Tenor

hat die 18. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm

auf die mündliche Verhandlung vom 04.06.2003

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Knipp

sowie die ehrenamtlichen Richter Martin und Knoke

f ü r Recht erkannt :

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 15.09.2000 - 4 Ca 1308/00 - teilweise abgeändert soweit der Eingruppierungsfest-stellungsantrag abgewiesen worden ist. Insoweit wird festgestellt, dass das beklagte L1xx verpflichtet ist, an die Klägerin ab dem 01.08.2000 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT und ab dem 01.07.2001 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe V b BAT zu zahlen und die Differenzbeträge bis zum 30.06.2001

zwischen den Vergütungsgruppen V c BAT und der gezahlten Vergütung sowie die Differenzbeträge ab dem 01.07.2001 zwischen der Vergütungsgruppe V b BAT und der gezahlten Vergütung mit jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Die Kosten der Berufung und die Kosten des ersten Rechtszuges werden dem beklagten L1xx zu 3/5 und der Klägerin zu 2/5 auferlegt.

Die Kosten der Revision hat das beklagte L1xx zu tragen.

Die Revision wird für keine der Parteien zugelassen

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Die Parteien streiten darum, ob die Klägerin ab dem 01.08.2000 einen Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT und ab dem 01.07.2001 einen Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe V b BAT hat. Dabei geht es darum, ob das beklagte L1xx der Klägerin eine höherwertige Tätigkeit nur vorübergehend zuweisen durfte oder ob die höherwertige Tätigkeit der Klägerin auf Dauer zusteht.

2

Die am 12.01.13xx geborene Klägerin, die von ihrem Ehemann getrennt lebt und zwei schulpflichtigen Kindern unterhaltspflichtig ist, trat nach dem Abschluss der Hauptschule 1980 als Auszubildende im Ausbildungsberuf "Verwaltungsfachangestellte" in die Dienste des beklagten L2xxxx beim Versorgungsamt M1xxxxx. Nach erfolgreicher Abschlussprüfung ist die Klägerin dort seit dem 13.10.1993 als Verwaltungsangestellte tätig. Dem Arbeitsverhältnis liegt der schriftliche Arbeitsvertrag vom 13.10.1983 zugrunde. In § 2 des Arbeitsvertrags ist vereinbart, dass sich das Arbeitsverhältnis u.a. nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung bestimmt. Nach § 4 des Arbeitsvertrags war die Klägerin in die Vergütungsgruppe VIII Fallgruppe 1 a der Anlage 1 a zum BAT eingruppiert.

3

Ab 21.09.1987 war die seit dem 13.10.1986 in die Vergütungsgruppe VII BAT/BL eingruppierte Klägerin in der Erziehungsgeldkasse zur Einarbeitung in die Aufgaben einer Bearbeiterin zugeteilt. Nach Beendigung dieser Einarbeitung wurde ihr die Tätigkeit eines Bearbeiters in der Erziehungsgeldkasse durch Verfügung vom 15.10.1987 vorübergehend jederzeit widerruflich zunächst befristet bis zum 31.12.1987 übertragen. Diese vorübergehende Übertragung wurde durch Verfügung vom 08.12.1987 bis zum 31.12.1988 und durch Verfügung vom 30.12.1988 bis zum 31.12.1989 verlängert. Die letzte Übertragung widerrief das beklagte L1xx durch Verfügung vom 09.05.1989 mit Wirkung zum 20.05.1989 aus dienstlichen Erfordernissen.

4

In der Zeit von Februar 1989 bis November 1994 befand sich die Klägerin im Mutterschutz bzw. Erziehungsurlaub, in dem sie von September 1989 bis Dezember 1989 und von März 1990 bis Februar 1992 als Teilzeitkraft eingesetzt wurde.

5

Am 24.10.1994 vereinbarten die Parteien die Weiterbeschäftigung der Klägerin ab 02.11.1994 als nicht vollbeschäftigte Angestellte mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit eines entsprechend vollbeschäftigten Angestellten.

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Nachdem die Klägerin von November 1994 bis zum 11.07.1995 als Zuarbeiterin im Bereich der Sondergesetze eingesetzt war - eine Tätigkeit des einfachen Dienstes - wies das beklagte L1xx sie durch Verfügung vom 10.07.1995 ab 12.07.1995 der Erziehungsgeldkasse zur Dienstleistung zu.

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In der Verfügung ist u.a. ausgeführt:

8

"Mit Wirkung vom 12.07.1995 weise ich Sie der Erziehungsgeldkasse zur Dienstleistung zu. Dort werden Sie zunächst unter Aufsicht und Anleitung ohne vergütungsrechtliche Folgen in die den Merkmalen der Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a des Teils I der Anlage 1 a zum BAT entsprechende Tätigkeit einer Bearbeiterin eingearbeitet."

9

Ab 16.10.1995 übte die Klägerin die Tätigkeit einer Sachbearbeiterin in der Erziehungsgeldkasse aus. Diese war ihr durch Verfügung des Versorgungsamtes M1xxxxx vom 13.10.1995 zunächst befristet längstens bis zum 31.12.1995 übertragen worden. Diese vorübergehende Übertragung wurde durch die Verfügung vom 04.12.1995 bis zum 31.12.1996 und durch Verfügung vom 07.10.1996 bis zum 31.12.1997 verlängert. In den Verlängerungsverfügungen ist als Grund für die vorübergehende Übertragung die Pilotierung der Auskunfts- und Beratungsstellen mit Rücksicht auf die umfassende Automationseinführung angegeben. Nachdem die Klägerin in der Zeit vom 01.01.1998 bis zum 12.07.1998 mit Tätigkeiten der Vergütungsgruppe VII BAT beschäftigt war, wurde ihr mit Verfügung vom 09.07.1998 Folgendes mitgeteilt:

10

"Sehr geehrte Frau R1xxxxxx,

11

mit Wirkung vom 13.07.1998 übertrage ich Ihnen gem. § 24 Abs. 1 BAT vorübergehend die den Merkmalen der Vergütungsgruppe V c - Fallgruppe 1 a - des Teils I der Anlage 1 a zum BAT entsprechende Tätigkeit einer Bearbeiterin des mittleren Dienstes in der Abteilung 3 meines Hauses.

12

Der vorübergehende Einsatz ist bis zum Zugang des Regierungsassistentenanwärters D4xxxxxx befristet - längstens bis zum 31.07.1999 -."

13

Mit Schreiben vom 14.07.1998 teilte das Versorgungsamt M1xxxxx der Klägerin mit, sie sei nach sechsjähriger Bewährung in Vergütungsgruppe VII BAT ab 13.08.1998 in die Vergütungsgruppe VI b BAT eingruppiert. Nach einem vorübergehenden Einsatz in der Registratur, in der die Klägerin mit Tätigkeiten des einfachen Dienstes nach Vergütungsgruppe VII/VI b BAT beschäftigt war, übertrug ihr das beklagte L1xx durch Verfügung vom 15.09.1999 erneut höherwertige Tätigkeiten wie folgt:

14

"Sehr geehrte Frau R1xxxxxx,

15

mit sofortiger Wirkung übertrage ich Ihnen gemäß § 24 Abs. 2 BAT vertretungsweise die den Merkmalen der Vergütungsgruppe V c - Fallgruppe 1 a - des Teils I der Anlage 1 a zum BAT entsprechende Tätigkeit einer Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes in der Abteilung 3/Gruppe 3 meines Hauses.

16

Der vertretungsweise Einsatz erfolgt für die Dauer der anderweitigen Verwendung der Regierungsamtsinspektorin G4xxx - längstens bis zum 31.12.1999 -.

17

Über die Höhe der Ihnen unter den Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 BAT zustehenden persönlichen Zulage erhalten Sie vom Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen weitere Nachricht."

18

Danach war die Klägerin bis zum 19.01.2000 mit Arbeiten des einfachen Dienstes (Vergütungsgruppe VII/VI b BAT) beschäftigt.

19

Eine weitere Übertragung höherwertiger Tätigkeiten verfügte das beklagte L1xx für die Zeit vom 20.01.2000 bis zum 31.07.2000 am 20.11.2000 (Bl. 33 d.A.).

20

In der Verfügung heißt es u.a.:

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"Sehr geehrte Frau R1xxxxxx,

22

mit sofortiger Wirkung übertrage ich Ihnen gemäß § 24 Abs. 2 BAT - jederzeit widerruflich - vertretungsweise die den Merkmalen der Vergütungsgruppe V c - Fallgruppe 1 a - des Teils I der Anlage 1 a zum BAT entsprechende Tätigkeit einer Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes in der Abteilung 3 meines Hauses.

23

Der vertretungsweise Einsatz erfolgt für die Dauer der Teilzeitbeschäftigung der Regierungshauptsekretärin T1xxxx - längstens bis zum 31.07.2000 -."

24

Die Parteien stimmen darin überein, dass die Sachbearbeitertätigkeit der Klägerin in der Abteilung 3 (Schwerbehindertengesetz) und in der Erziehungsgeldkasse den Anforderungen der Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a BAT/BL entsprochen haben.

25

Ab 01.08.2000 wurde die Klägerin als Assistenzkraft in der Registratur eingesetzt unter Zahlung einer Vergütung nach der Vergütungsgruppe VI b BAT ohne persönliche Zulage nach § 24 BAT, die sie zuletzt mit Ausnahme der Zeiten 01.01.1998 bis 12.07.1998, 01.08.1999 bis 14.09.1999 und 01.01.2000 bis 19.01.2000 erhalten hatte.

26

Nachdem die Klägerin gegenüber dem beklagten L1xx mit Schreiben vom 01.12.1999 vergeblich geltend gemacht hatte, ihr stehe "ab sofort Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT" zu, hat sie am 14.06.2000 die vorliegende Klage erhoben.

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Die Klägerin hat vorgetragen:

28

Das beklagte L1xx habe die Vorschrift des § 24 BAT funktionswidrig verwandt. Für die vorübergehenden Übertragungen höherwertiger Tätigkeiten habe ein sachlicher Grund nicht bestanden. Bei dem Versorgungsamt M1xxxxx bestehe ständiger Vertretungsbedarf. So seien ständig zehn Mitarbeiter mit der vorübergehenden Erledigung höherwertiger Tätigkeiten beschäftigt. Da ein Rechtsmissbrauch vorliege, habe sie Anspruch auf Vergütung nach Vergütungsgruppe V c BAT gemäß § 22 BAT.

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Die Klägerin hat beantragt

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1. festzustellen, dass das beklagte L1xx ihr nicht wirksam zum 01.08.2000 die Tätigkeiten einer Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes entzogen hat und dass die Umsetzung auf den Dienstposten Assistenzkraft (Registratur) unwirksam ist,

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1. festzustellen, dass das beklagte L1xx verpflichtet ist, sie ab dem 01.08.2000 gemäß Vergütungsgruppe V c BAT zu vergüten und die Differenzbeträge zwischen der Vergütungsgruppe V c BAT und der ihr jeweils gezahlten Vergütung mit jeweils 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Fälligkeit zu verzinsen.

32

Das beklagte L1xx hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

34

Das beklagte L1xx hat vorgetragen:

35

Ein Vergütungsanspruch der Klägerin nach der Vergütungsgruppe V c BAT bestehe nicht. Die vorgenommenen jeweiligen Übertragungen höherwertiger Tätigkeiten seien sowohl bezüglich der Übertragung als auch bezüglich der Dauer sachlich gerechtfertigt. Ein weiterer Vertretungsbedarf über den 31.07.2000 bestehe nicht, da drei Inspektorenanwärter dem Versorgungsamt M1xxxxx zugewiesen worden seien.

36

Durch Urteil vom 15.09.2000 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt. Den Streitwert hat es auf 10.591,08 DM festgesetzt.

37

In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zuweisung einer Tätigkeit als Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes und auch keinen Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT. Die mehrfache Übertragung höherwertiger Tätigkeiten mit sachlichem Grund sei nicht rechtsmissbräuchlich. Jedenfalls sei die letzte Übertragung, der vertretungsweise Einsatz für die Dauer der Teilzeitbeschäftigung der Regierungshauptsekretärin T1xxxx sachlich gerechtfertigt gewesen.

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Gegen dieses ihr am 04.10.2000 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Urteil hat die Klägerin am 18.10.2000 Berufung eingelegt und diese auch am 18.10.2000 begründet.

39

Durch Urteil vom 23.05.2001 - 18 Sa 1681/00 - hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 15.09.2000 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und festgestellt, dass das beklagte L1xx verpflichtet ist, an die Klägerin ab 01.08.2000 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT/BL zu zahlen und die Differenzbeträge zwischen der Vergütungsgruppe V c BAT/BL und der gezahlten Vergütung mit jeweils 5 Prozent über den Basiszinssatz zu verzinsen. Die Kosten des Rechtsstreits sind der Klägerin zu 2/5 und dem beklagten L1xx zu 3/5 auferlegt worden. Die Revision ist für das beklagte L1xx zugelassen worden.

40

In den Entscheidungsgründen hat das Landesarbeitsgericht unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Rechtsmissbrauchskontrolle bei der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit angenommen, die Tätigkeit als Bearbeiterin in der Erziehungsgeldkasse

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bzw. als Sachbearbeiterin in der Abteilung 3 (Schwerbehindertengesetz) sei von der Klägerin nicht nur vorübergehend auszuüben gewesen, weil sowohl für die Zeiten vom 15.10.1987 bis zum 20.05.1989 und vom 16.10.1995 bis zum 31.12.1997 in der Erziehungsgeldkasse als auch diejenigen vom 13.07.1998 bis zum 31.07.1999 und vom 15.09.1999 bis zum 31.12.1999 in der Abteilung 3 (Schwerbehindertengesetz) kein sachlicher Grund dafür vorgelegen habe, der Klägerin diese Tätigkeiten nur vorübergehend zu übertragen.

42

Mit Schreiben vom 05.09.2001 hat das Versorgungsamt M1xxxxx der Klägerin u.a. Folgendes mitgeteilt:

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"Sehr geehrte Frau R1xxxxxx,

44

die Bezirksregierung M1xxxxx hat gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 23.05.2001 Revision eingelegt. Gleichzeitig hat sie sich damit einverstanden erklärt, dass sie - vorbehaltlich der Rechtskraft der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts - entsprechend der von Ihnen eingeklagten Vergütungsgruppe beschäftigt werden.

45

Ich übertrage Ihnen daher mit sofortiger Wirkung vorläufig - zunächst längstens bis zum Abschluss des Revisionsverfahrens - die den Merkmalen der Vergütungsgruppe V c - Fallgruppe 1 a - des Teils I der Anlage 1 a zum BAT entsprechende Tätigkeit einer Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes in der Abteilung 3 meines Hauses."

46

Auf die Revision des beklagten L2xxxx hat das Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 12.06.2002 - 4 AZR 432/01 - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 23.05.2001 - 18 Sa 1681/00 - aufgehoben, soweit es der Berufung der Klägerin stattgegeben hat und im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

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Das Bundesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung die grundlegend im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 17.04.2002 - 4 AZR 174/01 - entwickelten und dargelegten Grundsätze für die Ermessensprüfung bei der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zugrunde gelegt. Die frühe-ren Grundsätze zur Rechtsmissbrauchkontrolle hat es aufgegeben. Das Bundesarbeitsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Ausübung der höherwertigen Tätigkeit der Vergütungsgruppe V c BAT durch die Klägerin für die Zeit vor dem 01.01.1998 die von der Klägerin begehrte Eingruppierung (wegen der nachfolgenden konkludenten Abänderung des Arbeitsvertrages) eben-sowenig begründen konnte wie die Übertragungen nach dem 31.07.1999, weil diese billigem Ermessen entsprachen. Nur bezüglich der Übertragung von höherwertiger Tätigkeit ab 13.07.1998 hat das Bundesarbeitsgericht unter Zugrundelegung der Feststellungen des Landesarbeitsge-richts nicht bewerten können, ob die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit vorübergehend "bis zum Zugang des Regierungsassistentenanwärters D4xxxxxx - längstens bis zum 31.07.1999 -" billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB entsprach und ausgeführt:

48

"Der diesbezügliche Vortrag des beklagten L2xxxx beschränkt sich auf die pauschale Behauptung der Freihaltung der Stelle für den genannten Beamtenanwärter. Dies reicht nicht aus. Zum einen hat das L1xx für den Zeitpunkt der Anordnung - den 09. Juli 1998 - die Zuordnung zu der freigehaltenen Steller näher darzulegen. Dazu gehört die Darlegung, auf Grund welcher Entscheidung die Stelle dem Regierungsassistentenanwärter D4xxxxxx für die Zeit nach Abschluss seiner Ausbildung zugewiesen bzw. für ihn vorgesehen worden ist. In diesem Zusammenhang sind auch der Beginn sowie das voraussichtliche Ende der Ausbildung des genannten Beamtenanwärters darzulegen. Weiter hat das beklagte L1xx im einzelnen deutlich zu machen, inwiefern es billigem Ermessen entspricht, der Klägerin ein weiteres Mal die höherwertige Tätigkeit der Vergütungsgruppe V c BAT nur vorübergehend zu übertragen, nachdem ihr bereits zuvor sechs Mal Tätigkeiten dieser Vergütungsgruppe jeweils nur vorübergehend übertragen worden waren. Entspricht die erneute Übertragung der höherwertigen Tätigkeit vom 09. Juli 1998 nicht billigem Ermessen i.S.v. § 315 BGB, ist die Klägerin ab Beginn des streitigen Anspruchszeitraums - ab 1. August 2000 - in der Vergütungsgruppe V c BAT eingruppiert."

49

Mit Schreiben vom 16.07.2002 teilte das Versorgungsamt M1xxxxx der Klägerin u.a. Folgendes mit:

50

"Sehr geehrte Frau R1xxxxxx,

51

aufgrund der erfolgreich eingelegten Revision des L2xxxx hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 12.06.2002 das Urteil des LAG Hamm vom 23.05.2001 aufgehoben, soweit es der von Ihnen eingelegten Berufung stattgegeben hat.

52

Damit ist die Grundlage für die mit Schreiben vom 05.09.2001 erfolgte Übertragung der den Merkmalen der Vergütungsgruppe V c - Fallgruppe 1a - des Teils I der Anlage 1 a zum BAT entsprechende Tätigkeit einer Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes in der Abteilung 3 meines Hauses weggefallen.

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Sie werden daher mit Wirkung vom 01.08.2002 wieder als Assistenzkraft in der Registratur (Abteilung 3) Verwendung finden."

54

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 03.12.2002, bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen, am 04.12.2002 die Klage erweitert.

55

Die Klägerin beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 15.09.2000 - 4 Ca 1308/00 - teilweise abzuändern und festzustellen, dass das beklagte L1xx verpflichtet ist, an die Klägerin ab dem 01.08.2000 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT-BL und ab dem 01.07.2001 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT-BL zu zahlen und die Differenzbeträge bis zum 30.06.2001 zwischen der Vergütungsgruppe V c BAT-BL und der gezahlten Vergütung sowie die Differenzbeträge ab dem 01.07.2001 zwischen der Vergütungsgruppe V b BAT-BL und der gezahlten Vergütung mit jeweils 5 % über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

57

Das beklagte L1xx beantragt,

58

die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 15.09.2000 - 4 Ca 1308/00 - insgesamt zurückzuweisen.

59

Das beklagte L1xx verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es behauptet weiterhin, dass für den zum 01.08.1997 eingestellten Regierungsassistentenanwärter D4xxxxxx bis zu dessen Zugang am 01.08.1999 in der Abteilung 3 ein Dienstposten als Bearbeiter (Sachbearbeiterebene des mittleren Dienstes) freigehalten worden sei. Mit der Amtsverfügung vom 29.07.1999 sei der Regierungssekretär z1.A2. D4xxxxxx auch der Abteilung 3 Gruppe 5 als Sachbearbeiter des mittleren Dienstes zugewiesen worden. Wegen des weiteren Vortrags des beklagten L2xxxx zu den Auflagen des Bundesarbeitsgerichts wird auf den Schriftsatz vom 26.03.2003 (Bl. 209 ff. d.A.) verwiesen.

60

Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und auf die Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung verwiesen.

61

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung des Zeugen R3xx M7xxxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 04.06.2003 (Bl. 222 bis 225 d.A.) verwiesen.

62

Entscheidungsgründe

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A. Die noch anhängige Feststellungsklage ist zulässig.

64

Es handelt sich um eine sogenannte Eingruppierungsfeststellungsklage. Gegen die Zulässigkeit der Eingruppierungsfeststellungsklage bestehen keine prozessualen Bedenken (vgl. grundlegend z.B. BAG, Urteil vom 02.12.1981 - 4 AZR 301/79 - AP Nr. 52 zu §§ 22, 23 BAT 1975; BAG, Urteil vom 09.08.2000 - 4 AZR 439/99 - AP Nr. 281 zu §§ 22, 23 BAT 1975). Dies gilt auch für den Zinsanspruch als Nebenanspruch (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 20.09.1995 - 4 AZR 419/94 - AP Nr. 205 zu §§ 22, 23 BAT 1975).

65

B. Die Klage ist, soweit noch anhängig, auch begründet.

66

Der Klägerin steht der begehrte Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT ab 01.08.2000 und auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe V b BAT ab 01.07.2001 gemäß § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag zu.

67

I. Auf das Arbeitsverhältnis kommen kraft der Vereinbarung in § 2 des Arbeitsvertrags vom 13.10.1983 die Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrags in der für den Bereich des Bundes und für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder geltenden Fassung (BAT) zur Anwendung.

68

II. Danach setzt die von der Klägerin erstrebte Eingruppierung voraus, dass bei ihr zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die jeweils für sich genommen die Anforderungen zumindest eines Tätigkeitsmerkmals der von ihr für sich in Anspruch genommene Vergütungsgruppe V c BAT erfüllen (§ 22 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT).

69

1. Die der Klägerin übertragene Sachbearbeitertätigkeit entspricht den Anforderungen der Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a des allgemeinen Teils der Anlage 1 a zum BAT, soweit das beklagte L1xx ihr höherwertige Tätigkeiten übertragen hat unter Zahlung der persönlichen Zulage nach § 24 Abs. 3 BAT.

70

Diese Bewertung ist zwischen den Parteien nicht umstritten. Sie war entsprechend den Grundsätzen zur Überprüfung einer Eingruppierung bei korrigierender Rückgruppierung (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 16.02.2000 - 4 AZR 62/99 - BAGE 93, 340 ff.; BAG, Urteil vom 20.06.2001 - 4 AZR 288/00 - ZTR 2002, 178) zugrunde zu legen.

71

2. Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 BAT ist weiterhin erforderlich, dass die höherwertige Tätigkeit dem Angestellten nicht nur vorübergehend übertragen worden ist.

72

a) Bei dem nach der Zurückverweisungsentscheidung des Bundesarbeitsgerichts durch das Berufungsgericht noch zu überprüfenden höherwertigen Einsatz der Klägerin in der Zeit vom 13.07.1998 bis zum 31.07.1999 ist der Klägerin durch Verfügung vom 09.07.1998 die Sachbearbeitertätigkeit in der Abteilung 3 nur vorübergehend bis zum 31.07.1999 übertragen worden.

73

b) Diese Übertragung vorübergehender höherwertiger Tätigkeit entsprach aber nicht billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB, so dass die Übertragung nach den Grundsätzen für die Ermessensprüfung bei der vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nach § 24 BAT (vgl. grundlegend BAG, Urteil vom 17.04.2002 - 4 AZR 174/01 - ZTR 2003, 76) als auf Dauer erfolgt anzusehen ist (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).

74

aa) Hiernach setzt § 24 BAT für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit die Möglichkeit einer solchen Maßnahme in Ausübung des Direktionsrechts voraus und gestaltet diese Maßnahme. Deshalb muss die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit in entsprechender Anwendung nach § 315 BGB nach billigem Ermessen erfolgen. Das billige Ermessen der Ausübung des Direktionsrechts muss sich auf die Tätigkeitsübertragung "an sich" und auf die "Nicht-Dauerhaftigkeit" der Übertragung beziehen ("doppelte Billigkeit"). Die Grundsätze der Billigkeit sind gewahrt, wenn alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt sind.

75

Nach § 24 BAT ist bei der vorübergehenden Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit zu unterscheiden zwischen einer Übertragung nach § 24 Abs. 1 BAT und der vertretungsweisen Übertragung der Tätigkeit nach § 24 Abs. 2 BAT. Letztere bildet ein speziell geregelten Sonderfall der vorübergehenden Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit. Ist die Stelle, auf die der Angestellte vorübergehend beschäftigt wird, noch nicht besetzt, weil sie, wie im vorliegenden Fall von dem beklagten L1xx behauptet, für einen Beamten freigehalten wird, liegt kein Vertretungsfall vor, sondern eine vorübergehend auszuübende Tätigkeit nach § 24 Abs. 1 BAT (vgl. z.B. BAG, Urteil

76

vom 25.10.1967 - 4 AZR 12/67 - AP Nr. 1 zu § 24 BAT). Zu prüfen ist in diesem Fall die Zuordnung des vorübergehenden Einsatzes des Angestellten zu der freizuhaltenden Stelle im Zeitpunkt der Übertragung.

77

Die generelle Entscheidung, bestimmte Stellen nur mit Beamten zu besetzen und sie daher bis zum Zugang von Beamtenanwärtern freizuhalten, ist grundsätzlich hinzunehmen. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall die Organisation zur Entscheidung rechtsmissbräuchlich ist. Dafür muss der Angestellte Gründe vortragen. Wird der vorübergehende Einsatz des Angestellten auf einer für einen zugehenden Beamtenanwärter freizuhaltenden Stelle nicht mit einer generellen Organisationsentscheidung begründet, ist zu prüfen, ob die einzelne Entscheidung, die Stelle nur mit einem Beamten dauerhaft zu besetzen, billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB entspricht. Der Arbeitgeber muss also seine Interessen offen legen, die Stelle für einen Beamten freihalten zu wollen. Diese sind gegenüber dem Interesse des Angestellten, die ihm nur vorübergehend übertragene Tätigkeit dauerhaft auszuüben, abzuwägen.

78

bb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist schon die Zuordnung des vorübergehenden Einsatzes der Klägerin zu der behaupteten Freihaltung eines Dienstpostens in der Abteilung 3 für den am 01.08.1999 eingehenden Regierungsassistentenanwärter D4xxxxxx zum Zeitpunkt der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit am 09.07.1998 nicht bewiesen.

79

Der Zeuge M7xxxx hat nicht bestätigt, dass für den am 01.08.1997 eingestellten Regierungsas-sistentenanwärter D4xxxxxx überhaupt bei dem Versorgungsamt in M1xxxxx eine Stelle freigehalten wurde. Der Zeuge konnte weder das Vorliegen einer generellen Entscheidung noch das Vorlie- gen einer entsprechenden Organisationsentscheidung im Einzelfall bestätigen. Nach der Aussa- ge des Zeugen M7xxxx ist der Regierungsassistentenanwärter D4xxxxxx von der Bezirksregierung mit Wirkung zum 01.08.1997 in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des mittleren Dienstes eingestellt worden und für die Dauer der Ausbildung dem Versorgungsamt M1xxxxx als Stammdienststelle zugewiesen worden. Der Zeuge hat aber nicht bestätigt, dass mit dieser Zuweisung bei der Stammdienststelle auch ein Dienstposten freigehalten werden musste für den Fall des Einmündens des zugewiesenen Anwärters nach bestandener Prüfung. Der Zeuge hat hierzu bekundet, bei der Einstellung des Beamtenanwärters werde keine Vorentscheidung getroffen, ob der Beamtenanwärter auch bei der Stammdienststelle der Ausbildung nach Bestehen der Prü- fung bleibt. Dies könne man auch grundsätzlich nicht sagen und es bestehe weiter keine ent-sprechende Üblichkeit. Die Bezirksregierung entscheide zum Ende der Ausbildung, welchem Versorgungsamt die jeweiligen Anwärter im Falle des Bestehens der Prüfung zugeteilt werden. Die Auswahl der Stammdienststelle bedeute keine Vorentscheidung für den späteren Einsatzes des Beamtenanwärters. Nach Bestehen der Prüfung ende das Beamtenverhältnis auf Widerruf. Es erfolge eine neue Einstellung als Beamter auf Probe. Bei dieser erneuten Einstellung werde entschieden, bei welchem Versorgungsamt der frühere Anwärter eingesetzt werde.

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cc) Zum Zeitpunkt der Übertragung am 09.07.1998 lag damit für den Dienststellenleiter des Versorgungsamtes M1xxxxx keine Anordnung vor, eine Stelle für den Regierungsassistentenanwärter D4xxxxxx freizuhalten, die ihm für die Zeit nach Abschluss seiner Ausbildung zugewiesen werden sollte bzw. für ihn vorgesehen war. Da die in der Verfügung vom 09.07.1998 angeführte Zuordnung tatsächlich nicht gegeben war, entspricht die Übertragung vom 09.07.1998 nicht billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB. Die Übertragung war entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB als auf Dauer erfolgt anzusehen.

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3. Damit hatte die Klägerin ab 13.07.1998 gemäß § 22 Abs. 1 und Abs. 2 BAT den tariflichen Anspruch gegen das beklagte L1xx auf eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT. Sie war auch ab Beginn des streitigen Anspruchszeitraums ab 01.08.2000 in der Vergütungsgruppe V c BAT eingruppiert.

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4. Ab 01.07.2000 steht der Klägerin der weiter begehrte Vergütungsanspruch nach der Vergütungsgruppe V b BAT zu.

83

Die dreijährige Bewährungszeit der Vergütungsgruppe V b Fallgruppe 1 BAT begann am 13.07.1998 und lief am 12.07.2001 ab. Das beklagte L1xx hat nicht vorgetragen, dass die Klägerin während der Bewährungszeit sich den in der ihr übertragenen Tätigkeit auftretenden Anforderungen nicht gewachsen gezeigt hat.

84

C. Nach alledem hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

86

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind angesichts der Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 12.06.2002 nicht gegeben.

87

gez. Knipp

Martin

Knoke /Gr.