Tenor

Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der am 06.08.2003 verkündete Beschluss des Arbeitsgerichts Minden - 3 BVGa 3/03 - abgeändert.

Dem Arbeitgeber wird aufgegeben, die am 01.09.2003 geplante Ausgliederung der Betriebsteile Küche/Cafeteria auf die Firma - m4xx a3 l1 c2xxx" C3xxxxxx GmbH, B3xxxx, so lange zu unterlassen, bis der zwischen den Beteiligten zu versuchende Interessenausgleich zustande gekommen oder endgültig gescheitert ist.

Für den Fall der Zuwiderhandlung wird dem Arbeitgeber ein Ordnungsgeld bis zu 100.000,00 EUR angedroht.

1

Gründe

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I

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Der Betriebsrat will dem am Verfahren beteiligten Arbeitgeber im Wege der einstweiligen Verfügung aufgeben lassen, die Ausgliederung eines Betriebsteils bis zum Abschluss oder Scheitern eines Interessenausgleichs zu unterlassen.

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Der Arbeitgeber betreibt eine Betreuungs- und Pflegeeinrichtung für psychisch Kranke und Suchtkranke. Er beschäftigt regelmäßig etwa 108 Arbeitnehmer. Antragsteller ist der dort bestehende Betriebsrat.

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Mit Schreiben vom 15.05.2003 unterrichtete der Arbeitgeber den Wirtschaftsausschuss über das geplante Outsourcing des Betriebsteils Küche/Cafeteria. Der Arbeitgeber teilte die Gründe für die geplante Maßnahme mit. Er teilte weiter mit, das übernehmende Unternehmen solle die Arbeitnehmer weiter beschäftigen und die Betriebsmittel pachten. Der Betriebsübergang sei keine Betriebsänderung. Von der Maßnahme sind acht Mitarbeiter betroffen, die im Betriebsteil Küche/Cafeteria beschäftigt werden. Mit Schreiben vom 10.06.2003 forderte der Betriebsrat den Arbeitgeber auf, in Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan einzutreten. Der Arbeitgeber erwiderte mit Schreiben vom 11.06.2003, die Maßnahme sei weder interessenausgleichs- noch sozialplanpflichtig.

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Auf Antrag des Betriebsrats bestellte das Arbeitsgericht durch Beschluss vom 08.07.2003 - 3 BV 30/03 - einen Einigungsstellenvorsitzenden und setzte die Zahl der Beisitzer der Einigungsstelle fest. Gegenstand der Einigungsstelle ist unter anderem der Versuch der Herbeiführung eines Interessenausgleichs wegen der geplanten Ausgliederung der Betriebsteile Küche/Cafeteria. Der Beschluss ist inzwischen rechtskräftig. Die Einigungsstelle ist aber noch nicht zusammengetreten.

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Mit gleichlautenden Schreiben vom 23.07.2003 teilten der Arbeitgeber und der Betriebserwerber den acht von der geplanten Maßnahme betroffenen Arbeitnehmern mit, die Geschäftsfelder Küche und Cafeteria würden an den Betriebserwerber "m4xx á1 l1 c2xxx" C3xxxxxx GmbH vergeben. Der Teilbetriebsübergang werde zum 01.09.2003 stattfinden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie dieses Schreibens Bezug genommen (Bl. 16 - 18 d.A.).

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Mit seinem am 01.08.2003 bei dem Arbeitsgericht Minden eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung will der Betriebsrat dem Arbeitgeber aufgeben lassen, die Ausgliederung der Betriebsteile Küche/Cafeteria zu unterlassen, bis ein Interessenausgleich zustande gekommen oder endgültig gescheitert ist. Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, ihm stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Es bestehe auch der erforderliche Verfügungsgrund. Da der Arbeitgeber die Maßnahme zum 01.09.2003 durchführen wolle, könne der Betriebsrat nicht auf ein normales Beschlussverfahren verwiesen werden.

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Der Betriebsrat hat beantragt,

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dem Arbeitgeber aufzugeben, die am 01.09.2003 geplante Ausgliederung der Betriebsteile Küche/Cafeteria auf die Firma "m4xx á1 l1 c2xxx" C3xxxxxx GmbH, B3xxxx, so lange zu unterlassen, bis der zwischen den Beteiligten zu versuchende Interessenausgleich zustande gekommen oder endgültig gescheitert ist,

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für den Fall der Zuwiderhandlung dem Arbeitgeber ein Ordnungsgeld bis zu 100.000,00 EUR anzudrohen.

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Der Arbeitgeber hat beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Der Arbeitgeber hat die Auffassung vertreten, es bestehe kein Anspruch des Betriebsrats auf Erlass der einstweiligen Verfügung.

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Durch einen am 06.08.2003 verkündeten Beschluss hat das Arbeitsgericht die Anträge des Betriebsrats abgewiesen. Auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses wird Bezug genommen.

16

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Betriebsrat mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde. Der Betriebsrat vertritt weiterhin die Auffassung, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vortrags des Betriebsrats wird auf seine Schriftsätze vom 12. und 26.08.2003 Bezug genommen.

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Der Betriebsrat beantragt,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Minden vom 06.08.2003 - 3 BVGa 3/03 - abzuändern,

19

dem Arbeitgeber aufzugeben, die am 01.09.2003 geplante Ausgliederung der Betriebsteile Küche/Cafeteria auf die Firma "m4xx á1 l1 c2xxx" C3xxxxxx GmbH, B3xxxx, so lange zu unterlassen, bis der zwischen den Beteiligten zu versuchende Interessenausgleich zustande gekommen oder endgültig gescheitert ist,

20

für den Fall der Zuwiderhandlung dem Arbeitgeber ein Ordnungsgeld bis zu 100.000,00 EUR anzudrohen.

21

Der Arbeitgeber beantragt,

22

die Beschwerde zurückzuweisen.

23

Der Arbeitgeber vertritt weiterhin die Auffassung, der von dem Betriebsrat geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vortrags des Arbeitgebers wird auf seinen Schriftsatz vom 26.08.2003 Bezug genommen.

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II

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Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig. Sie ist auch begründet. Der angefochtene Beschluss war abzuändern und den Anträgen des Betriebsrats war stattzugeben.

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In Rechtsprechung und Literatur ist die Frage umstritten, ob dem Betriebsrat ein im einstweiligen Verfügungsverfahren durchsetzbarer Anspruch auf Unterlassung einer Betriebsänderung bis zum Abschluss der Verhandlungen über einen Interessenausgleich zusteht oder ob im Rahmen des § 111 BetrVG ein Unterlassungsanspruch bereits vom Grundsatz her nicht in Betracht kommt (vgl. einerseits: LAG Hamburg, Beschluss vom 13.11.1981 - DB 1982, 1522; LAG Frankfurt, Beschluss vom 21.09.1982 - DB 1983, 613; LAG Hamm, Beschluss vom 23.03.1984 - AuR 1984, 54; LAG Berlin, Beschluss vom 07.09.1995 - LAGE § 111 BetrVG 1972 Nr. 13 = NZA 1996, 1284; LAG Hamburg, Beschluss vom 26.06.1997 - LAGE § 113 BetrVG 1972 Nr. 6 = NZA-RR 1997, 296; LAG Hamburg, Beschluss vom 27.06.1997 - LAGE § 111 BetrVG 1972 Nr. 15; LAG Thüringen, Beschluss vom 26.09.2000 - LAGE § 111 BetrVG 1972 Nr. 17; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, 21. Aufl., § 111 Rz. 130 ff.; Däubler/Kittner/ Klebe, BetrVG, 8. Aufl., §§ 112, 112 a Rz. 23; Fabricius/Oetker, 7. Aufl., § 111 Rz. 189 ff.; Heither, Festschrift für Däubler, 1999, S. 338; Matthes, RDA 1999, 178; Matthes, Festschrift für Dieterich, 1999, S. 355; Zwanziger, BB 1998, 477; Pflüger, DB 1998, 2062; Dütz, AuR 1998, 181; andererseits: LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 13.01.1992 - LAGE § 111 BetrVG 1972 Nr. 11; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 19.11.1996 - LAGE § 111 BetrVG 1972 Nr. 14 = NZA-RR 1997, 297; LAG Hamm, Beschluss vom 01.04.1997 - NZA-RR 1997, 343; ArbG Dresden, Beschluss vom 25.07.1997 - NZA-RR 1998, 125; ArbG Schwerin, Beschluss vom 13.02.1998 - NZA-RR 1998, 448; Bauer, DB 1994, 224; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 9. Aufl., § 244 Rz. 29; Richardi/Annuß, BetrVG, 8. Aufl., § 111 Rz. 166 f.; Hohenstatt, NZA 1998 Rz. 846; Neef, NZA 1997, 68; Raab, ZfA 1997, 183, 246 ff. m.j.w.N.).

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Die erkennende Kammer hat in zwei Beschlüssen die Auffassung vertreten, es bestehe kein Anspruch des Betriebsrats auf Unterlassung einer Betriebsänderung bis zum Abschluss der Verhandlungen über einen Interessenausgleich (Beschlüsse v. 01.04.1997 - 13 TaBV 34/97 - und v. 23.07.1997 - 13 TaBV 77/97 -). Diese Rechtsprechung wird aufgegeben. Die besseren Argumente sprechen dafür, einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats zu bejahen.

28

§ 111 Abs. 1 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber zur Unterrichtung des Betriebsrats über geplante Betriebsänderungen. Nach dieser Vorschrift ist der Arbeitgeber darüber hinaus zur Beratung mit dem Betriebsrat verpflichtet. Das in § 112 Abs. 2 BetrVG vorgesehene Verfahren, zu einem Interessenausgleich zu gelangen, muss voll ausgeschöpft werden (BAG v. 18.12.1984 - 1 AZR 176/82 -). Daraus ergibt sich allerdings noch nicht, ob der Betriebsrat selbst zur Wahrung seiner Rechte auf Beratung und damit zur Sicherung der Möglichkeit, auf die Willensbildung des Unternehmers Einfluss nehmen zu können, einen Anspruch auf Unterlassung aller Maßnahmen hat, die die Betriebsänderung ganz oder teilweise vorweg nehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bedarf jedoch nicht die Bejahung eines Unterlassungsanspruchs einer besonderen Begründung, sondern dessen Verneinung, weil dem Gesetzgeber im Zweifel nicht unterstellt werden kann, dass er rechtswidriges Verhalten sanktionslos hinnehmen will (BAG v. 23.07.1996 - 1 ABR 13/96 - zu B III 1 der Gründe). Das in § 111 BetrVG geregelte Beratungsrecht bezweckt, dass die Wahrnehmung der Arbeitnehmerinteressen bei einer Betriebsänderung in die Entscheidungsfindung des Unternehmers eingehen (Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 163). Wird daher eine Betriebsänderung durchgeführt, ohne dass eine Beratung stattgefunden hat, muss sich der Betriebsrat dagegen zur Wehr setzen können (Matthes, FS Wlotzke S. 417). Zur Sicherung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats sind Unterlassungsansprüche des Betriebsrats erforderlich, denn das Gesetz will mitbestimmungswidriges Verhalten des Arbeitgebers verhindern (Fitting, BetrVG, 21. Aufl., § 111 Rn. 132).

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Aus der in § 113 Abs. 3 BetrVG enthaltenen Sanktionsmöglichkeit ergibt sich kein hinreichender Schutz des Rechts des Betriebsrats auf Unterrichtung und Beratung. Ob die Arbeitnehmer ihre sich aus § 113 Abs. 3 BetrVG ergebenden Rechte geltend machen, hängt allein von ihnen ab. Die Verhandlungen über einen Interessenausgleich behalten aber nur dann ihren Sinn, wenn der Arbeitgeber nicht von sich aus "vollendete Tatsachen" schaffen kann. Ebenso wie die Sanktion der individualrechtlichen Unwirksamkeit mitbestimmungswidriger Maßnahmen des Arbeitgebers nach § 87 BetrVG den Unterlassungsanspruch des Betriebsrats nicht ausschließt, schließt die gesetzliche Regelung individualrechtlicher Ansprüche von Arbeitnehmern in § 113 Abs. 3 BetrVG einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats nicht aus. Der Betriebsrat als Träger der Beteiligungsrechte muss selbst ein wirksames Instrument zur Verhinderung mitbestimmungswidrigen Verhaltens in der Hand haben. § 113 BetrVG kann nichts darüber aussagen, welche Rechte dem Betriebsrat zustehen. Der Unterlassungsanspruch ist ein Sicherungsanspruch, er will betriebsverfassungsgemäßes Verhalten erreichen. Ansprüche aus § 113 BetrVG sind Sanktionen bei bereits eingetretenem mitbestimmungswidrigem Verhalten. Beide Ansprüche ergänzen sich, schließen sich aber nicht aus (Fitting, aaO, § 111 Rn. 133). Aus der in § 113 Abs. 3 BetrVG enthaltenen Regelung lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber einen weitergehenden Schutz gegen mitbestimmungswidriges Verhalten nicht gewähren wollte.

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Dem Unterlassungsanspruch des Betriebsrats steht auch nicht der Umstand entgegen, dass der Betriebsrat letztlich die Durchführung der Betriebsänderung nicht verhindern kann. Gerade weil der Betriebsrat nur auf Argumente angewiesen ist, muss ihm dieser Einfluss auf die Willensbildung des Arbeitgebers gesichert werden. Wenn schon dem Betriebsrat eine direkte Einflussnahme auf die unternehmerische Entscheidung versagt ist, ist es umso notwendiger, dem Betriebsrat ein abgesichertes Verfahren zur Verfügung zu stellen, um die Arbeitnehmerinteressen argumentativ in den Entscheidungsprozess des Unternehmers einfließen zu lassen. Bei guten Argumenten des Betriebsrats wird ein verständiger Unternehmer seine Entscheidung überprüfen und gegebenenfalls auf die vorgetragenen Argumente reagieren. Immer wieder haben Betriebsräte in Anhörungsterminen vor der erkennenden Kammer überzeugend vorgetragen, wie wertvoll und für die Wahrnehmung der Arbeitnehmerinteressen wichtig es ist, wenn es dem Betriebsrat gelingt, mit dem Arbeitgeber "an einen Tisch zu kommen", auch wenn der Betriebsrat nur auf Argumente angewiesen ist.

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Insgesamt ist festzuhalten, dass dem Verhandlungsanspruch des Betriebsrats bezüglich des Interessenausgleichs ein Unterlassungsanspruch des Betriebsrats korrespondiert, der sich gegen jede einseitige Durchführung der Betriebsänderung richtet. Missachtet der Arbeitgeber den Verhandlungsanspruch des Betriebsrats, kann der Betriebsrat verlangen, dass der Arbeitgeber die Betriebsänderung bis zum Abschluss eines Interessenausgleichs oder bis zum endgültigen Scheitern des Interessenausgleichs unterlässt.

32

Da der Arbeitgeber hier eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 Satz 2 Nr. 3 BetrVG plant, ohne den Betriebsrat gemäß § 111 Abs. 1 BetrVG zu beteiligen, besteht der vom Betriebsrat geltend gemachte Unterlassungsanspruch. Die geplante Ausgliederung der Bereiche Küche/Cafeteria erfüllt den Tatbestand einer Spaltung im Sinne von § 111 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Eine Betriebsaufspaltung liegt zum Beispiel vor, wenn der Unternehmer einen Betriebsteil ausgliedert, um ihn auf ein anderes Unternehmen zu übertragen (Fitting, aaO, § 111 Rn. 88). Nicht erforderlich ist, dass es sich um einen "wesentlichen" Betriebsteil handelt. § 111 Satz 2 Nr. 3 BetrVG stellt nicht auf die Abspaltung eines erheblichen oder wesentlichen Teils eines Betriebes ab. Wird ein Betriebsteil, wie hier, an ein anderes Unternehmen veräußert, setzt dies eine veräußerungsfähige Einheit voraus. Diese ist aber regelmäßig erst bei einer wirtschaftlich relevanten Größenordnung und einer abgrenzbaren, eigenständigen Struktur gegeben. Die Ausgliederung im Zusammenhang mit einer Übertragung erfüllt daher regelmäßig den Begriff der Spaltung (BAG v. 10.12.1996 - 1 ABR 32/96 -). Damit ist fingiert, dass aufgrund dieser Spaltung wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile davon eintreten können.

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Es besteht auch der erforderliche Verfügungsgrund. Die Sache eilt, weil der Arbeitgeber die Maßnahme bereits am 01.09.2003 durchführen will, ohne die Verhandlung der Einigungsstelle abzuwarten. Zur Wahrung seines sich aus § 111 BetrVG ergebenden Beratungsrechts ist der Betriebsrat auf die einstweilige Verfügung angewiesen. In einem Hauptsacheverfahren könnte das Beratungsrecht des Betriebsrats nicht mehr rechtzeitig vor Durchführung der Betriebsänderung erstritten werden.

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Auf Antrag des Betriebsrats war dem Arbeitgeber ein Ordnungsgeld für den Fall der Zuwiderhandlung anzudrohen. Diese Androhung folgt aus § 890 ZPO. Die Androhung des Ordnungsgeldes ist auch bereits im Erkenntnisverfahren möglich und zulässig.

35

Schlegel

Der ehrenamtliche Richter Schöneberg ist an der Unterschrift wegen Urlaub verhindert. Schlegel

Petersen

36

Ri.