Urteil vom Landesarbeitsgericht Hamm - 18 Sa 1711/02

Tenor

hat die 18. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm

auf die mündliche Verhandlung vom 21.05.2003

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Knipp

sowie den ehrenamtlichen Richter Freiling und die ehrenamtliche Richterin Buddruweit

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des beklagten L2xxxx wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 01.12.2000 - 2 Ca 1448/00 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Die Parteien streiten darum, ob die Klägerin ab dem 01.08.2000 einen Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe V b BAT hat. Dabei geht es darum, ob das beklagte L1xx der Klägerin eine höherwertige Tätigkeit nur vorübergehend zuweisen durfte oder ob die höherwertige Tätigkeit der Klägerin auf Dauer zusteht.

Die am 01.13.14xx geborene Klägerin ist bei dem beklagten L1xx - zunächst mehrfach befristet und seit dem 01.01.1990 auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 20.11.1989 unbefristet - als Angestellte bei dem Versorgungsamt S2xxx tätig.

Für das Arbeitsverhältnis gilt kraft Tarifgebundenheit beider Parteien der Bundes-Angestelltentarifvertrag in der für die Bereiche des Bundes und der Länder geltenden Fassung (BAT).

Die Klägerin war zunächst in der Registratur eingesetzt. Seit dem 03.09.1999 wird sie nach der Vergütungsgruppe VI b BAT vergütet.

Von Oktober 1992 bis Oktober 1994 nahm die Klägerin mit gutem Erfolg an einer Fortbildungsmaßnahme für Angestellte mit der inhaltlichen Ausrichtung auf einen künftigen Einsatz in Tätigkeiten des mittleren Dienstes teil. Vom 23. Januar 1995 bis 24. Juli 1995 wurde die Klägerin, deren Nachnahme seinerzeit K2xxxx-B11xxxxx lautete, in die Aufgabe einer Bearbeiterin des Versorgungsamts S2xxx eingearbeitet. Hiermit hatte das Landesversorgungsamt N1xxxxxxx-W3xxxxxxx mit Schreiben vom 04.01.1995 an das Versorgungsamt S2xxx sein Einverständnis erklärt. In dem Schreiben heißt es u.a.:

"Ich bin damit einverstanden, dass Sie den Angestellten ... und K2xxxx-B11xxxxx nach entsprechender Einarbeitung die Tätigkeit einer Bearbeiterin unter gleichzeitiger Gewährung einer persönlichen Zulage gemäß § 24 Abs. 1 BAT zunächst zum Zwecke der Erprobung und anschließend im Hinblick auf die Neuorganisation der Versorgungsämter weiterhin vorübergehend, längstens jedoch bis zum 31.12.1995, übertragen.

Ich bitte, die Angestellten darüber zu unterrichten, dass die Übertragung der Tätigkeit für die Dauer nur nach Maßgabe freier und besetzbarer Stellen und - im Hinblick auf die Neuorganisation der Versorgungsverwaltung - auf Dauer besetzbarer Dienstposten erfolgen kann. ..."

Seit dem 25.07.1995 wird die Klägerin zunächst als Rentenbearbeiterin und - nach der im Wesentlichen im Februar 1996 abgeschlossenen Neuorganisation der Rentenabteilung des Versorgungsamts - als Sachbearbeiterin in der Abteilung 3 (Schwerbehindertengesetz) eingesetzt. Die Abteilung 3 - eine von fünf Abteilungen des Versorgungsamts S2xxx - besteht (Stand 3/2001) aus sechs sogenannten Schwerbehindertengesetz-Gruppen (SchwbG-Gruppen). Der Abteilung steht ein Abteilungsleiter vor. Die SchwbG-Gruppen setzen sich aus je einem Gruppenleiter, zwei bis drei Sachbearbeitern gehobener Dienst, fünf Sachbearbeitern mittlerer Dienst sowie drei bis sechs Assistenzkräften zusammen. Daneben sind in der Abteilung noch zwei Schreibkräfte tätig. Die Stellen sind zum Teil mit Angestellten, zum Teil mit Beamten besetzt.

Die Tätigkeiten der Rentenbearbeiterin und diejenige der Sachbearbeiterin in der Abteilung 3 entsprechen nach der übereinstimmenden Auffassung der Parteien den Anforderungen der Fallgruppe 1 a der Vergütungsgruppe V c des Allgemeinen Teils (Teil I) der Anlage 1 a zum BAT. Ab dem 01.07.1995 erhält die Klägerin eine persönliche Zulage nach § 24 Abs. 1, 3 BAT.

Dem Einsatz der Klägerin seit dem 25.07.1995 liegen vier Übertragungsverfügungen des Versorgungsamts S2xxx zugrunde.

Mit Schreiben vom 25.07.1995 (Bl. 8 d.A.) wurde der Klägerin u.a. Folgendes mitgeteilt:

mit sofortiger Wirkung übertrage ich Ihnen vorübergehend und jederzeit widerruflich zum Zwecke der Erprobung die den Merk- malen der Vergütungsgruppe V c - Fallgruppe 1 a - BAT des Teils I der Anlage 1 a zum BAT entsprechende Tätigkeit einer Rentenbearbeiterin..."

Unter dem 21.12.1995 schrieb das beklagte L1xx an die Klägerin Folgendes:

"...

seit dem 25.07.1995 sind Sie zum Zwecke der Erprobung als Rentenbearbeiterin eingesetzt.

Nach dem Ergebnis meiner jetzt durchgeführten Überprüfung haben Sie sich in der höherwertigen Tätigkeit bewährt.

Ich erkläre Ihre Erprobung daher für beendet und übertrage Ihnen mit sofortiger Wirkung vorübergehend unter Gewährung einer persönlichen und jederzeit widerruflichen Zulage nach § 24 Abs. 1 BAT die den Merkmalen der Vergütungsgruppe V c - Fallgruppe 1 a - BAT entsprechende Tätigkeit einer Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes in einer Rentengruppe - zukünftig SchwbG-Gruppe -. Der vertretungsweise Einsatz dauert längstens bis zum 31.07.1997, dem Ende der Ausbildung des Reg.-Assistentenanwärters G4xxxx S4xxxx."

Der Regierungsassitentenanwärter S4xxxx leistete nach Beendigung der Ausbildung am 01.08.1997 zunächst den Zivildienst und wurde danach von dem beklagten L1xx in der Abteilung HUK (Heil- und Krankenkosten) eingesetzt.

Die Verlängerungsverfügung des beklagten L2xxxx vom 23.07.1997 (Bl. 10 d.A.) lautete:

"...

Ihren vorübergehenden Einsatz nach § 24 Abs. 1 BAT auf einem Sachbearbeiter-Dienstposten des mittleren Dienstes in einer SchwbG-Gruppe verlängere ich über den 31.07.1997 hinaus.

Der vorübergehende Einsatz erfolgt längstens bis 31.07.1999, dem Ende der Ausbildung der am 01.08.1997 zugehenden Regierungsassistentenanwärterin Y1xxxx M4xx."

Die Regierungsassitentenanwärterin Y1xxxx M4xx beendete ihre Ausbildung am 01.08.1997. Sie wurde dann im Versorgungsamt in B9xxxxxxx eingesetzt.

Die letzte Übertragung höherwertiger Tätigkeit erfolgte durch Verfügung vom 20.04.1999 (Bl. 11 d.A.) wie folgt:

"...

Ihren höherwertigen Einsatz nach § 24 BAT auf einem Sachbearbeiter-Dienstposten des mittleren Dienstes in einer SchwbG-Gruppe verlängere ich über den 31.07.1999 hinaus.

Ihr weiterer Einsatz erfolgt ab sofort vertretungsweise im Sinne des § 24 Abs. 2 BAT für die Zeit bis voraussichtlich 31.12.2002 zur Vertretung des Angestellten R2xxxx M5xxxx, SchwbG-Sachbearbeiter, für die Dauer der Tätigkeit als Bezirksvertrauensmann der Schwerbehinderten für den Bereich des LVAmtes NRW.

..."

Die vorliegende Klage hat die Klägerin am 05.07.2000 erhoben.

Sie hat die Auffassung vertreten, das beklagte L1xx habe ihr die Sachbearbeitertätigkeit rechtsmissbräuchlich nur vorübergehend bzw. zuletzt vertretungsweise übertragen. Sie nehme keine Vertretungstätigkeit, sondern eine Daueraufgabe wahr. Dies ergebe sich u.a. daraus, dass das beklagte L1xx nunmehr - wie eine Verfügung des Landesversorgungsamts vom 09.03.2000 zeige - ein rollierendes System der Vertretung favorisiere. Da sie zumindest seit dem 01.08.1997 auf Dauer und ununterbrochen eine der Vergütungsgruppe V c (Fallgruppe 1 a) BAT entsprechende Tätigkeit ausübe und sich in dieser Tätigkeit bewährt habe, sei sie ab dem 01.08.2000 in der Vergütungsgruppe V b BAT eingruppiert.

Die Klägerin hat - zuletzt - beantragt

festzustellen, dass das beklagte L1xx verpflichtet ist, sie seit dem 01.08.2000 aus der Vergütungsgruppe V b BAT des Teils I der Anlage 1 a des BAT zu vergüten.

Das beklagte L1xx hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte L1xx hat die Auffassung vertreten, die vorübergehende Tätigkeitsübertragung sei wirksam. Die Erprobung eines Angestellten, das Freihalten einer Stelle während der Ausbildung eines für die Stelle vorgesehenen Beamten und die Vertretung eines Angestellten für die Dauer dessen Tätigkeit als Bezirksvertrauensmann der Schwerbehinderten seien als Gründe für die vorübergehende bzw. vertretungsweise Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit i.S.d. § 24 Abs. 1 und 2 BAT anerkannt.

Durch Urteil vom 01.12.2000 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und die Kosten des Rechtsstreits dem beklagten L1xx auferlegt. Den Streitwert hat es auf 7.560,-- DM festgesetzt.

In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der geltend gemachte Anspruch stehe der Klägerin zu. Seit Dezember 1995 habe sie Tätigkeiten verrichtet, die den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a BAT/BL zuzuordnen seien. Es liege keine vorübergehend auszuübende Tätigkeit nach § 24 BAT vor, sondern die Klägerin habe Daueraufgaben verrichtet. Es bestehe ständiger Vertretungsbedarf. Sachliche Gründe für die wiederholten nur vorübergehenden Übertragungen seien nicht erkennbar. Dem beklagten L1xx sei es nicht gelungen, substantiiert darzulegen, dass die Vertretungsfälle künftig wegfallen werden.

Gegen dieses dem beklagten L1xx am 07.12.2000 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Urteil hat das beklagte L1xx am 03.01.2001 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 05.03.2001 am 28.02.2001 begründet.

Durch Urteil vom 23.05.2001 - 18 Sa 11/01 - hat das Landesarbeitsgericht unter Zurückweisung der Berufung des beklagten L2xxxx festgestellt, dass das beklagte L1xx verpflichtet ist, an die Klägerin ab 01.08.2000 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe V b BAT/BL zu zahlen. Die Kosten der Berufung sind dem beklagten L1xx auferlegt worden. Die Revision ist für das beklagte L1xx zugelassen worden.

In den Entscheidungsgründen hat das Landesarbeitsgericht unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Rechtsmissbrauchskontrolle bei der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit angenommen, die Tätigkeit als Rentensachbearbeiterin bzw. als Sachbearbeiterin sei von der Klägerin nicht nur vorübergehend auszuüben gewesen, sondern auf Dauer (§ 22 Abs. 2 Unterabs. 1 BAT), weil für die Zeit ab dem 21.12.1995 bis zum 20.04.1999 kein sachlicher Grund dafür vorgelegen habe, der Klägerin diese Tätigkeit, in der sie seit dem vorgenannten Zeitraum sich bewährt habe, nur vorübergehend zu übertragen.

Auf die Revision des beklagten L2xxxx hat das Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 15.05.2002 - 4 AZR 434/01 - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 23.05.2001 - 18 Sa 11/01 - aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Das Bundesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung die grundlegend im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 17.04.2002 - 4 AZR 174/01 - entwickelten und dargelegten Grundsätze für die Ermessensprüfung bei der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nach § 24 BAT zugrunde gelegt. Die früheren Grundsätze zur Rechtsmissbrauchkontrolle hat es aufgegeben. Das Bundesarbeitsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Übertragungsanordnungen des beklagten L2xxxx vom 25.07.1995, vom 21.12.1995 und vom 20.04.1999 billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB entsprechen. Nur bezüglich der Übertragungsanordnung vom 23.07.1997 hat das Bundesarbeitsgericht unter Zugrundelegung der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht bewerten können, ob die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit vorübergehend "längstens bis zum 31.07.1999, dem Ende der Ausbildung der am 01.08.1997 zugehenden Regierungsassistentenanwärterin Y1xxxx M4xx", billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB entsprach und hierzu ausgeführt:

"Wird - wie hier - dieselbe höherwertige Tätigkeit nochmals nur vorübergehend auf denselben Angestellten wegen Freihaltung der Stelle für einen anderen Beamten übertragen, so steigen die Anforderungen an die Gründe dafür, dass auch diese Übertragung nur vorübergehend vorgenommen wurde. Denn die tatsächliche Beschäftigung des Angestellten mit der höherwertigen Tätigkeit auf der freigehaltenen Beamtenstelle kann erweisen, dass die Interessen des Arbeitgebers auch bei der Ausübung der Tätigkeit durch den Angestellten gewahrt sind, insbesondere wenn dieser die Tätigkeit über einen längeren Zeitraum, also über die gesamte oder nahezu die gesamte Dauer der Ausbildung des zugehenden Beamten, ausgeübt hat. Bei dieser Sachlage bedarf die erneute vorübergehende Übertragung derselben höherwertigen Tätigkeit zwecks Freihaltung der Stelle für einen später zugehenden anderen Beamten der näheren Begründung durch den Arbeitgeber. Dementsprechend obliegt es dem beklagten L1xx, näher zu begründen, weshalb die Tätigkeitsübertragung vom 23.07.1997 billigem Ermessen i.S.v. § 315 BGB entspricht. An die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit für die gesamte Dauer der Ausbildung des Regierungsassistentenanwärters S4xxxx schloss sich eine weitere nach dem Willen des beklagten L2xxxx nur vorübergehende Ausübung derselben Tätigkeit, wiederum für die gesamte zweijährige Dauer der Ausbildung einer anderen Beamtenanwärterin, nämlich der Regierungsassistentenanwärterin M4xx an, die ihre Ausbildung noch nicht einmal begonnen hatte."

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 21.05.2003 weiter den Antrag gestellt, hilfsweise festzustellen, dass das beklagte L1xx verpflichtet ist, an sie seit dem 01.08.2000 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT zu zahlen.

Das beklagte L1xx ist der Auffassung, auch die Übertragungsverfügung vom 23.07.1997 entspreche billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB. Ein Angestellter habe nach erfolgreicher Aus- und Fortbildung keinen Anspruch auf Übertragung von höherwertigen Tätigkeiten auf Dauer. Bei dem Versorgungsamt in S2xxx sei eine Eingruppierungsliste erstellt worden auf der Grundlage der von den Angestellten bisher ausgeübten Zeiten der vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeit. Zum Zeitpunkt der Übertragungsanordnung vom 23.07.1997 habe keine andere Möglichkeit bestanden, die Klägerin mit höherwertigen Tätigkeiten zu beauftragen bzw. ihr höherwertige Tätigkeiten auf Dauer zuzuweisen. Es habe im Interesse der Klägerin gelegen, durch die Freihaltung der Stelle für die Regierungsassistentenanwärterin M4xx neben der Zulage auch die Möglichkeit zu erhalten, schneller eine entsprechende Dauerübertragung zu erlangen.

Das beklagte L1xx beantragt nunmehr,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 01.12.2000 - 2 Ca 1448/00 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des beklagten L2xxxx gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 01.12.2000 - 2 Ca 1448/00 - zurückzuweisen.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung des Zeugen H4xxxxx S3xxxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 21.05.2003 (Bl. 147 bis 150 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des beklagten L2xxxx ist begründet.

A. Die Feststellungsklage ist zulässig.

Es handelt sich um eine sogenannte Eingruppierungsfeststellungsklage. Gegen die Zulässigkeit der Eingruppierungsfeststellungsklage bestehen keine prozessualen Bedenken (vgl. grundlegend z.B. BAG, Urteil vom 02.12.1981 - 4 AZR 301/79 - AP Nr. 52 zu §§ 22, 23 BAT 1975; BAG, Urteil vom 09.08.2000 - 4 AZR 439/99 - AP Nr. 281 zu §§ 22, 23 BAT 1975). Dies gilt auch für den Zinsanspruch als Nebenanspruch (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 20.09.1995 - 4 AZR 419/94 - AP Nr. 205 zu §§ 22, 23 BAT 1975).

B. Die Klage ist aber nicht begründet.

Der Klägerin steht der begehrte Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe V b BAT ab 01.08.2000 gemäß § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag nicht zu.

I. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien gelten aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend die Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT).

II. Danach setzt die von der Klägerin erstrebte Eingruppierung voraus, dass bei ihr zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die jeweils für sich genommen die Anforderungen zumindest eines Tätigkeitsmerkmals der von ihr für sich in Anspruch genommenen Vergütungsgruppe V c BAT - der Ausgangsvergütungsgruppe für den begehrten Bewährungsaufstieg - erfüllen (§ 22 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT).

1. Die der Klägerin übertragene Sachbearbeitertätigkeit entspricht den Anforderungen der Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a des allgemeinen Teils der Anlage 1 a zum BAT, soweit das beklagte L1xx ihr höherwertige Tätigkeiten übertragen hat unter Zahlung der persönlichen Zulage nach § 24 Abs. 3 BAT.

Diese Bewertung ist zwischen den Parteien nicht umstritten. Sie war entsprechend den Grundsätzen zur Überprüfung einer Eingruppierung bei korrigierender Rückgruppierung (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 16.02.2000 - 4 AZR 62/99 - BAGE 93, 340 ff.; BAG, Urteil vom 20.06.2001 - 4 AZR 288/00 - ZTR 2002, 178) zugrunde zu legen.

2. Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 BAT ist weiterhin erforderlich, dass die höherwertige Tätigkeit dem Angestellten nicht nur vorübergehend übertragen worden ist. Diese Voraussetzung liegt nicht vor.

a) Bei dem nach der Zurückverweisungsentscheidung des Bundesarbeitsgerichts durch das Berufungsgericht noch zu überprüfenden höherwertigen Einsatz der Klägerin in der Zeit vom 01.08.1997 bis zum 31.07.1999 ist der Klägerin durch Verfügung vom 23.07.1997 die Sachbearbeitertätigkeit in der Abteilung 3 nur vorübergehend bis zum 31.07.1999 übertragen worden.

b) Auch diese Übertragung vorübergehender höherwertiger Tätigkeit entsprach nach den Grundsätzen für die Ermessensprüfung bei der vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeit nach § 24 BAT billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB (vgl. grundlegend BAG, Urteil vom 17.04.2002 - 4 AZR 174/01 - ZTR 2003, 76).

aa) Hiernach setzt § 24 BAT für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit die Möglichkeit einer solchen Maßnahme in Ausübung des Direktionsrechts voraus und gestaltet diese Maßnahme. Deshalb muss die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit in entsprechender Anwendung nach § 315 BGB nach billigem Ermessen erfolgen. Das billige Ermessen der Ausübung des Direktionsrechts muss sich auf die Tätigkeitsübertragung "an sich" und auf die "Nicht-Dauerhaftigkeit" der Übertragung beziehen ("doppelte Billigkeit"). Die Grundsätze der Billigkeit sind gewahrt, wenn alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt sind.

Nach § 24 BAT ist bei der vorübergehenden Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit zu unterscheiden zwischen einer Übertragung nach § 24 Abs. 1 BAT und der vertretungsweisen Übertragung der Tätigkeit nach § 24 Abs. 2 BAT. Letztere bildet ein speziell geregelten Sonderfall der vorübergehenden Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit. Ist die Stelle, auf die der Angestellte vorübergehend beschäftigt wird, noch nicht besetzt, weil sie, wie im vorliegenden Fall von dem beklagten L1xx behauptet, für einen Beamten freigehalten wird, liegt kein Vertretungsfall vor, sondern eine vorübergehend auszuübende Tätigkeit nach § 24 Abs. 1 BAT (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 25.10.1967 - 4 AZR 12/67 - AP Nr. 1 zu § 24 BAT). Zu prüfen ist in diesem Fall die Zuordnung des vorübergehenden Einsatzes des Angestellten zu der freizuhaltenden Stelle im Zeitpunkt der Übertragung.

Die generelle Entscheidung, bestimmte Stellen nur mit Beamten zu besetzen und sie daher bis zum Zugang von Beamtenanwärtern freizuhalten, ist grundsätzlich hinzunehmen. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall die Organisation zur Entscheidung rechtsmissbräuchlich ist. Dafür muss der Angestellte Gründe vortragen. Wird der vorübergehende Einsatz des Angestellten auf einer für einen zugehenden Beamtenanwärter freizuhaltenden Stelle nicht mit einer generellen Organisationsentscheidung begründet, ist zu prüfen, ob die einzelne Entscheidung, die Stelle nur mit einem Beamten dauerhaft zu besetzen, billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB entspricht. Der Arbeitgeber muss also seine Interessen offen legen, die Stelle für einen Beamten freihalten zu wollen. Diese sind gegenüber dem Interesse des Angestellten, die ihm nur vorübergehend übertragene Tätigkeit dauerhaft auszuüben, abzuwägen.

Wird - wie hier - dieselbe höherwertige Tätigkeit nochmals nur vorübergehend auf denselben Angestellten wegen Freihaltung der Stelle für einen anderen Beamten übertragen, so steigen - wie das Bundesarbeitsgericht dargelegt hat - die Anforderungen an die Gründe dafür, dass auch diese Übertragung nur vorübergehend vorgenommen wurde. Denn die tatsächliche Beschäftigung des Angestellten mit der höherwertigen Tätigkeit auf der freigehaltenen Beamtenstelle kann erweisen, dass die Interessen des Arbeitgebers auch bei der Ausübung der Tätigkeit durch den Angestellten gewahrt sind, insbesondere wenn dieser die Tätigkeit über einen längeren Zeitraum, also über die gesamte oder nahezu die gesamte Dauer der Ausbildung des zugehenden Beamten, ausgeübt hat. Bei dieser Sachlage bedarf die erneute vorübergehende Übertragung derselben höherwertigen Tätigkeit zwecks Freihaltung der Stelle für einen später zugehenden anderen Beamten der näheren Begründung durch den Arbeitgeber.

bb) Diesen Anforderungen entspricht die Übertragungsanordnung des Leiters des Versorgungsamts S2xxx vom 23.07.1997.

(1) Wie das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 15.05.2002 - 4 AZR 434/01 - zu der Freihaltung der Stelle für den Regierungsassistentenanwärter S4xxxx schon ausgeführt hat, entspricht die Freihaltung einer Stelle den Grundsätzen der Billigkeit, wenn ein anderer namentlich bekannter Beschäftigter - hier die Regierungsassistentenanwärterin M4xx - sich noch in der Ausbildung befindet.

(2) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme entspricht auch die nochmalige zweijährige Übertragung höherwertiger Tätigkeit zur Freihaltung der für die Regierungsassistentenanwärterin M4xx vorgesehenen Stelle in der Zeit vom 01.08.1997 bis zum 31.07.1999 der Billigkeit.

Der Zeuge S3xxxx hat die Behauptung des beklagten L2xxxx bestätigt, dass zum Zeitpunkt der Übertragungsanordnung (23.07.1997) keine Stelle frei war, die der Klägerin auf Dauer hätte übertragen werden können und dass auch nur die für die Regierungsassistentenanwärterin M4xx freigehaltene Stelle für die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zur Verfügung stand. Angesichts dieses Umstands entsprach es billigem Ermessen, der Klägerin ein weiteres Mal nur vorübergehend zur Freihaltung einer Stelle tariflich höherwertige Tätigkeiten zu übertragen. Bei der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass bei einer weiteren Übertragung die Chancen der Klägerin auf Übertragung einer Stelle des mittleren Dienstes auf Dauer stiegen, da die Dauer der neuen Übertragung Berücksichtigung fand auf der sogenannten Beförderungsliste "Bunte-Liste", wie der Zeuge S3xxxx glaubhaft bekundet hat.

3. Da die Klägerin die Voraussetzungen der Vergütungsgruppe V c BAT noch nicht erfüllt, scheidet auch die begehrte Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe V b Fallgruppe 1 a BAT aus.

C. Nach alledem hat das Rechtsmittel Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind angesichts der Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 15.05.2002 nicht gegeben.

Knipp

Freiling

Buddruweit

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