Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 08.07.1999 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln - 14 Ca 10677/98 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Streitwert: DM 38.500,--

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T A T B E S T A N D

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(abgekürzt gem. § 543 Abs. 1 ZPO)

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung vom 20.08.1998 zum 30.10.1998. Der zu 1) beklagte Konkursverwalter hat sie mit der Begründung ausgesprochen, der Betrieb der von ihm vertretenen Gemeinschuldnerin, der Firma . werde stillgelegt. Bei der Firma G . handelte es sich um eine Kommanditgesellschaft mit Sitz in D , vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter K und die G Geschäftsführungs GmbH. Ihr Betriebszweck war die Durchführung von Zentralaufgaben für die Unternehmen der G -Unternehmensgruppe; zu dieser gehörten im Wesentlichen die G B H G Vertriebs GmbH, die G B GmbH D und die G B GmbH B . Diese Unternehmen unterhielten bundesweit Baumärkte an 107 Standorten. Der Kläger hatte mit der Gemeinschuldnerin - nämlich der Firma G & Co. als der Obergesellschaft und Holding der Unternehmensgruppe - unter dem 16. 02. 1995 einen Arbeitsvertrag geschlossen, wonach er für sie als Revisor eine bestimmte Anzahl von Baumärkten - zuletzt 11 - in den neuen Bundesländern zu überprüfen hatte. Über das Vermögen der Firma G & Co. sowie der marktbetreibenden Gesellschaften wurde am 01. 04. 1998 das Konkurs- verfahren eröffnet. Zum Konkursverwalter der Firma G & Co. (Holding) sowie der Firma G B H G Vertriebs GmbH wurde der Beklagte bestellt, für die übrigen Gesellschaften RA P . Die Beklagte zu 3), Mitgliedsgesellschaft der R Unternehmensgruppe in der Rechtsform einer GmbH, übernahm zunächst 42, letztendlich 54 Baumärkte, darunter acht der vom Kläger betreuten, einschließlich der dort beschäftigten Mitarbeiter. Hingegen wurde allen 500 Mitarbeitern der G & Co. (Holding), darunter dem Kläger, vom beklagten Konkursverwalter gekündigt; 54 von ihnen wurden später von der Beklagten zu 3) eingestellt. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, sein Arbeitsverhältnis sei auf die Beklagte zu 3) übergegangen, da er in den übernommenen Baumärkten seinen Arbeitsplatz gehabt habe.

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Das Arbeitsgericht hat die zunächst auch gegen die Beklagte zu 2) - nämlich die als AG geführte Zentrale der R Unternehmensgruppe - gerichtete Klage abgewiesen. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein Klageziel gegen den Konkursverwalter und die Beklagte zu 3) weiter, indem er die vom Arbeitsgericht angenommene Be- triebsstillegung bestreitet: An einer zur Kündigung berechtigenden Stilllegungsabsicht fehle es, solange wie vorliegend Übernahmeverhandlungen mit einem potentiellen Erwerber geführt würden. Auch die alsbaldige Fortführung der Baumärkte spreche gegen eine Stilllegungsabsicht. Durch die Übernahme der Baumärkte habe die Beklagte zu 3) auch die Zentrale übernommen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung, soweit die

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Beklagten zu 1) und 3) betroffen sind,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des

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Beklagten zu 1) vom 20.08.1998 nicht aufgelöst worden ist, sondern

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fortbesteht;

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2. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Firma G & Co.

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durch Betriebsübergang nun zwischen ihm und der Beklagten zu 3) besteht und die Beklagte zu 3) in die Rechte und Pflichten aus dem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis eintritt;

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3. die Beklagte zu 3) zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen

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als Revisor weiterzubeschäftigen, bei Meidung eines in das Ermessen des Gerichts zu setzenden Zwangsgeldes für jeden Tag der Zuwiderhandlung.

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Die Beklagten beantragen

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Zurückweisung der Berufung und verteidigen die angefochtene Entscheidung.

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Der Betrieb der Konzernzentrale (Gemeinschuldnerin G & Co.) sei im Hinblick auf die Entscheidung des Gläubigerausschusses vom 12.05.1998, einzelne Standorte an die Konkursverwalter herauszugeben, schrittweise eingestellt worden, da die Baumarkt-"Übernehmer" zu Recht auf ihre eigene zentrale Organisation verwiesen hätten. Ab dem 16. 06. 1998 würden alle wesentlichen Zentralfunktionen für die übernommenen Baumärkte von einer Niederlassung der Beklagten zu 3) (T Baumarkt) wahrgenommen - und zwar von deren Mitarbeitern in deren Betriebsräumen. Der Betrieb der Firma G & Co. habe mit den Baumärkten keinen gemeinsamen Betrieb gebildet, wie schon die Tatsache zeige, dass bei ihm ein eigener Betriebsrat gebildet worden sei. Im Übrigen sei das an die Beklagte zu 3) gerichtete Übernahmeverlangen verspätet gestellt worden - nämlich erstmals mit Schriftsatz vom 23.02. 1999.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung, die zu den Akten gereichten Urkunden sowie ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der zweitinstanzlich zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

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Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen:

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Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Firma G & Co. ist nicht gem. § 613a BGB auf die Beklagte zu 3) übergegangen. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers ist unschlüssig:

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Aus dem Klägervortrag lässt sich nicht herleiten, dass die Beklagte zu 3) den Betrieb der Zentrale (Firma G & Co.) übernommen hat. Ein Betriebsübergang kann sich durch die Übernahme sächlicher und immaterieller Betriebsmittel vollziehen. Es ist nicht in der erforderlichen Substantiierung erkennbar, welche sächlichen und immateriellen Betriebsmittel der Arbeitgeberin des Klägers, also der rechtlich selbständigen Handelsgesellschaft und Konzern-Holding G & Co., übernommen worden sein sollen.

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Zu diesen Betriebsmitteln gehören jedenfalls nicht die Baumärkte. Abgesehen davon, dass Baumärkte mit Marktleiter und Betriebsrat selber eigene Betriebe darstellen und daher nur schwerlich als Betriebsmittel eines dritten Unternehmens verstanden werden können, gehörten die Baumärkte nicht der Holding (G & Co.), sondern den marktbetreibenden Gesellschaften (G B H G Vertriebs GmbH usw.). Das Gleiche ist von den Betriebsmitteln dieser Baumärkte zu sagen. Wäre die rechtliche Konstruktion des Klägers zutreffend, müsste sie auch auf die Erwerber der anderen Baumärkte angewandt werden: Bekanntlich hat die Beklagte zu 3) von den 107 Standorten nur letztlich 54 übernommen, die restlichen wurden teilweise von ihren Wettbewerbern erworben; deren Revisoren könnten mit dem gleichen Recht wie der Kläger den Standpunkt vertreten, die Erwerber der von ihnen betreuten Baumärkte hätten zusammen mit diesen auch die Zentrale übernommen. Da dieselbe Zentrale aber nicht mehrmals und von verschiedenen Personen erworben werden kann, wäre dies ein rechtlich unmögliches Ergebnis.

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Scheidet eine Übernahme des Betriebes der Zentrale durch Übernahme eines Teils der Märkte aus, so hätte der Kläger substantiiert vortragen müssen, welche sonstigen sächlichen und immateriellen Betriebsmittel der Obergesellschaft selber von der Beklagten zu 3) erworben worden sein sollen. Das ist jedoch nicht geschehen. Vielmehr ist unstreitig, dass die Beklagte zu 3) einer Unternehmensgruppe angehört, die ihrerseits über einen Zentralbetrieb verfügte. Angesichts dessen hätte der Kläger schon konkret vortragen müssen, welcher der der Firma G & Co. zuzurechnenden Mittel die Beklagte zu 3) überhaupt bedurfte und welche ihr, die sich einer Zentrale bereits bediente, noch von Nutzen sein konnten. Unsubstantiiert ist der Vortrag, es sei das know how "der G -Märkte" übernommen worden, der Kundenstamm "der G -Gruppe", die Preislisten und die Werbung sowie die Lieferanten "der G -Gruppe", weil verschwiegen wird, wann, von wem und in welcher Weise die Übernahme stattgefunden haben soll und weil die rechtliche Selbständigkeit der am Konzern beteiligten Unternehmen nicht beachtet wird. Deshalb ist der Vortrag über- wiegend nicht nur unsubstantiiert, sondern auch unschlüssig: Das know-how "der G -Märkte" wurde nach der vom Kläger selbst gewählten Formulierung eben nicht von der Arbeitgeberin des Klägers, der G & Co., erworben, weil es das know-how "der G -Märkte" war. Auch die angeblich übernommenen Kunden können jedenfalls keine Kunden der Arbeitgeberin des Klägers, also der Holding des Konzerns, gewesen sein, da eine Holding, deren Zweck in der Wahrnehmung von Zentralaufgaben besteht, nicht mit Endabnehmern in Kontakt tritt und mit ihnen Verträge schließt.

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Zu Unrecht legt der Kläger Wert darauf, dass er in den Baumärkten seinen Arbeitsplatz gehabt habe und diesen demzufolge "zuzuordnen" sei. Die Frage der Zuordnung stellt sich nur beim Übergang eines von mehreren Betrieben desselben Unternehmens oder beim Übergang von Betriebsteilen (BAG, Urteil vom 20. 07. 1982 - 3 AZR 261/80 in AP Nr. 31 zu § 613a BGB; ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 44) - und nicht in einem Fall, in dem ein im übergehenden Betrieb tätiger Arbeitnehmer seinen Ar- beitsvertrag mit einem anderen Unternehmer als dem hat, dem der übergehende Betrieb gehört. Andernfalls gingen auch Arbeitsverhältnisse von Leiharbeitnehmern über, die zur Zeit des Übergangs im übergehenden Betrieb ihren Arbeitsplatz hatten, was allgemein abgelehnt wird (ErfK/ Preis § 613a BGB Rn. 40). Von § 613a BGB werden hingegen nur Arbeitsverhältnisse mit dem Unternehmer (= Arbeitgeber) erfasst, dem der übergehende Betrieb gehört (bisheriger Inhaber). Der Kläger hatte seinen Arbeitsvertrag nicht mit einem der bisherigen Inhaber der Baumärkte - also den marktbetreibenden Gesellschaften G B H G Vertriebs GmbH usw., sondern mit der Firma G & Co.

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Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die Baumärkte als Gemeinschaftsbetrieb zu sehen wären, die von den marktbetreibenden Gesellschaften und der rechtlich selbständigen Obergesellschaft gemeinsam geführt worden wären. Hierzu fehlt jedoch substantiierter Vortrag. Gegen solche Annahme spricht schon die Bildung separater Betriebsräte. Nach der Rechtsprechung setzt ein Gemeinschaftsbetrieb verschiedener Unternehmen denselben Leitungsapparat voraus, durch den die Arbeitgeberfunktionen vor allem im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten wahrgenommen werden (BAG, Beschluss vom 29. 01. 1987 - 6 ABR 23/85 in AP Nr. 6 zu § 1 BetrVG 1972). Zu diesen Angelegenheiten gehören zum Beispiel die Schichteinteilung, die Urlaubsplanung, die Zeugniserteilung und so weiter. Dass derartige Angelegenheiten von ein und derselben Institution erledigt worden wären, lässt sich dem Klägervortrag nicht entnehmen und wäre auch lebensfremd anzunehmen: Die Baumärkte verfügten über Marktleiter, die in aller Regel für diese Auf- gaben verantwortlich sind, soweit sie sie nicht delegieren. Es ist nicht anzunehmen, daß der Kläger behaupten will, die Zentrale habe sich z.B. um die Urlaubsplanung für das Personal der einzelnen Baumärkte gekümmert.

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Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 11. 03. 1997 - Rs. C-13/95: Ayse Süzen in AP Nr. 14 zu EWG- Richtlinie Nr. 77/187; BAG, Urteil vom 11. 12. 1997 - 8 AZR 729/96 in AP Nr. 172 zu § 613a BGB) kann eine Betriebsübernahme auch dann anzunehmen sein, wenn ein Unternehmen einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des eingesetzten Personals übernimmt. Auch solches ist hier nicht erkennbar, wobei offenbleiben kann, ob die vom Kläger angeführten 54 Mitarbeiter der Zentrale nach Anzahl und Qualität ausreichend wären: Voraussetzung wäre nämlich deren Einsatz auf ihren alten Arbeitsplätzen mit unveränderten Aufgaben (BAG, Urteil vom 12. 11. 1998 - 8 AZR 265/97 in AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Das ist dem Klägervortrag nicht zu entnehmen. Es ist im Gegenteil unstreitig, dass die wesentlichen Zentralfunktionen seit dem 16. 06. 1998 von einer Niederlassung der Beklagten zu 3) (T Baumarkt) wahrgenommen werden - und zwar von deren Mitarbeitern in deren Betriebsräumen.

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Damit ist die Wirksamkeit der Kündigung festzustellen: Da eine Übernahme des Betriebs der Konzern-Holding nicht stattgefunden hat, steht dessen Stilllegung fest; denn der Kläger bestreitet diese im wesentlichen nur mit dem Argument der Betriebsübernahme. Zu Unrecht bezweifelt der Kläger darüber hinaus eine ausreichende Stilllegungsabsicht zur Zeit der Kündigung mit dem Hinweis, an solcher fehle es, solange Übernahmeverhandlungen mit einem potentiellen Erwerber geführt würden. Übernahmeverhandlungen wurden unstreitig nur mit der niederländischen Firma R P geführt, die ihr Übernahmeangebot am 30. 04. 1998 zurückzog - mithin fast vier Monate vor dem Ausspruch der hier streitigen Kündigung. Auch die alsbaldige Fortführung eines Teils der Baumärkte spricht entgegen der Ansicht des Klägers nicht gegen die Absicht, den Betrieb der Zentralgesellschaft stillzulegen, da es sich um verschiedene Betriebe verschiedener Unternehmen handelt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Streitwertfestsetzung hatte das Ausscheiden der Beklagten zu 2) aus dem Prozess zu berücksichtigen.

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Weil der Rechtsstreit nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, wurde die Revision nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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(Schunck) (Wurm) (Schubert)