Nr. 10 der Liste).

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1. kaufte er das Grundstück S (Nr. 11 der Liste).

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1. kaufte er das Grundstück T- -Str., auf dem er ein

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Gebäude mit 2 Eigentumswohnungen (ETW) errichtete, die er

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1991 verkaufte (Nr. 4 der Liste).

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1. kaufte er das Grundstück Estr. zu 1/2, das er 1992 ohne

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Aufpreis verkaufte (Nr. 3 der Liste).

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1. kaufte er eine ETW Nr. 8 zu 160.000 DM, die er an demselben

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Tage zu 220.000 DM verkaufte (Nr. 1 der Liste).

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1. kaufte er das Grundstück Sstr. 46, auf dem ein Sanatorium

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geplant ist (Nr. 12 der Liste).

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1. kaufte er W (Nr. 13 der Liste).

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Das Grundstück Wweg 39 (Nr. 6 der Liste) hatte der Kl. 1982 vom Landesverband gekauft. Es hat 4.916 qm, der Kaufpreis belief sich auf 125.000 DM. Der Kl. verpflichtete sich, den auf dem Grundstück stehenden Kotten innerhalb von zwei Jahren zu sanieren. Noch im Jahre 1982 brach in dem Kotten ein Brand aus, der ihn fast vollständig zerstörte. 1986 erstellte der Kl. ein Wohnhaus mit Schwimmbecken und Sauna mit einem umbauten Raum von über 2.000 cbm und Baukosten von rd. 460.000 DM.

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Er nutzte das Haus zunächst zu Ferienzwecken mit seiner Familie (2 Kinder, geb. 1980 und 1982), merkte dann, daß es wegen der Außenlage zu Dauerwohnzwecken ungeeignet sei und vermietete es. 1990 verkaufte er das Grundstück für 650.000 DM.

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An dem Grundstück T (Nr. 2 der Liste) ließ sich der Kl. im April 1991 zunächst ein Erbbaurecht bestellen und bebaute das Grundstück (für 2,1 Mio. DM durch seine(GmbH)) dann mit einem Verwaltungsgebäude, das er seit dem 01.04.1992 zunächst an die T vermietete. Am 19.11.1992 erwarb er das Grundstück dann (zu 62.800 DM) und veräußerte es zu 3.450.000 DM am 11.12.1992 an die BRD, die es durch die T nutzt.

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Die Ap. nahm an, daß der Kl. auch einen gewerblichen Grundstückshandel im Rahmen seines Einzelunternehmens betreibe und zog zu diesem die Grundstücke W und T, die bisher in dem Vermietungs- und Verpachtungs (VuV)-Bereich geführt worden waren. Die Vorgänge Lstr. und T- -Str. hatte der Kl. im Bereich seines Gewerbes Haustechnik berücksichtigt.

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Es ergab sich 1990 bezüglich des Wweges statt eines VuV-Verlustes von 27.173 DM ein gewerblicher Gewinn von 186.475 DM (vor GewSt-Rückstellung). Für 1992 qualifizierte die Prüfung die Einkünfte aus VuV von 12.249 DM in gewerbliche um.

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Für das Grundstück T ergab sich für 1992 ein gewerblicher Gewinn von 1.268.113 DM (vor GewSt-Rückstellung), statt eines VuV-Verlustes von 121.889 DM. Für 1993 qualifizierte die Prüfung einen VuV-Verlust von 24.465 DM in einen gewerblichen Verlust um.

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Das FA berichtigte entsprechend die Bescheide 1990 und 1992, die jeweils unter dem Vorbehalt der Nachprüfung standen, am 09.09.1996 (dann noch geändert für 1990 am 04.10.1996, 21.02.1997; am 02.01.1997 für 1992). Die Einsprüche blieben erfolglos.

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In der Einspruchsentscheidung (EE) führte das FA im wesentlichen aus, die Drei-Objekt-Grenze sei überschritten. Die Objekte T- -Straße und Lstraße seien mitzuzählen. Sie würden nicht deshalb ausscheiden, weil sie bei dem Handwerksbetrieb erfaßt seien. Hinzu kämen die Vorgänge J, Wweg, bei dem man den 5-Jahres-Zeitraum von der Renovierung in 1986 rechnen müsse, und das T-Grundstück. Auch Estr. und die ETW Nr. 8 zählten mit.

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Mit der Klage bringt der Kl. vor, die Wohnung Nr. 8 sei versehentlich von ihm verkauft worden, richtigerweise hätte er als Geschäftsführer der (GmbH) eingesetzt werden müssen.

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Die Estr. habe er nur als Treuhänder gekauft.

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Lstr. und T- -Str. könnten nicht mitgerechnet werden, da sie zu einem anderen Gewerbebetrieb gehörten.

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Das Objekt Wweg sei wegen der langen Haltezeit kein Zählobjekt. Der Wiederaufbau könne nicht als Wertschöpfung angesehen werden.

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Bezüglich des Tobjektes sei gar kein Verkauf geplant gewesen. Vielmehr habe er mit der T einen langfristigen Mietvertrag abgeschlossen, erst später sei der Behördenleiter wegen des Ankaufs an ihn herangetreten.

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Der Kl. beantragt,

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die ESt-Bescheide 1990 und 1992 dahin abzuändern, daß Wweg und T nicht als gewerbliche Vorgänge behandelt werden;

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weiterhin beantragt der Kl., es für notwendig zu erklären, daß ein Bevollmächtigter zum Vorverfahren hinzugezogen worden ist.

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Das FA beantragt

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Klageabweisung.

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Es bezieht sich auf seine EE.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist nur zum Teil begründet.

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Der Vorgang Wweg ist nicht dem gewerblichen Bereich, sondern dem VuV-Bereich zuzuordnen. Das Grundstück T hingegen ist als gewerbliches Grundstück zu behandeln.

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1. Der Kl. hat im Rahmen seines Einzelunternehmens einen gewerblichen Grundstückhandel betrieben.

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Er beteiligte sich auch mit seinen Grundstücksgeschäften selbständig und mit Gewinnerzielungsabsicht am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. Seine Tätigkeit war auch nachhaltig und stellt sich nicht als private Vermögensverwaltung dar. Dies ergibt sich aus der Zahl der Objekte und dem Zeitablauf (vgl. die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes - BFH - zum gewerblichen Grundstückshandel, Urteil vom 15.03.2000 X R 130/97, DStR 2000, 1131).

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Die Objekte Lstraße und T- -Str. , letzteres stellt für sich schon 2 Objekte dar, sind - entgegen der Ansicht des Kl. - auch bei der Drei-Objekt-Grenze einzubeziehen. Das Handwerksunternehmen des Kl. ist nämlich kein besonderes Rechtsobjekt. Lstraße und T- -Str. sind auch innerhalb kurzer Zeit bebaut und verkauft worden.

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Das T - Grundstück ist - mindestens - das 4. relevante Objekt.

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Es scheidet auch nicht etwa deshalb aus, weil zunächst eine langfristige Vermietung - die der Senat zugunsten des Kl. unterstellt - geplant war. Auch eine langfrist geplante Vermietung schließt nicht die - bedingte - Absicht aus, das Objekt zu verkaufen.

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Auch dieses Objekt ist kurz nach der Bebauung bzw. Anschaffung veräußert worden.

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Die 4 fraglichen Grundstücksgeschäfte sind auch ihrerseits durch einen zeitlichen Zusammenhang verbunden, denn der erste Vorgang stammt nur aus 1988, der letzte schon aus 1992.

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Unabhängig davon, ob die Estraße und die Wohnung Nr. 7 mitzuzählen sind, ist die Drei-Objekt-Grenze überschritten.

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Es kann deshalb auch noch weiterhin offen bleiben, ob das T-Grundstück nicht schon deshalb notwendiges Betriebsvermögen des Handwerksbetriebes war, weil dieses der Baubranche nahestand.

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1. Nicht zum Betriebsvermögens des Handwerksbetriebs und zum gewerblichen Grundstückshandel zählt hingegen der Vorgang Wweg.

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Hier ist der Senat davon überzeugt, daß eine Veräußerungsabsicht zunächst nicht vorlag. Das Grundstück hat eine ungewöhnlich Lage. Das Haus ist nach dem persönlichen Geschmack des Kl. bebaut.

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1. Die steuerlichen Auswirkungen stellen sich wie folgt dar:

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1. 1990

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a) gewerblicher Gewinn lt. Bescheid 543.860 DM

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Wweg ./. 186.475

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GewSt-Rückstellung + 31.884

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./. 154.591154.591 DM

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gewerblicher Gewinn lt. Urteil 389.269 DM.

64

b) VuV-Verlust bisher

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-ohne Beteiligung-

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Anlage 6 Bp ./. 191.701

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zzgl. lt. Urteil ./. 27.173

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lt. Urteil ./.218.874 DM.

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2. 1992

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a) gewerblicher Gewinn

71

-ohne Beteiligung-

72

lt. Bescheid 1.285.003 DM

73

W weg ./. 12.249

74

GewSt-Rückstellung + 2.092

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10.157 10.157 DM

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lt. Urteil 1.274.846 DM.

77

b) VuV bisher

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-ohne Beteiligung-

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Anlage 6 Bp ./. 17.676

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weniger lt. Urteil +12.249

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lt. Urteil ./. 5.427 DM.

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Es handelt sich nicht um eine Verböserung, denn der Kl. hat diese Zuordnung einmal beantragt, zum anderen wirkt sie sich für ihn günstig bei der GewSt aus.

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1. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 136, 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Wegen der Schwierigkeiten des Falles war es notwendig, daß der Kl. einen Bevollmächtigten zum Vorverfahren hinzugezogen hat.