Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 01.06.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16.06.2011 verpflichtet, für das Kind L für den Zeitraum von Mai 2010 bis Dezember 2010 Differenzkindergeld in Höhe von monatlich EUR 162,34 sowie für den Zeitraum von Januar 2011 bis Juni 2011 Differenzkindergeld in Höhe von monatlich EUR 160,97 festzusetzen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 12 v.H. und die Beklagte zu 88 v.H.

Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand:

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Streitig ist, ob der in Deutschland lebende Kläger für sein im Haushalt der Kindesmutter in Polen lebendes Kind Anspruch auf inländisches Kindergeld hat. Betroffen ist nur noch der Streitzeitraum von Mai 2010 bis Juni 2011.

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Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger. Er lebt seit geraumer Zeit zusammen mit seiner Ehefrau und seiner im Jahr 2003 geborenen Tochter O in Deutschland. Seit November 2009 führt der Kläger einen Handwerkerservice-Betrieb. Er leistet Beiträge zur deutschen Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung.

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Sein Sohn aus erster Ehe (L , geb. ….1996) lebte im Streitzeitraum im Haushalt der Kindesmutter in Polen. Die Kindesmutter war seit Dezember 2008 als Zimmer- und Reinigungskraft eines in Polen belegenen Hotels nichtselbständig tätig. Nach Angaben des Klägers bezog die Kindesmutter hieraus ein monatliches Einkommen in Höhe von ca. PLN 800 (ca. EUR 200). Ab November 2010 bis zum Ende des Streitzeitraums war sie arbeitslos. Nach Maßgabe der Bescheinigung des Kreisarbeitsamtes in L (Polen) bezog sie während ihrer Arbeitslosigkeit eine monatliche Beihilfe in Höhe von (brutto) PLN 466,20.

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Am 22.02.2011 beantragte der Kläger für seinen Sohn L die Festsetzung inländischen Kindergeldes.

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Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Familienkasse C, lehnte den Antrag mit Bescheid vom 01.06.2011 ab. Zur Begründung führte sie an, L lebe nicht im Haushalt des Klägers, sondern bei der Kindesmutter in Polen, so dass ein Kindergeldanspruch des Klägers im Inland nach § 64 des Einkommensteuergesetzes (EStG) nicht bestehe.

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Die Familienkasse C wies den gegen den Ablehnungsbescheid erhobenen Einspruch mit Bescheid vom 16.06.2011 als unbegründet zurück. Sie vertrat die Auffassung, dass der Kindergeldanspruch der Mutter in Polen gegenüber dem deutschen Kindergeldanspruch des Klägers vorrangig sei. Zudem lebe L nicht im Haushalt des Klägers, sondern in dem der Mutter in Polen. Vor diesem Hintergrund sei die Kindesmutter auch nach deutschem Kindergeldrecht vorrangig Berechtigte i.S. von § 64 EStG.

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Der Kläger hat am 18.07.2011 Klage zum Finanzgericht erhoben. Zur Begründung trägt er vor, dass er nach den inländischen Rechtsvorschriften für sein im europäischen Ausland lebendes Kind Anspruch auf die Festsetzung von Kindergeld habe. Nach Maßgabe der ganz vorherrschenden finanzgerichtlichen Rechtsprechung sei dieser Anspruch nicht durch § 64 EStG ausgeschlossen, da der Haushalt des Kindes in Polen kein inländischer sei und demnach keine inländische Konkurrenzsituation bestehe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Klagebegründungsschriftsätze vom 18.07.2011, 21.01.2013, 11.03.2013, 19.03.2013, 23.03.2013, 18.04.2013, 13.03.2014 sowie 06.05.2014 Bezug genommen.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 01.06.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16.06.2011 zu verpflichten, für das Kind L für den Zeitraum von Mai 2010 bis Juni 2011 inländisches Kindergeld festzusetzen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hält im Ergebnis an der von der Familienkasse C im außergerichtlichen Verfahren vertretenen Rechtsauffassung fest. Ergänzend führt sie an, dass nach Art. 60 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 die Situation der gesamten Familie in der Weise zu berücksichtigen sei, als würden alle beteiligten Personen unter die deutschen Rechtsvorschriften fallen und in Deutschland wohnen. Aufgrund der Wohnsitzfiktion in Deutschland erfülle daher auch ein im EU-Ausland lebender Elternteil die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG, so dass beide Elternteile auch Berechtigte i.S. von § 62 EStG sein könnten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die beigezogene Kindergeldakte.

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Der Berichterstatter hat in dieser Sache am 12.06.2014 mit den Beteiligten und ihren Vertretern den Sach- und Streitstand erörtert. Die Beklagte hat im Erörterungstermin für den Zeitraum von Mai 2007 bis April 2010 dem Klagebegehren insoweit abgeholfen, als sie Differenzkindergeld gewährt hat. Für die Monate Februar bis April 2007 hat der Kläger von seinem Klagebegehren Abstand genommen (vgl. insoweit 4 K 1859/14 Kg). Auf das Sitzungsprotokoll vom selben Tag wird ergänzend Bezug genommen.

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Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

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Entscheidungsgründe:

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1. Die Familienkasse T der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsakts (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18.04.2013 nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff.) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur für Arbeit C - Familienkasse - eingetreten (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 18.12.2013 III R 52/11, BFH/NV 2014, 851).

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2. Die Klage, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheidet (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung- FGO -) ist insoweit begründet, als dem Kläger für den Streitzeitraum von Mai 2010 bis Juni 2011 zumindest inländisches Differenzkindergeld für seinen in Polen lebenden Sohn L zusteht. Der Ablehnungsbescheid vom 01.06.2011 und die hierauf ergangene Einspruchsentscheidung vom 16.06.2011 sind insoweit rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 101 Satz 1 FGO). Darüber hinaus erfolgte die Ablehnung zutreffend, da der Kläger keinen Anspruch auf das volle inländische Kindergeld für seinen Sohn L hatte.

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a. Der Kläger ist nach den nationalen Regelungen Deutschlands für seinen SohnL nach §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG persönlich kindergeldberechtigt. Der Wohnsitz des Kindes in Polen ist unschädlich (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG).

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b. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der inländische Kindergeldanspruch des Klägers nicht nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG ausgeschlossen. Zwar trifft es zu, dass L nicht im Haushalt des Klägers, sondern in dem der Kindesmutter in Polen lebt(e). Allerdings findet die Vorschrift nach weit überwiegender finanzgerichtlicher Rechtsprechung - auch der des erkennenden Senats - keine Anwendung, wenn keine inländische Kindergeld-Konkurrenzsituation mehrerer Berechtigter besteht (vgl. Urteile des erkennenden Senats vom 26.07.2012  4 K 3940/11 Kg, EFG 2012, 2134, vom 30.11.2012  4 K 812/12 Kg, EFG 2013, 308, vom 01.02.2013  4 K 997/12 Kg, EFG 2013, 709; vgl. auch FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 10.05.2012  1 K 19/11, EFG 2012, 1684; FG Hamburg, Urteil vom 23.04.2012  1 K 238/11, EFG 2012, 1682; FG Münster, Urteile vom 09.05.2012  10 K 4079/10 Kg, EFG 2012, 1680 sowie 10 K 3768/10 Kg, EFG 2012, 1562; FG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2012  16 K 1564/11 Kg, EFG 2012, 1369; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23.03.2011  2 K 2248/10, EFG 2011, 1323).

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So verhält es sich im Streitfall, da die Kindesmutter - anders als der Kläger - während des Streitzeitraums keinen inländischen Kindergeldanspruch für L hatte.

24

aa. Zum einen liegen für den Senat keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Kindesmutter im Inland persönlich kindergeldberechtigt nach § 62 Abs. 1 EStG ist. Sie hat weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG) Auch liegen die Voraussetzungen einer inländischen unbeschränkten Einkommensteuerpflicht nach § 1 Abs. 2 bzw. Abs. 3 EStG nicht vor (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG).

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bb. Zum anderen ist - anders als die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Ablehnungsbescheid vom 01.06.2011 ausführt - nichts dafür ersichtlich, dass die Kindesmutter für L Anspruch auf inländisches Kindergeld nach den Vorschriften des Bundeskindergeldgesetzes (BKKG) hat, was ebenfalls zum Ausschluss des Kindergeldanspruchs des Klägers führen würde (§ 63 Abs. 1 Satz 4 EStG). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat in ihrer Ablehnungsentscheidung nicht festgestellt, dass die Kindesmutter die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von inländischem Kindergeld nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BKKG erfüllt. Nach der Aktenlage spricht hierfür auch nichts, da der in dieser Vorschrift geforderte Bezug der Kindesmutter zur Bundesrepublik Deutschland nicht vorliegen dürfte.

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c. Der Kläger hat jedoch keinen vollen inländischen Kindergeldanspruch, da der polnische Kindergeldanspruch der Kindesmutter vorrangig ist.

27

aa. Die Beteiligten haben sich im Erörterungstermin am 12.06.2014 im Hinblick auf die tatsächlichen Beibringungs- und Nachweisschwierigkeiten darauf verständigt, dass die eigenen Einkünfte/Bezüge der Kindesmutter, die in der Zeit von Dezember 2008 bisOktober 2010 als angestellte Zimmer- und Pflegkraft in einem Hotel in Ptätig und ab November 2010 bis zum Ende des Streitzeitraums arbeitslos war, die Verdienstgrenzen von Art. 5 Nr. 1 des polnischen Gesetzes vom 28.11.2003 über Familienleistungen von seinerzeit PLN 504 (je Familienmitglied) nicht überschritten haben. Nach den - glaubhaften und von der Beklagten nicht bestrittenen - Angaben erzielte die Kindesmutter während ihrer nichtselbständigen Tätigkeit ein monatliches Einkommen von ca. PLN 800. Während ihrer Arbeitslosigkeit ab November 2010 bezog sie eine monatliche Arbeitslosenbeihilfe in Höhe von (brutto) PLN 466,20. Weitere Einkünfte und Bezüge erhielt sie nach den unbestrittenen Angaben des Klägers nicht. Da die Kindesmutter - wie der Kläger darlegte - zusammen mit dem gemeinsamen Sohn L undeinem weiteren Kind in einem Haushalt lebt(e), betrug die monatliche Verdienstgrenze während des Streitzeitraums PLN 1.512, so dass der polnische Kindergeldanspruch nach Art. 1 Nr. 2  1), Art. 2  1), Art. 3  1) a), Art. 3  2), Art. 3  10), Art. 4 Nr. 2  1), Art. 6 Nr. 1  1), Art. 6 Nr. 2  2) des o.g. Gesetzes bestand. Dies deckt sich auch mit der Erklärung des Klägers in seinem Kindergeldantrag vom 22.02.2011.

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bb. Der Vorrang des polnischen Kindergeldanspruchs ergibt sich daraus, dass sowohl der Anspruch des Klägers als auch derjenige der Kindesmutter durch eine Beschäftigung ausgelöst werden und der Sohn in Polen wohnt (vgl. Art. 68 Abs. 1 Buchst. b) Ziff. i) der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004). Maßgeblich für die Frage, wodurch die Ansprüche ausgelöst werden, ist nicht, was die anzuwendenden nationalen Rechtsvorschriften als Anspruchsvoraussetzungen bestimmen. Vielmehr kommt es darauf an, aufgrund welchen Tatbestands die berechtigte Person den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats nach Art. 11 bis 16 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 unterstellt ist. Anderenfalls wäre es den Mitgliedstaaten durch Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen in ihren nationalen Rechtsvorschriften freigestellt zu bestimmen, an welcher Stelle in der europarechtlichen Rangfolge sie leistungsverpflichtet sein wollen (vgl. FG Münster, Urteil vom 01.02.2013  4 K 997/12 Kg, EFG 2013, 709).

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(1.) Während des Zeitraums von Mai 2010 bis Oktober 2010 war der Kläger in Deutschland (rentenversicherungspflichtig) selbständig erwerbstätig, die Kindesmutter nichtselbständig beschäftigt. Beide unterfielen damit für vorgenannten Zeitraum jeweils nach Art. 2 Abs. 1, 11 Abs. 1, 2 und Abs. 3 Buchst. a dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 883/2004. Der zu priorisierende Anspruch auf Zahlung von Familienleistungen (Kindergeld) bestand in Polen (Art. 68 Abs. 1 Buchst. b) Ziff. i) und Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004).

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(2.) Gleiches gilt für den Zeitraum von November 2010 bis Juni 2011. Für den Kläger ergibt sich dies aus seiner fortdauernden selbständigen Erwerbstätigkeit in Deutschland. Die Kindesmutter stand zwar nicht mehr in einem Beschäftigungsverhältnis, sondern war arbeitslos. Allerdings bezog sie infolge ihrer vorherigen Beschäftigung eine Geldleistung, nämlich Arbeitslosenbeihilfe. Für diesen Fall fingiert Art. 11 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 eine (Fortdauer der) Beschäftigung.

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cc. Allerdings hat der Kläger nach Art. 68 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 einen Anspruch auf den Differenzbetrag zwischen dem deutschen und dem polnischen Kindergeld, da die Kindsmutter in Polen während des Streitzeitraums lediglich PLN 91 monatlich für L erhielt (vgl. Art. 6 Nr. 2  2) des polnischen Gesetzes vom 28.11.2003 über Familienleistungen sowie Schreiben des Bundeszentralamts für Steuern vom 07.12.2011, BStBl I 2012, 18, 32). Dieser Anspruch ist nicht nach Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ausgeschlossen, weil der inländische Kindergeldanspruch nicht durch den Wohnort des Kindes, sondern durch die selbständige Erwerbstätigkeit des Klägers im Inland ausgelöst wird.

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d. Der inländische Kindergeldanspruch beträgt nach § 66 EStG Abs. 1 Satz 1 EStG monatlich EUR 184. Der dem Kläger zustehende Differenzbetrag beläuft sich für das Streitjahr 2010 bei einem amtlichen Umrechnungskurs von durchschnittlich 4,20 (Mai bis Dezember) auf monatlich EUR 162,34 (EUR 184 ./. EUR 21,66 [PLN 91 / 4,20]), für das Streitjahr 2011 bei einem amtlichen Umrechnungskurs von durchschnittlich 3,95 (Januar bis Juni) auf monatlich EUR 160,97 (EUR 184 ./. EUR 23,03 [PLN 91 / 3,95]).

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e. Der Anspruch des Klägers auf inländisches Differenzkindergeld ist nicht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen, da für seinen Sohn L in Polen dem deutschen Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden. Einem Ausschluss des Differenzkindergeldes für im Inland Erwerbstätige steht die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45, 48 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) entgegen (vgl. EuGH-Urteil vom 12.06.2012 C-611/10, C 612/10, Abl. EU Nr. C 227, 4 zur Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971).

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 151 Abs. 1, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

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4. Die Revision war nach § 115 Abs. 2 FGO sowohl wegen grundsätzlicher Bedeutung als auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Beim Bundesfinanzhof sind derzeit mehrere Revisionsverfahren zu der auch vorliegend streitentscheidenden Frage anhängig, ob ein nach den deutschen Vorschriften gegebener Kindergeldanspruch unter Hinweis auf § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG mit dem Argument abgewiesen werden kann, dass das Kind im Haushalt eines anderen Berechtigten im EU-Ausland lebt. Ganz überwiegend wird dies von der aktuellen finanzgerichtlichen Rechtsprechung - wie auch vorliegend - verneint, da der Ausschlusstatbestand des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG eine national geprägte Konkurrenzsituation mehrerer Berechtigter vor-aussetzt (vgl. hierzu Urteile des erkennenden Senats vom 26.07.2012  4 K 3940/11 Kg, EFG 2012, 2134 [Rev. BFH III R 42/12], vom 01.02.2013  4 K 997/12 Kg, EFG 2013, 709 [Rev. BFH III R 11/13]; vgl. auch FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 10.05.2012  1 K 19/11, EFG 2012, 1684 [Rev. BFH XI R 23/12] ; FG Hamburg, Urteil vom 23.04.2012  1 K 238/11, EFG 2012, 1682 [Rev. BFH VI R 31/12]; FG Münster,Urteile vom 09.05.2012  10 K 4079/10 Kg, EFG 2012, 1680 sowie 10 K 3768/10 Kg, EFG 2012, 1562 [Rev. BFH III R 31/12 bzw. XI R 28/12]). Allerdings vertritt das FG Bremen - anders als die ganz vorherrschende Rechtsprechung - in seiner Entscheidung vom 10.11.2011  3 K 26/11 (1), EFG 2012, 143 die Auffassung, dass ein inländischer Kindergeldanspruch des im EU-Ausland wohnhaften Berechtigten über die Verfahrensvorschrift des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.09.2009 (Durchführungsverordnung zur Verordnung (EG) Nr. 883/2004) fingiert werden könne, wonach im Rahmen einer sog. Familienbetrachtung unterstellt werden könne, dass alle beteiligten Personen der Familie unter die Rechtsvorschriften des anspruchsgewährenden Mitgliedstaates fielen und dort wohnten. Diese Auffassung, die derzeit im Revisionsverfahren III R 69/11 rechtlich überprüft wird, hätte im Streitfall zur Folge, dass über die Fiktion des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 ein inländischer - den Anspruch des Klägers nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG ausschließender - Kindergeldanspruch der Kindesmutter konstruiert würde, obwohl die Kindesmutter keinen Bezug zum inländischen Rechtssystem aufweist.