Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15. Januar 2014 – 7 BV 38/13 – abgeändert:

Die Anträge werden zurückgewiesen.

I.

Die Beteiligten streiten über die Einrichtung einer Einigungsstelle. Der Antragsteller ist der Betriebsrat der Beteiligten zu 2. Zwischen den Beteiligten bestehen unterschiedliche Rechtsauffassungen zum Vorliegen einer Betriebsänderung im Zusammenhang mit der Schließung zweier Abteilungen, in deren Zusammenhang der Betriebsrat Sozialplanverhandlungen begehrt.

Der Betrieb der Antragsgegnerin erbringt IT-Leistungen für die Gesellschaften der B..

In dem Betrieb sind insgesamt 166 Beschäftigte im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes beschäftigt. Es besteht ein siebenköpfiger Betriebsrat.

Am 05.11.2013 beschloss der Geschäftsleiter, Herr O.,

„…folgende Betriebsänderung zum 1. Dezember 2013 vorzunehmen:

- die beiden Hamburger Abteilungen „2nd Level Support“ und „Client Configuration Management“ werden zum spätestens 31. Dezember 2013 geschlossen, und wird ab 1. Dezember 2013 extern fremdvergeben und die Dienstleistungen von der Firma B1 eingekauft.

- Für die Arbeitsleistungen in diesen Bereichen wird die Firma B1 auf die von der B2 zur Verfügung gestellten Software und Skripte zugreifen, um eine reibungslose Zusammenarbeit mit der B2 zu ermöglichen.

- Alle betroffenen Arbeitsverhältnisse werden frühestmöglich (ggf. erst nach Erhalt erforderlicher behördlicher Genehmigungen) unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfristen gekündigt.“

Die „B2“ stellt die Abkürzung für die B2 KG, also die Beteiligte zu 2) dar.

Mit Schreiben vom 6. November 2013 (Anl. Ast 1, Bl. 22ff. d. A.) übersandte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat eine „Information zur geplanten Betriebsänderung“. Dort heißt es:

„im Anschluss an die umfassende mündliche Information vom 6. November 2013 möchten wir Sie hiermit gemäß § 111 S. 1 BetrVG über die geplante Betriebsänderung im Bereich des „Second Level Supports / Client Configuration Management“ im Folgenden schriftlich unterrichten: (...) Die Pläne über das neue Organisationskonzept selbst beinhalten einen nicht sozialplanpflichtigen Personalabbau, der sich über diese Abteilung erstreckt.“

In der Abteilung 2nd Level Support sind derzeit acht Personen beschäftigt. In der Abteilung Client Configuration Management sind zwei Personen beschäftigt. Zwei weitere Mitarbeiter (Herr T. sowie Herr H.) wechselten zum 01.09.2013 in ein anderes Konzernunternehmen der B., nämlich in die B3. Diese soll der Firma B1 jedenfalls Räumlichkeiten für die Ausführung der Tätigkeiten vermieten. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin sollen auch die Computer sowie die übrige Arbeitsplatzausstattung durch die B3 zur Verfügung gestellt werden. Zugleich verpflichtete sich die Antragsgegnerin gegenüber der Fa. B1, dieser die Computer sowie jedenfalls auch die Arbeitsplatzausstattung zur Verfügung zu stellen.

Seit Oktober 2013 wird ein Arbeitnehmer der Firma B1, Herr G., als vorübergehender Teamleiter in der Abteilung 2nd Level Support beschäftigt, weil der bisherige Teamleiter Herr N. zum 31.10.2013 aufgrund einer Eigenkündigung ausgeschieden war.

Daneben schieden im Jahr 2013 bzw. scheiden im Jahr 2014 noch zahlreiche andere Beschäftigte aus, die jedoch nicht den Abteilungen 2nd Level Support oder Client Configuration Management angehörten.

Der Bereich IT-Operations wirkt als eine zusammenhängende Abteilung mit zahlreichen kleineren Unterbereichen. Der 1st Level Support dient als erster Ansprechpartner für sämtliche Fragen. Soweit der 1st Level Support bei Schwierigkeiten eine Lösung vermitteln kann, erfolgt eine Abarbeitung durch diesen. Erst wenn die an ihn herangetragenen Probleme spezifischer sind, leitet er die Anfragen an die weiteren Bereiche weiter. Dabei entfielen in der Vergangenheit ca. 25 % aller Vorgänge (so genannte Tickets) auf eine Bearbeitung durch den 2nd Level Support, die übrigen Vorgänge wurden entweder durch den 1st Level Support oder aber die anderen Spezialbereiche abgedeckt. Die Gesamtzahl der monatlichen Tickets bewegt sich zwischen 2.500 und 3.000, sodass monatlich durch die betroffenen Bereiche 625 bis 750 Vorgänge zu bearbeiten sind.

Seit dem 16.12.2013 erbringt die Firma B1 GmbH IT. die IT-Leistungen, welche bis dahin die Abteilungen „2nd Level Support“ und „Client Configuration Management“ erbracht haben. Das Serviceteam der Firma B1 setzt sich aus einem Teamleiter, sechs Spezialisten sowie einem Softwarepaketierer zusammen. Arbeitnehmer der Antragsgegnerin sollen derzeit nicht übernommen werden. Lediglich Herr K. als Senior-Manager sowie stellvertretend Herr M. als Projektleiter übernehmen die Koordination und fungieren als Ansprechpartner des Dienstleisters.

Im Rahmen des Servicevertrages räumte die Antragsgegnerin der Firma B1 Zugang zu allen zur Serviceerbringung erforderlichen Bereichen ein. Die Antragsgegnerin verpflichtete sich gegenüber dem neuen Dienstleister zudem, jedem Mitarbeiter der Firma einen angemessen ausgestatteten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, was nicht nur die Stellung von Büromöbeln beinhaltete, sondern darüber hinaus auch eine entsprechende Computerausstattung. Daneben sollten den Mitarbeitern ursprünglich auch die entsprechenden Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt werden.

Zudem verpflichtete sich die Antragsgegnerin dem Dienstleister gegenüber dazu, dass jedem Mitglied ein für die Serviceerbringung erforderliches Anwenderprofil eingerichtet werden sollte. Dabei sollte Zugriff auf alle relevanten ITSM-Systeme und –tools wie das verwendete Ticket-Tool, die Asset-Datenbank (CMBG) oder andere Informationsquellen für verwendete IC oder eine Wissensdatenbank bestehen.

Zwischen den Beschäftigten der Fa. B1 und der Antragsgegnerin bzw. deren Beschäftigten finden regelmäßige Sitzungen statt. So bestehen unter anderem ein Lenkungsausschuss, ein Jour Fixe und ein Roundtable, welche regelmäßig sowie anlassbezogen tagen.

Der Betriebsrat begehrte vor dem Arbeitsgericht Hamburg im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Unterlassung der geplanten Maßnahme. Das Arbeitsgericht Hamburg gab mit Beschluss vom 27.11.2013 – 28 BVGa 2/13 - den Anträgen des Betriebsrates überwiegend statt, auf die Beschwerde der Arbeitgeberin hob das Landesarbeitsgericht Hamburg durch Beschluss vom 03.12.2013 – 2 TaBVGA 2/13 den Beschluss des Arbeitsgerichts auf, weil nach Würdigung des LAG eine Betriebsänderung nicht vorlag.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, dass er Anspruch auf Bildung einer Einigungsstelle habe, da die Schließung der Abteilungen eine Betriebsänderung darstelle: Eine Betriebseinschränkung sei bereits deshalb gegeben, weil ein erheblicher Teil der Arbeitnehmer des Betriebes hiervon betroffen werde. Dabei seien nicht nur die zehn unmittelbar von Kündigung betroffenen Arbeitnehmer zu Grunde zu legen, sondern ebenfalls zahlreiche weitere Beschäftigte, welche nicht in dem unmittelbar zu schließenden Bereich beschäftigt werden. Teilweise liefen die Arbeitsverhältnisse auch erst in naher Zukunft aufgrund von Befristungsabreden aus, was unstreitig ist. Daneben seien die beiden betroffenen Abteilungen auch qualitativ wesentliche Betriebsteile. Denn ein IT-Dienstleister könne heutzutage seine Serviceleistung nicht erbringen, wenn allein ein sog. 1st Level Support existiert. Daher seien die beiden Abteilungen von zentraler Bedeutung für den Betrieb.

Daneben liege auch eine Betriebsspaltung vor, weil mit den beiden Abteilungen eine organisatorisch verselbstständigte bzw. abgrenzbare Einheit ausgegliedert werde. Es handele sich bei den beiden Abteilungen um organisatorisch abgrenzbare Einheiten mit einem Teamleiter. Die Firma B1 lege sich insoweit „ins gemachte Bett“. Sie nutze wesentliche Betriebsmittel der Antragsgegnerin wie Büroräume, Rechner und Software. Die wesentlichen Organisationsstrukturen würden beibehalten. Die Abteilung 2nd Level Support sei von großer Bedeutung für die Antragsgegnerin. Denn der 1st Level Support könne derzeit nur circa 40 % aller Anfragen sogleich lösen. Es komme nicht darauf an, ob die Tätigkeiten standardmäßig am Markt angeboten werden oder nicht. 20 % der Tickets beträfen den 2nd Level Support und 5 % der Tickets das Client Management. Die Firma B1 übernehme auch weitere Betriebsmittel der Antragsgegnerin wie Anwenderprofile. Die Mitarbeiter des Dienstleisters erhielten Zugriff auf ITSM-Systeme und Tools der Beteiligten zu 2). Auch nähmen Beschäftigte der Firma B1 teil an Meetings bei der Antragsgegnerin. Dies alles sei identitätsprägend für einen IT-Servicebetrieb. Außerdem erhielten die Beschäftigten der Firma B1 Zugang zu Kundenlisten und Dienstleistungsverträgen, wobei es sich um wesentliche immaterielle Betriebsmittel handele. Es liege ein Teilbetriebsübergang vor, jedoch keine Stilllegung. Letztlich liege auch eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation vor.

Der Betriebsrat hat beantragt,

1. eine Einigungsstelle unter dem Vorsitz des Präsidenten des Landesarbeitsgerichts Hamburg Herrn Dr. Helmut Nause zur Regelung eines Sozialplanes anlässlich der Schließung der Abteilungen „2nd Level Support“ und „Client Configuration Management“ sowie der Spaltung bzw. Einschränkung des Betriebes zu bestellen;
2. die Anzahl der Beisitzer für die Beteiligten auf jeweils 3 festzusetzen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin hat vorgetragen, dass keine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG vorliege. Zum einen erreiche eine quantitative Betrachtung der Abteilung nicht die Schwellenwerte, die § 17 KSchG erforderten. In diesem Zusammenhang könne der Antragsteller nicht von mehr als zehn Personen ausgehen, weil die übrigen genannten Beschäftigten unstreitig zum einen entweder nur befristet beschäftigt waren, zum anderen aber auch nicht zur betroffenen Abteilung gehörten. Qualitativ sei die Abteilung nicht hinreichend bedeutsam, weil bereits die Qualität zu wünschen übrig gelassen habe. Auch seien die dort erbrachten Leistungen heutzutage Industriestandard, welcher überall sehr leicht erworben werden könne.

Es sei auch kein Teilbetriebsübergang gegeben. Die Antragsgegnerin wolle nicht etwa einen Betriebsteil abspalten oder übertragen, sondern schließen wegen Fremdvergabe. Auch handele es sich bei den beiden Abteilungen nicht um einen wesentlichen Betriebsteil, da es an der funktionalen Wesentlichkeit fehle. Auf die Zahl der Tickets komme es nicht an. Auch soweit die Antragsgegnerin im Schreiben vom 06.11.2013 untechnisch von „Betriebsänderung" gesprochen habe, führe dies nicht zur Annahme einer solchen im Rechtssinne. Auch habe sich die Firma B1 nicht ins „gemachte Bett gelegt“, denn die von dieser erbrachten Dienstleistungen seien am Markt frei verfügbar. Die Dienstleistungsfirma habe hinreichend qualifizierte Mitarbeiter und biete die erforderlichen technischen Voraussetzungen. Die Firma B1 übernehme auch keine Organisationsstrukturen der Antragsgegnerin und - unstreitig - auch keinen Mitarbeiter der Beteiligten zu 2). Allein die Personenidentität des Teamleiters reiche nicht aus. Auch gingen keine wesentlichen Betriebsmittel über, zumal Computer, Büroräume etc. nicht prägend seien. Im Übrigen würde die Firma B1 andere Räumlichkeiten erhalten. Das Ticket-System sei für den Betrieb der Antragsgegnerin zwar hilfreich, aber nicht existenznotwendig.

Durch den der Antragsgegnerin am 24.01.2014 zugestellten Beschluss vom 15.01.2014, auf den zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht den Anträgen stattgegeben.

Hiergegen richtet sich die am 03.02.2014 eingelegte und sogleich begründete Beschwere der Antragsgegnerin.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Sie beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15.01.2014 – 7 BV 38/13 –
die Anträge abzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 98 Abs. 2 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 98 Abs. 2, 87 Abs. 2 und 3 ArbGG).

Die Beschwerde ist begründet. Die Einigungsstelle mit dem vom Antragsteller begehrten Thema ist offensichtlich unzuständig, § 98 Abs. 1 ArbGG.

1. Das Arbeitsgericht hat die Voraussetzungen einer offensichtlichen Unzuständigkeit der angerufenen Einigungsstelle völlig zutreffend umschrieben. Danach ist von einer offensichtlichen Unzuständigkeit der Einigungsstelle im Sinne des § 98 Abs. 1 S. 2 ArbGG auszugehen, wenn bei fachkundiger Beurteilung durch das Gericht sofort erkennbar ist, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in der fraglichen Angelegenheit unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt in Frage kommt.

Dies ist u.a. dann gegeben, wenn es bei einer Rechtsfrage eine gefestigte und abschließende höchstrichterliche Rechtsprechung gibt, der zufolge dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht zusteht (LArbG Kiel, Beschl. v. 08.02.2012 - 6 TaBV 47/11; LArbG Hannover, Beschl. v. 12.01.2010 - 1 TaBV 73/09; Koch in: ErfKomm, § 98 ArbGG Rn. 3; Matthes/Schlewing in: Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, § 98 Rn. 8; Walker in: Schwab/Weth, ArbGG, § 98 Rn. 37). Hingegen kann die Unzuständigkeit der Einigungsstelle nicht als endgültig geklärt angesehen werden, wenn das BAG zu einer Rechtsfrage nur vereinzelt oder am Rande Stellung genommen hat und an dieser Rechtsauffassung beachtliche Kritik in der Literatur oder in der Instanzrechtsprechung geäußert worden ist (Koch in: ErfKomm, § 98 ArbGG Rn. 3; vgl. auch LArbG Stuttgart, Beschl. v. 16.10.1991 - 12 TaBV 10/91 und LArbG Köln, Beschl. v. 11.02.1992 - 3 TaBV 54/91).

Anders gesagt: „offensichtlich unzuständig" im Sinne des § 98 Abs. 1 ArbGG ist eine Einigungsstelle nur dann, wenn sich dies bereits aus dem unstreitigen und dem eigenen Tatsachenvorbringen des Antragstellers auf der Grundlage einer gefestigten Rechtsmeinung ergibt, zu der eine Gegenmeinung nicht existiert oder nicht ernsthaft vertretbar erscheint, oder aber - was die zugrunde zulegenden Tatsachen anbelangt - dann, wenn die zuständigkeitsbegründende Tatsachengrundlage zwar streitig ist, die Richtigkeit der für die Unzuständigkeit der Einigungsstelle sprechenden Tatsachen dem Gericht im Sinne von § 291 ZPO jedoch offenkundig ist oder offenkundig gemacht wird (vgl. dazu LAG Köln 05.12.2001 - 7 TaBV 71/01 - LAGE § 98 ArbGG 1979 Nr. 38, juris).

2. Übertragen auf vorliegendes Verfahren bedeutet dies Folgendes: Hinsichtlich des entscheidungserheblichen Sachverhaltes, der Tatsachengrundlage, gibt es keine unterschiedlichen Angaben der Beteiligten. Der Sachverhalt ist unstreitig. Zwar vertreten die Beteiligten – selbstverständlich - unterschiedliche Rechtsauffassungen, es besteht jedoch keine Unsicherheit im hier interessierenden Zusammenhang in der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffes „Betriebsänderung“ iSd. § 111 BetrVG. Es bedarf also zur Entscheidung über die Zuständigkeit der Einigungsstelle zwar einer Würdigung des Sachverhaltes, der sich in mehrere Teile gliedert, und einer Subsumtion des Sachverhaltes unter den Tatbestand der Betriebsänderung, auch dies unter verschiedenen Aspekten. Dies ist nicht ohne Mühe zu leisten, bedeutet aber nicht, dass schon deshalb die Einigungsstelle nicht offensichtlich unzuständig ist. Vielmehr ergibt sich bei der Abarbeitung der einzelnen Punkte, dass die Voraussetzungen für eine Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG eben nicht gegeben sind (vermutlich legitimer Weise gewollt).

Es ist eine weitere Besonderheit im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen: Das Landesarbeitsgericht Hamburg hat sich im Verfahren zum Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der hier wie dort entscheidungserheblichen Frage der Betriebsänderung befasst und ihr Vorliegen unter Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsprechung verneint (Beschluss vom 03.12.2013 – 2 TaBVGa 2/13). Diese rechtskräftige Entscheidung ist zwar vorliegend nicht bindend wie es etwa bei einem Feststellungsverfahren wäre. Aber das Landesarbeitsgericht hat bei der Würdigung des Sachverhaltes auch im einstweiligen Verfügungsverfahren zum Vorliegen des Verfügungsanspruchs eine erschöpfende Rechtsprüfung vorzunehmen und hat sie vorgenommen. Das Ergebnis dieses Verfahrens kann vorliegend nicht unberücksichtigt bleiben, denn sowohl hinsichtlich des Sachverhaltes, als auch hinsichtlich der Rechtsfragen bestehen keine Unklarheiten im oben genannten Sinne.

Danach gilt - die Ausführungen der 2. Kammer des LAG Hamburg vom 03.12.2013 verkürzt wiederholend - Folgendes:

Eine Betriebseinschränkung i. S. d. § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG ist nicht gegeben.

Unter der Einschränkung des Betriebes ist die Herabsetzung der Leistungsfähigkeit desselben zu verstehen, welche sowohl durch eine Verringerung der sächlichen Betriebsmittel als auch durch Einschränkung der Zahl der Arbeitnehmer bedingt sein kann. Eine Betriebsänderung i. S. v. § 111 BetrVG kann dabei auch in einem bloßen Personalabbau liegen. Dies zeigt die Regelung in § 112a Abs. 1 Satz 1 BetrVG.

Bei der Definition eines wesentlichen Betriebsteils i.S. des § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG stellt das Bundesarbeitsgericht einerseits in einer primär quantitativen Betrachtung darauf ab, ob in dem Betriebsteil ein erheblicher Teil der Arbeitnehmer des Gesamtbetriebes beschäftigt ist. Daneben ist ein solcher dann anzunehmen, wenn unabhängig von der Zahl der in ihm beschäftigten Arbeitnehmer auf Grund einer qualitativen Betrachtung der Betriebsteil wirtschaftlich gesehen für den Gesamtbetrieb von erheblicher Bedeutung ist (BAG Beschluss vom 7.8.1990 - 1 AZR 445/89 - , AP Nr. 34 zu § 111 BetrVG 1972). Diese höchstrichterliche Rechtsprechung ist nicht ernsthaft im Streit.

a. Für die Beurteilung, ob in einem Betriebsteil ein erheblicher Teil der Arbeitnehmer des Gesamtbetriebes beschäftigt ist, zieht das BAG die Zahlen- und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG als Maßstab heran. Diese werden vorliegend nicht erreicht. Der Antragsteller meint – Rechtsauffassung - zu Unrecht, dass im Rahmen einer Berechnung der betroffenen Beschäftigten auch die befristeten Arbeitsverhältnisse mit einzubeziehen wären. Denn im Rahmen der dort vereinbarten Befristungen ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits im Arbeitsverhältnis selbst angelegt.

Auch die weiteren Beschäftigten, die nicht zum Bereich der unmittelbar betroffenen Bereiche 2nd Level Support und Client Configuration Management gehören, werden bei der Berechnung nicht berücksichtigt. Demzufolge war nur von 10 betroffenen Beschäftigten von 166 Arbeitnehmern insgesamt auszugehen, welche nicht die Zahlenschwelle des § 17 KSchG erreichen. Dies – so das Landesarbeitsgericht - ist zwischen den Beteiligten im Kern auch unstreitig.

b. Auch in qualitativer Hinsicht ist ein wesentlicher Betriebsteil nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die nicht ernsthaft angefochten wird, ist in qualitativer Hinsicht ein wesentlicher Betriebsteil nur dann gegeben, wenn er wesentliche Bedeutung innerhalb der betrieblichen Gesamtorganisation hat (BAG vom 6.6.1978, AP Nr. 2 zu § 111 BetrVG 1972), oder erhebliche Bedeutung für den Gesamtbetrieb und die Erfüllung seiner arbeitstechnischen Zwecke hat (BAG vom 6.12.1988, AP Nr. 26 zu § 111 BetrVG 1972), oder es sich um Schlüsselfunktionen handelt (BAG vom 28.3.2006, NZA 2006, 932, 936; BAG vom 18.3.2008, 1 ABR 77/06). Jedenfalls hat das BAG eine Erfüllung des Merkmals in qualitativer Hinsicht nur ausnahmsweise bejaht. Dabei hat das BAG insbesondere Reinigungsabteilungen, die technische Anzeigenproduktion eines Betriebes oder ein Materiallager wie auch eine Abteilung, die nur ein Vorprodukt herstellt, nicht als wesentlicher Betriebsteil angesehen. Von einer solchen Schlüsselfunktion im Sinne der Rechtsprechung des BAG wird man in Anbetracht der beiden betroffenen Bereiche, die IT-Dienstleistungen erbringen, die auf dem entsprechenden IT-Dienstleistungsmarkt frei verfügbar sind, nicht sprechen können. Dabei spielt auch insbesondere die Zahl der zu bearbeitenden Tickets, da es sich lediglich um eine mögliche Form der Abarbeitung von IT-Dienstleistungsaufträgen handelt, keine Rolle. Gerade die Möglichkeit, die Aufgabe der beiden Bereiche ohne größere Probleme an externe Dienstleister fremd zu vergeben, spricht gegen das Vorliegen eines wesentlichen Betriebsteils in qualitativer Hinsicht. Eine funktionale Wesentlichkeit i. S. einer Schlüsselfunktion kann jedenfalls nicht bejaht werden. Auch dies ist ohne Weiteres aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und der höchstrichterlichen Rechtsprechung festzustellen.

c. Auch eine Stilllegung wesentlicher Betriebsteile im Sinne des § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG liegt nicht vor. Unter einer Betriebsstilllegung ist nach der ständigen Rechtsprechung des BAG die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Arbeitgeber die wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszwecke dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen (z.B. BAG vom 21.6.2001, AP Nr. 50 zu § 15 KSchG 1969). Die Produktionseinstellung ist erst dann eine Stilllegung, wenn die Arbeitsverhältnisse aufgelöst werden (vgl. BAG vom 30.5.2006, AP Nr. 5 zu § 209 InsO). Ein Betriebsteil kann zum Beispiel stillgelegt werden, wenn er zu bestehen aufhört, weil die von ihm erfüllten Aufgaben an eine Fremdfirma vergeben werden (DKK-Däubler), BetrVG, 11. Aufl., § 111 Rn. 46).

Genau so verhält es sich vorliegend. Denn die Unternehmerentscheidung vom 5. November 2013 durch den Geschäftsleiter, Herrn O., geht dahin, die beiden Abteilungen spätestens zum 31.12.2013 zu schließen und ab dem 01.12.2013 die Aufgaben extern fremd zu vergeben an die Firma B1. Alle betroffenen Arbeitsverhältnisse sollen frühestmöglich unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfristen gekündigt werden.

Eine Betriebsteilstilllegung ist daher gegeben. Für eine Betriebsänderung fehlt es jedoch - wie vorstehend dargelegt - an einem wesentlichen Betriebsteil. Denn die beiden Bereiche 2nd Level Support und Client Configuration Management erfüllen weder in quantitativer Hinsicht, da es an der Erreichung der Zahlenstaffeln gemäß § 17 KSchG fehlt, noch in qualitativer Hinsicht, da es sich nicht um eine Schlüsselfunktion handelt, das Wesentlichkeitserfordernis. Die unternehmerische Entscheidung ist dokumentiert und unstreitig, sie musste also nur an dem Begriff der Betriebsänderung gemessen werden. Das kann im vorliegenden Verfahren – wie ausgeführt – geschehen.

d. Eine Betriebsspaltung gemäß § 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG liegt ebenfalls nicht vor. Die Spaltung eines bisher organisatorisch einheitlichen Betriebes kann innerhalb eines Unternehmens erfolgen und zu zwei neuen selbstständigen Betrieben führen, in denen der Arbeitgeber derselbe bleibt (Fitting u.a., BetrVG, 26. Aufl., § 111 Rn. 86). Sie kann auch in der Abspaltung eines Betriebsteils und dessen Übertragung auf einen neuen Betriebsinhaber gemäß § 613a BGB liegen. Die Spaltung setzt voraus, dass zumindest zwei neue Einheiten entstehen.

Die Stilllegung eines Betriebsteils ist keine Spaltung (BAG vom 18.3.2008, aaO.). Auch dies ist nicht ernsthaft im Streit.

Zwar ist zutreffend, dass anders als nach § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG für Fälle der Betriebsteilstilllegung für eine Spaltung im Sinne von § 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG nicht erforderlich ist, dass wesentliche Betriebsteile betroffen sind (BAG vom 10.12.1996, 1 ABR 32/96). Eine Spaltung im Sinne von § 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG setzt jedoch voraus, dass zumindest zwei neue Einheiten entstehen.

Dieses Erfordernis ist auch erfüllt, wenn ein abgespaltener Betriebsteil anschließend in einen anderen Betrieb desselben Arbeitgebers oder eines Betriebsteilerwerbers eingegliedert wird und dabei untergeht. Keine Spaltung liegt jedoch vor, wenn sich die Maßnahme darin erschöpft, die betriebliche Tätigkeit eines Betriebsteils zu beenden, ohne dass dessen Substrat erhalten bleibt (BAG vom 18.3.2008, aaO.). Dabei handelt es sich um eine Stilllegung des Betriebsteils und nicht um eine Spaltung des Betriebes.

Dass die Stilllegung eines Betriebsteils keine Spaltung im Sinne von § 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG ist, ergibt sich besonders deutlich aus der Gesetzessystematik. Der Zusammenhang von § 111 S. 3 Nr. 1 und Nr. 3 BetrVG zeigt, dass die schlichte Schließung eines Teils des bisherigen Betriebes keine Spaltung im Sinne von § 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG ist. Nach dem Verhältnis dieser beiden gesetzlichen Tatbestände kann eine Betriebsstilllegung nicht zugleich eine Spaltung sein. Die Stilllegung eines Betriebsteils ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG nur dann eine Betriebsänderung im Sinne des Gesetzes, wenn es sich um einen wesentlichen Betriebsteil handelt. Für eine Spaltung ist dies keine Voraussetzung. Wäre aber jede Stilllegung auch eines nicht wesentlichen Betriebsteils eine nach § 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG sozialplanpflichtige Spaltung, verlöre das Erfordernis der Wesentlichkeit in § 111 S. 3 Nr. 1 seinen Sinn. Ihm käme keine Bedeutung mehr zu, da dann auch Betriebsteilstilllegungen, die nicht die nach § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG erforderliche Größenordnung des § 17 KSchG erreichen, nach § 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG sozialplanpflichtig wären. Das widerspräche der Konzeption des Gesetzes.

e. Es liegt aber auch kein Betriebsteilübergang i. S. d. § 613a BGB vor, der zur Annahme einer Betriebsspaltung führen könnte. Ein Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine wirtschaftliche Einheit des Betriebs oder Betriebsteils unter Wahrung von deren Identität fortführt. Zu den Tatbestandsmerkmalen im Einzelnen wird Bezug genommen auf die den Beteiligten bekannte Entscheidung des LAG Hamburg vom 3.12.2013, dort S. 13, 14.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Bereiche 2nd Level Support und Client Configuration Management bei der Beteiligten zu 2) einen selbstständig übergangsfähigen Betriebsteil bilden würden, ist vorliegend ein Betriebsteilübergang i. S. des § 613a BGB nicht feststellbar. Denn die Beteiligte zu 2) hat den Betriebsteil nicht abgespalten, sondern stillgelegt. Sie hat ihn nicht ausgegliedert, um ihn etwa als veräußerungsfähige Einheit auf einen neuen Rechtsträger zu übertragen. Sie beendete vielmehr die eigene Verfolgung der arbeitstechnischen Zwecke, denen der Betriebsteil mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern und eingesetzten Betriebsmitteln zuvor gedient hatte. Der Betriebsteil blieb nicht erhalten, sondern entfiel. Er wurde nicht nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB auf die Firma B1 übertragen. Die Fremdvergabe bestimmter Aufgaben führt ohne den Übergang sächlicher oder immaterieller Betriebsmittel und ohne die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals nicht zu einem Betriebsteilübergang im Sinne von § 613a Abs. 1 S. 1 BGB (BAG vom 24. Mai 2005, 8 AZR 333/04; BAG vom 16. Mai 2007, 8 AZR 693/06; BAG vom 18.3.2008, aaO).

Es ist unstreitig, dass kein einziger Arbeitnehmer von der Beteiligten zu 2) auf die Firma B1 übergegangen ist, was bereits gegen einen Betriebsteilübergang spricht. Nach der Rechtsprechung des BAG genügt es für einen Betriebsteilübergang nicht, dass die Firma B1 nunmehr mit ihrem eigenen Personal und teilweise eigenen Betriebsmitteln die Aufgaben verrichtet, die bislang von einer Abteilung im Betrieb der Beteiligten zu 2) erledigt wurden (s. BAG vom 18.3.2008, aaO.). Vorliegend hat die Beteiligte zu 2) der Firma B1 auch lediglich Zugang zu Kundenlisten und Dienstleistungsverträgen verschafft, diese jedoch nicht auf die Firma B1 übertragen. Die Firma B1 hat sich auch nicht „ins gemachte Bett“ der Beteiligten zu 2) gelegt, da sie selbst über die erforderlichen technischen Voraussetzungen und das entsprechende Personal zur Bearbeitung der IT-Aufgaben verfügt. Die Dienstleistungen, die sie erbringt, sind am Markt der IT-Dienstleistungen verfügbar. Auch die Bereitstellung eines eigenen Anwenderprofils für die Firma B1 durch die Beteiligte zu 2) und der eingeräumte der Zugriff auf die ITSM-Systeme und Tools führen nicht zur Annahme eines Betriebsteilübergangs. Denn es handelt sich dabei um eine vorübergehende Nutzung für die Vertragslaufzeit, nicht aber um die Einverleibung eines betrieblichen Substrats. Auch dass der Firma B1 unstreitig Hardware und Software von der B3 zur Verfügung gestellt werden und dass deren Mitarbeiter Räumlichkeiten im Bauer-Konzern erhalten sollen, lässt noch nicht auf einen Betriebsteilübergang schließen. Denn zum einen kann auch ein Dienstleister seine Dienstleistungen räumlich in dem Unternehmen, mit dem er den Vertrag geschlossen hat, erbringen und zum anderen sind Computer, jedenfalls wenn sie Industriestandard entsprechen, wie vorliegend, keine materiellen Betriebsmittel, die auf den Übergang von Betriebssubstrat schließen lassen bzw. identitätsprägend sind. Auch die Tatsache, dass in einem zwischen den Beteiligten streitigen Umfang Meetings zwischen Mitarbeitern der Fa. B1 und IT-Beschäftigten der Beteiligten zu 2) stattfinden, lässt noch keinen sicheren Schluss auf das Vorliegen eines Betriebsteilübergangs zu.

Auch soweit das LAG in der Entscheidung vom 03.12.2013 ausführt, es gebe auch einige Anhaltspunkte, die für das Vorliegen eines Betriebsteilübergangs sprechen, wie z. B. der Grad der Ähnlichkeit mit der bisher verfolgten betrieblichen Tätigkeit, das Fehlen jeder Unterbrechung der Betriebstätigkeit wie auch die Tatsache, dass Herr G., ein Mitarbeiter der Firma B1, bereits seit Oktober 2013 bei der Beteiligten zu 2) tätig ist, ändert im Ergebnis nichts. Denn letztlich ergibt die Gesamtschau, dass die Kriterien, die gegen einen Betriebsteilübergang sprechen, deutlich überwiegen.

Dies ist Anwendung gefestigter Rechtsprechung auf einen unstreitigen Sachverhalt. Eine Betriebsspaltung liegt nach allem nicht vor.

f. Es liegt auch keine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation im Sinne von § 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG vor. Eine Änderung der Betriebsorganisation liegt vor, wenn der Betriebsaufbau, insbesondere hinsichtlich Zuständigkeiten und Verantwortung, umgewandelt wird. Grundlegend ist die Änderung, wenn sie sich auf den Betriebsablauf in erheblicher Weise auswirkt. Maßgeblich dafür ist der Grad der Veränderung (BAG vom 18.11.2003, 1 AZR 637/02). Es kommt entscheidend darauf an, ob die Änderung einschneidende Auswirkungen auf den Betriebsablauf, die Arbeitsweise oder die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer hat (BAG vom 18.3.2008, aaO). Die Änderung muss in ihrer Gesamtschau von erheblicher Bedeutung für den gesamten Betriebsablauf sein. Beim Outsourcing der Aufgaben eines Betriebsteils kommt es daher darauf an, ob sich dies auf den gesamten Betriebsablauf oder auf die Arbeitsweise und die Arbeitsbedingungen der nicht unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer gravierend auswirkt (BAG vom 18.3.2008, aaO).

Dies lässt sich vorliegend nicht bejahen. Eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation im Sinne von § 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG stellt die Fremdvergabe der bisher von den beiden Bereichen 2nd Level Support und Client Configuration Management erledigten Aufgaben durch die Firma B1 nicht dar. Es ist nicht ersichtlich, dass durch die Maßnahmen der gesamte Betriebsablauf in erheblichem Ausmaß betroffen wäre. Durch die Verlagerung der Dienstleistungsaufgaben, die bisher von den beiden Bereichen erbracht worden sind, änderte sich, soweit erkennbar, an der Arbeitsweise und den Arbeitsbedingungen des ganz überwiegenden Teils der Belegschaft nichts Wesentliches.

3. Um es zu wiederholen: Der Sachverhalt ist von den Beteiligten umfangreich vorgetragen worden, er ist jedoch im Wesentlichen unstreitig. Es werden von den Beteiligten zwar unterschiedliche Rechtsauffassungen vorgetragen. Bei Anwendung der nicht im Fluss befindlichen oder auch nur umstrittenen Rechtsprechung des BAG zu § 111 BetrVG, ergibt sich aber, auch wenn der Begründungsweg länger ist, dass eine Betriebsänderung nicht vorliegt. Die Länge der Prüfung – so wie hier - führt dabei nicht dazu, dass von offensichtlicher Unzuständigkeit nicht gesprochen werden kann. Entscheidend ist der unumstrittene Sachverhalt und die nicht in Zweifel zu ziehende höchstrichterliche Rechtsprechung.

Im Ergebnis lässt diese Prüfung unter Berücksichtigung der Entscheidung des LAG Hamburg vom 23.12.2013 es vernünftiger Weise nicht zu, eine offensichtliche Unzuständigkeit nicht anzunehmen und die Einigungsstelle einzusetzen. Die erstinstanzliche Entscheidung war daher abzuändern.