Die Gehörsrüge wird als unzulässig verworfen.

I.

Die am 13.01.2011 verstorbene Erblasserin hatte am 20.09.2001 gemeinsam mit ihrem am 29.12.2008 vorverstorbenen Ehemann ein Testament errichtet, in dem sich die Eheleute gegenseitig als Erben einsetzten. Weiter heißt es in dem Testament:

„Bei gleichzeitigem Ableben der beiden Unterzeichneten dieses Testaments fällt das gesamte Vermögen dem Z… G… B… A.G. zu. ....

.... Der überlebende Ehegatte ist jederzeit berechtigt, das Testament zu ändern und eine andere Verfügung zu treffen.“

Die Beteiligte zu 1) hat unter Berufung auf das vorgenannte Testament die Erteilung eines sie als Alleinerbin ausweisenden Erbscheins beantragt.

Das Amtsgericht hat den Erbscheinsantrag mit Beschluss vom 22.06.2011 zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat der Senat mit Beschluss vom 20.09.2011 den angefochtenen Beschuss geändert und die zur Erteilung eines Erbscheins, der die Beteiligte zu 1) als Alleinerbin ausweist, erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet.

Das Amtsgericht hat am 17.10.2011 den Erbschein zu Gunsten der Beteiligten zu 1) erteilt.

Die gesetzlichen Erben, für die mit Beschluss des Amtsgerichts vom 22.02.2011 ein Nachlasspfleger bestellt worden war, wurden an dem Erbscheinsverfahren nicht beteiligt.

Der Beteiligte zu 2) ist ein Großcousin der Erblasserin. Mit seiner am 25.11.2011 eingegangenen Gehörsrüge beantragt er, das Erbscheinsverfahren unter Beteiligung der gesetzlichen Erben fortzuführen und den erteilten Erbschein einzuziehen.

II.

Die Gehörsrüge ist gem. § 44 FamFG statthaft, weil der Beteiligte zu 2) die Verletzung seines rechtlichen Gehörs geltend macht und ein Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf gegen den Beschluss des Senats vom 20.09.2011 nicht gegeben ist.

Sie ist auch gem. § 44 Abs. 2 FamFG form- und fristgerecht eingelegt worden; der Beteiligte zu 2) hat durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht, dass er erstmals am 11.11.2011 von dem Beschluss des Senats vom 20.09.2011 Kenntnis erlangt hat.

Es fehlt jedoch am Rechtsschutzbedürfnis für die Gehörsrüge, weil der Beteiligte zu 2) sein Ziel, nämlich die Beseitigung des Erbscheins vom 17.10.2011, mit der Gehörsrüge nicht erreichen kann.

Der in Umsetzung des Senatsbeschlusses vom 20.09.2011 zu Gunsten der Beteiligten zu 1) erteilte Erbschein kann ausschließlich durch Einziehung gem. § 2361 BGB beseitigt werden. Für die Einziehung ist das Nachlassgericht zuständig, bei dem der Beteiligte zu 2) bereits einen entsprechenden Antrag gestellt hat.

Die Gehörsrüge hingegen könnte - auch bei unterstelltem Erfolg - nicht zur Einziehung des Erbscheins führen, weil sie nur die erneute Überprüfung des amtsgerichtlichen Beschlusses vom 22.06.2011 im Rahmen des fortzuführenden Beschwerdeverfahrens eröffnet.

Dies folgt aus der Natur des Rügeverfahrens: Es ist kein selbständiges Verfahren, sondern dem durch den angegriffenen Beschluss zunächst beendeten Verfahren angegliedert. Daher wird im Falle einer zulässigen und begründeten Anhörungsrüge das Verfahren nach § 44 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 5 fortgeführt, indem es in den Stand zurückversetzt wird, der vor Erlass des angegriffenen Beschlusses gegeben war (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 17. Auflage, § 44, Rdn. 55).

Bei Erfolg der Gehörsrüge hätte der Senat demnach erneut über die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den amtsgerichtlichen Beschluss vom 22.06.2011 zu entscheiden. Dieser Beschluss ist aber durch den zwischenzeitlich erteilten Erbschein überholt - das Beschwerdeverfahren damit gegenstandslos geworden. Für die Beteiligte zu 1) besteht daher an einer Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens kein Interesse. Da die Gehörsrüge nicht zu einer Auswechslung der Parteirollen in dem fortzuführenden Beschwerdeverfahren führt, könnte die Beteiligte zu 1) als Beschwerdeführerin das Beschwerdeverfahren einseitig durch Rücknahme der Beschwerde beenden. Der Beteiligte zu 2) als Beschwerdegegner hätte hingegen nicht die Möglichkeit, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eigene Anträge einzubringen. Er könnte daher - ungeachtet der Vorschrift des § 352 Abs. 3 FamFG - nicht die Einziehung des erteilten Erbscheins geltend machen.

Das bei erfolgreicher Gehörsrüge fortzuführende Beschwerdeverfahren könnte damit im für den Beteiligten zu 2) günstigsten Fall dazu führen, dass der Senat in Abänderung seiner Entscheidung vom 20.09.2011 die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 22.06.2011 zurückweist. Eine solche Entscheidung wäre für den Beteiligten zu 2) ohne Nutzen, weil sie keine Auswirkung auf den Bestand des zwischenzeitlich zu Gunsten der Beteiligten zu 1) erteilten Erbscheins hätte, dessen Beseitigung der Beteiligte zu 2) aber gerade erreichen möchte.

Dieser wirksam erteilte Erbschein kann nur in einem neuen Verfahren unter den Voraussetzungen des § 2361 BGB eingezogen werden. Das Amtsgericht wird daher auf den bereits gestellten Antrag des Beteiligten zu 2) zu prüfen haben, ob der der Beteiligten zu 1) erteilte Erbschein unrichtig im Sinne des § 2361 BGB ist. Dabei ist das Amtsgericht nicht an den Beschluss des Senats vom 20.09.2011 gebunden, weil das Einziehungsverfahren ein neues, von dem abgeschlossenen Erbscheinsverfahren unabhängiges Verfahren ist.

Der Senatsbeschlusses vom 20.09.2011 entfaltet auch keine materielle Rechtskraftwirkung für das vom Amtsgericht durchzuführende Einziehungsverfahren. Entscheidungen im Erbscheinsverfahren sind der materiellen Rechtskraft grundsätzlich nicht fähig, was sich aus der Einziehungsmöglichkeit des § 2361 BGB ergibt (vgl. Keidel, a.a.O., § 45, Rdn. 28).

Eine Bindungswirkung an den Beschluss des Senats kann vorliegend auch deshalb nicht bestehen, weil der Beteiligte zu 2) seinen Einziehungsantrag auf Vorbringen stützt, das dem Senat bei seiner Entscheidung nicht bekannt und daher auch nicht Gegenstand seiner Entscheidung war.

Das Amtsgericht wird daher nach eigener Prüfung und unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beteiligten zu 2) darüber zu befinden haben, ob die Voraussetzungen für die Einziehung des Erbscheins gegeben sind.