Tenor

hat die 18. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm

auf die mündliche Verhandlung vom 10.09.2003

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Knipp

sowie die ehrenamtlichen Richter Lätzsch und Mantwill

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 12.03.2003 - 4 Ca 1185/02 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.460,83 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über den Basissatz seit dem 21.10.2002 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden der Klägerin zu 93 % und der Beklagten zu 7 % auferlegt.

Die Kosten des ersten Rechtzuges werden der Klägerin zu 81 % und der Beklagten zu 19 % auferlegt.

Die Revision wird für keine der Parteien zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten über Entgeltfortzahlungsansprüche im Krankheitsfall und über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

3

Die Klägerin wurde auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 11.11.2001 ab dem 11.11.2001 als Projektleiterin bei der Beklagten gegen ein Jahresgehalt in Höhe von 78.000,-- DM = 6.500,-- DM brutto monatlich beschäftigt, wobei die ersten sechs Monate des Arbeitsvertrags als Probezeit galten.

4

Mit Schreiben vom 15.04.2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht innerhalb der Probezeit zum 30.04.2002.

5

Unter dem 15.04.2002 vereinbarten die Parteien erneut einen Anstellungsvertrag, wonach die Klägerin als Projektleiterin gegen ein festes Jahresgehalt in Höhe von 36.813,02 EUR = 3.067,75 EUR brutto monatlich, beginnend ab dem 01.05.2002 in ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten trat und die ersten drei Monate des Arbeitsvertrags als Probezeit galten.

6

Mit Schreiben vom 14.05.2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 29.05.2002.

7

Nachdem die Klägerin hiergegen unter dem 24.05.2002 Kündigungsschutzklage erhoben hatte, nahm die Beklagte nach dem Gütetermin vom 05.07.2002 die Kündigung zurück und forderte die Klägerin zur Arbeitsleistung auf.

8

Die Klägerin legte beginnend mit dem 08.07.2002 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen wie folgt vor:

9

Dr. S3xxxxx

10

Arztbesuch v. 08.07.02 Erstbescheinigung für die Zeit v. 08.07. bis 12.07.02

11

Arztbesuch v. 15.07.02 Folgebescheinigung bis 19.07.02

12

Arztbesuch v. 22.07.02 Folgebescheinigung bis 29.07.02

13

Arztbesuch v. 29.07.02 Folgebescheinigung bis 02.08.02

14

Dr. H2xxxxx - Internist

15

Arztbesuch v. 05.08.02 Folgebescheinigung bis 09.08.02

16

Dr. P1xxx - Arzt für Innere Medizin

17

Arztbesuch v. 12.08.02 Folgebescheinigung bis 16.08.02

18

Am 19.08.2002 erschien die Klägerin zur Arbeitsaufnahme in den Räumlichkeiten der Beklagten, die sie nach einer Auseinandersetzung gegen 8.45 Uhr wieder verließ.

19

Ab dem 21.08.2002 suchte die Klägerin folgende Ärzte auf, die folgende Arbeitsunfähigkeitszeiten bescheinigten:

20

Dr. K2xxxx - Praktischer Arzt

21

Arztbesuch v. 21.08.02 Erstbescheinigung für die Zeit v. 21.08. bis 23.08.02

22

Arztbesuch v. 26.08.02 Folgebescheinigung bis 30.08.02

23

D1. B2xxx - Zahnarzt

24

Arztbesuch v. 02.09.02 Erstbescheinigung für die Zeit v. 02.09. bis 06.09.02

25

U. K3xxxx - Facharzt für Orthopädie

26

Arztbesuch v. 10.09.02 Erstbescheinigung für die Zeit v. 09.09. bis 11.09.02

27

Arztbesuch v. 12.09.02 Folgebescheinigung bis 13.09.02

28

Dr. F2xxxxxxxx - Facharzt für Orthopädie

29

Arztbesuch v. 17.09.02 Erstbescheinigung für die Zeit v. 16.09. bis 20.09.02

30

Arztbesuch v. 23.09.02 Folgebescheinigung bis 27.09.02

31

Arztbesuch v. 30.09.02 Folgebescheinigung bis 04.10.02

32

Arztbesuch v. 07.10.02 Folgebescheinigung bis 11.10.02

33

Dr. N2xxx - Praktischer Arzt

34

Arztbesuch v. 14.10.02 Erstbescheinigung für die Zeit v. 14.10. bis 18.10.02

35

Die Klägerin, die sich nur einmal im Zusammenhang mit der ersten Arbeitsunfähigkeit im August 2002 telefonisch mit der Beklagten in Verbindung gesetzt hatte, schickte im Übrigen die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen per Post an die Arbeitgeberin, wo sie wie folgt eingingen:

36

1. Arbeitsunfähigkeit Eingang am

37

vom

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Dr. S3xxxxx 08.07.02 10.07.02

39

Dr. S3xxxxx 15.07.02 16.07.02

40

Dr. S3xxxxx 22.07.02 23.07.02

41

Dr. S3xxxxx 29.07.02 01.08.02

42

Dr. H3xxxxxx 05.08.02 06.08.02

43

Dr. P1xxx 12.08.02 13.08.02

44

Dr. K2xxxx 21.08.02 10.09.02

45

Dr. K2xxxx 26.08.02 10.09.02

46

Dr. B2xxx 02.09.02 10.09.02

47

Dr. K3xxxx 10.09.02 13.09.02

48

Dr. K3xxxx 12.09.02 13.09.02

49

Dr. F2xxxxxxxx 17.09.02 19.09.02

50

Dr. F2xxxxxxxx 23.09.02 24.09.02

51

Dr. F2xxxxxxxx 30.09.02 01.10.02

52

Dr. F2xxxxxxxx 07.10.02 08.10.02

53

Dr. N2xxx 14.10.02 16.10.02

54

Die Beklagte leistete die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall für die bescheinigten Zeiträume vom 08.07.2002 bis 19.08.2002 in Höhe von 2.890,50 EUR netto.

55

Weitere Lohnfortzahlungen lehnte sie ab.

56

Mit Schreiben vom 14.10.2002 kündigte sie das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum nächst zulässigen Zeitpunkt.

57

Mit der vorliegenden Klage hat sich die Klägerin gegen die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 14.10.2002 gewandt. Sie hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung sei unwirksam, da ein wichtiger Grund nicht vorliege.

58

Sie habe einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 21.08.2002 bis 30.09.2002. Sie sei arbeitsunfähig krank gewesen und habe die Erkrankung durch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nachgewiesen.

59

Die Klägerin hat beantragt,

60

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie als Augustgehalt einen Betrag in Höhe von 2.869,83 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.120,90 EUR netto nebst 5 % Zinsen über dem Basisdiskontsatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 01.10.2002 zu zahlen,
2. weiter die Beklagte zu verurteilen, an sie als Septembergehalt einen Betrag in Höhe von 3.067,75 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basisdiskontsatz seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen,
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14.10.2002 noch durch die hilfsweise ausgesprochene fristgemäße Kündigung beendet worden ist, sondern über den 14.10.2002 fortbesteht,
4. mit dem Obsiegen mit dem Antrag zu 3) wird die Beklagte verurteilt, sie als Projektleiterin zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

61

Die Beklagte hat beantragt,

62

die Klage abzuweisen,

63

widerklagend die Klägerin zu verurteilen, an sie 2.890,50 EUR netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

64

Die Klägerin hat beantragt,

65

die Widerklage abzuweisen.

66

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, da sie nicht arbeitsunfähig krank gewesen sei. Die Kündigung sei gemäß § 626 Abs. 1 BGB aus diesem Grunde berechtigt. Im Übrigen sei die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen außerhalb der Anzeige- und Nachweisfristen erfolgt. Des Weiteren sei der Arbeitsplatz der Klägerin ersatzlos entfallen.

67

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch die Einholung von schriftlichen Aussagen der angeführten behandelnden Ärzte. Wegen des Ergebnisses der Auskünfte wird auf Bl. 164 bis 174 d.A. Bezug genommen.

68

Durch Urteil vom 12.03.2003 hat das Arbeitsgericht die Klage und die Widerklage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Klägerin zu 7/8 und der Beklagten zu 1/8 auferlegt. Den Streitwert hat es auf 23.030,93 EUR festgesetzt.

69

In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, da sie sich ab 21.08.2002 missbräuchlich von den Ärzten unter Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit habe krankschreiben lassen. Schon aus diesem Grund sei auch die außerordentliche Kündigung berechtigt.

70

Gegen dieses ihr am 04.04.2003 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Urteil hat die Klägerin am Montag, dem 05.05.2003 Berufung eingelegt und diese am 04.06.2003 begründet.

71

Die Klägerin greift das arbeitsgerichtliche Urteil an, soweit sie unterlegen ist. Sie stützt sich maßgeblich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

72

Die Klägerin beantragt,

73

das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 12.03.2003 - 4 Ca 1185/02 - abzuändern und

74

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie für August 2002 einen Betrag in Höhe von 2.869,83 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.120,90 EUR netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.09.2002 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie für September 2002 einen Betrag in Höhe von 3.067,75 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.10.2002 zu zahlen,
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14.10.2002, noch durch die hilfsweise ausgesprochene fristgemäße Kündigung vom selben Tage beendet worden ist, sondern über den 14.10.2002 hinaus fortbesteht,
4. mit Obsiegen mit dem Antrag zu 3) die Beklagte zu verurteilen, sie als Projektleiterin zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

75

Die Beklagte beantragt,

76

die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 12.03.2003 - 4 Ca 1185/02 - zurückzuweisen.

77

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist.

78

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung verwiesen.

79

Entscheidungsgründe

80

A. Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

81

I. Der Klägerin steht für die Zeit vom 02.09.2002 bis 06.09.2002 und für die Zeit vom 09.09. bis 13.09.2002 ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in Höhe von 1.460,83 EUR brutto gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EntgFG zu.

82

Nach § 3 Abs. 1 EntgFG hat ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne dass ihn ein Verschulden trifft.

83

1. Der Arbeitnehmer hat die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 01.10.1997 - 5 AZR 726/96 - NZA 1998, 370; BAG, Urteil vom 19.02.1997 - 5 AZR 83/96 - NZA 1997, 652).

84

a) In der Regel führt der Arbeitnehmer diesen Nachweis gegenüber dem Arbeitgeber, wie auch vor dem Gericht, durch die Vorlage einer förmlichen ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 EntgFG. Die ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist der gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweis für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Einer solchen Bescheinigung kommt ein hoher Beweiswert zu. Dies ergibt sich aus der Lebenserfahrung. Der Tatrichter kann normalerweise den Beweis, dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliegt, als erwiesen ansehen, wenn der Arbeitnehmer im Rechtsstreit eine solche Bescheinigung vorlegt (vgl. BAG, Urteil vom 19.02.1997 - 5 AZR 83/96 - a.a.O.).

85

b) Bestreitet der Arbeitgeber trotz der vorgelegten ordnungsgemäß erteilten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, muss er den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern. Dies ist dann der Fall, wenn ernsthafte Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit dargelegt werden. Der Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann erschüttert werden durch Umstände im Zusammenhang mit der Bescheinigung selbst, durch das Verhalten des Arbeitnehmers vor der Erkrankung und durch das Verhalten des Arbeitnehmers während der bescheinigten Dauer der Arbeitsunfähigkeit.

86

c) Im vorliegenden Fall sind die Zweifel dadurch begründet, dass die Klägerin am 19.08.2002 nach einer Erkrankung die Arbeit wieder aufgenommen hat und nach einer Auseinandersetzung mit dem Geschäftsführer der Beklagten ab 21.08.2002 bis 26.11.2002 nach ihrer Behauptung arbeitsunfähig krank gewesen ist, wobei das Vorliegen jeweils verschiedener Arbeitsunfähigkeitsursachen von jeweils verschiedenen Ärzten festgestellt worden ist (Dr. K2xxxx, Praktischer Arzt, Sinusitis und Bronchitis 21.08. bis 30.08.2002; Dr. B2xxx, Zahnarzt, Craniomandibuläre Dysfunktion, 02.09.2002 bis 06.09.2002; U. K3xxxx, Facharzt für Orthopädie, Schmerzen Halswirbelsäule, 09.09.2002 bis 13.09.2002; Dr. F2xxxxxxxx, Facharzt für Orthopädie, Beschwerden Halswirbelsäule nach Vollbremsung, 16.09. bis 11.10.2002; Dr. N2xxx, Praktischer Arzt, Mittelohrentzündung, 14.10. bis 18.10.2002).

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Eine solche Häufung von verschiedenen Erkrankungen hintereinander nach einer Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber, festgestellt jeweils von verschiedenen Ärzten, entspricht nicht der Lebenserfahrung und begründet ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen.

88

2. Ist die Richtigkeitsvermutung der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschüttert, muss der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit auf andere Weise beweisen.

89

a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aufgrund der schriftlichen Zeugenaussagen der Ärzte Dr. B2xxx und K3xxxx zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die Klägerin in der Zeit vom 02.09.2002 bis 06.09.2002 und in der Zeit vom 10.09.2002 bis 13.09.2002 arbeitsunfähig krank gewesen ist.

90

Der Arzt Dr. B2xxx hat das Vorliegen der Erkrankung anhand von objektiven Tastbefunden festgestellt und keine Zweifel an dem Vorliegen der festgestellten Arbeitsunfähigkeit bekundet. Die Aussage ist glaubhaft, dem Zeugen war die arbeitsgerichtliche Auseinandersetzung bekannt.

91

Auch der Arzt U. K3xxxx hat nach körperlicher Untersuchung das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit aufgrund Krankheit festgestellt und keine Zweifel an dem Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit geäußert.

92

b) Dagegen hat die Klägerin das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 21.08. bis 30.08.2002 und vom 17.09. bis 30.09.2002 nicht nachgewiesen.

93

Die behandelnden Ärzte Dr. K2xxxx (21.08. bis 30.08.2002) und Dr. F2xxxxxxxx (17.09. bis 30.09.2002) haben als Zeugen dargelegt, dass sie aufgrund der nunmehr ihnen bekannt gewordenen Tatsachen Zweifel an dem Vorliegen der von ihnen bescheinigten Arbeitsunfähigkeit haben.

94

Schon aufgrund der geäußerten Zweifel ist der volle Beweis damit nicht erbracht.

95

II. Der Klägerin steht der begehrte Vergütungsanspruch für die Zeit vom 21.08.2002 bis zum 30.09.2002 auch nicht wegen Annahmeverzugs gemäß § 615 Satz 1 BGB zu.

96

Ein Anspruch auf Annahmeverzug nach § 615 Satz 1 BGB setzt u.a. voraus, dass dem Arbeitnehmer die Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung tatsächlich möglich war (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 10. Aufl., § 48 Rz. 17). Diese Voraussetzung lag nach dem Vortrag der Klägerin nicht vor. Nach ihrer Behauptung war sie in dem Anspruchszeitraum an den Arbeitstagen arbeitsunfähig krank. Damit war ihr die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung tatsächlich nicht möglich.

97

III. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.10.2002 mit Zugang aufgelöst worden (§ 626 Abs. 1 BGB).

98

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

99

Diese Voraussetzungen liegen vor, wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat.

100

1. Das Vortäuschen des Vorliegens einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ist als Pflichtverletzung an sich geeignet, als wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB herangezogen zu werden (vgl. BAG, Urteil vom 26.08.1993 - 2 AZR 154/93 - NZA 1994, 63; LAG Frankfurt vom 15.08.1985 , LAGE § 626 BGB Nr. 23; Schaub, Arbeitsrechthandbuch, 10. Aufl., § 125 Rz. 93; Bertram in Berscheid/Kunz/Brand, Praxis Arbeitsrecht, Teil 4 Rz. 805; KR-Etzel, 6. Aufl., § 1 KSchG Rz. 485).

101

2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die Klägerin zumindest dem Arzt Dr. F2xxxxxxxx das Vorliegen einer Erkrankung als Folge einer Vollbremsung vorgetäuscht hat. Das Berufungsgericht folgt bezüglich der Vortäuschung des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum 17.09.2002 bis 30.09.2002 der eingehenden und zutreffenden Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts, auf die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen wird.

102

Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung behauptet, die Vollbremsung habe Mitte September 2002 stattgefunden und nicht Mitte August 2002, so bekräftigt dieser Vortrag die Überzeugung des Berufungsgerichts vom Vorliegen einer Täuschung. Die Klägerin hat laut Protokoll der mündlichen Verhandlung des Arbeitsgerichts vom 12.03.2003, persönlich angehört, erklärt, sie habe eine Vollbremsung an einer Ampel wegen des Umschaltens auf Rot machen müssen. Seit diesem Zeitpunkt habe sie gesundheitliche Probleme gehabt, wie z.B. Schwindel und Schmerzen. Sie habe dieses Unfallereignis cirka vier bis fünf Wochen vor dem Arztbesuch bei Herrn Dr. F2xxxxxxxx gehabt. Das Unfallereignis sei cirka August 2002 gewesen. Nach diesen Angaben ist ein Irrtum über die Monatsangabe ausgeschlossen. Die Klägerin hat klar erklärt, das Unfallereignis habe vier bis fünf Wochen vor dem Arztbesuch bei Dr. F2xxxxxxxx stattgefunden und lediglich zur Erläuterung erklärt, das sei cirka im August 2002 gewesen. Dass zwischen dem Unfallzeitpunkt und dem Aufsuchen des Dr. F2xxxxxxxx ein längerer Zeitraum gelegen hat, ergibt sich auch aus der weiteren Angabe der Klägerin, dass sie seit dem Zeitpunkt gesundheitliche Probleme gehabt habe, wie z.B. Schwindel und Schmerzen. Lediglich die Aussage der Klägerin in der mündlichen Verhandlung ist in sich stimmig, damit ist aber auch die Korrektur nicht glaubhaft.

103

B. Nach alledem hat das Rechtsmittel nur teilweise Erfolg.

104

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

105

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

106

Knipp

Lätzsch

Mantwill