Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.11.2002 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln

- 15 Ca 6821/02 - abgeändert:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

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Der Kläger wurde am 24.08.1992 von der Beklagten eingestellt und zuletzt als gehobener Baufacharbeiter in der Abteilung Horizontalbohrtechnik des Unternehmensbereichs Tiefbau Köln beschäftigt. Das Unternehmen der Beklagten gliedert sich in die drei Bereiche Verkehrstechnik, Elektrotechnik und Tiefbau. In einem Interessenausgleich vom 25.06.2002 ist festgehalten, dass der Betriebsteil "Tiefbau Köln" zum nächst möglichen Zeitpunkt stillgelegt und sämtliche Arbeitsverhältnisse in diesem Bereich betriebsbedingt zum nächst zulässigen Zeitpunkt gekündigt werden. Dementsprechend wurden sämtliche Arbeitsverhältnisse im Tiefbau Köln gekündigt. Betroffen waren 76 Arbeitnehmer, davon 63 gewerbliche Arbeitnehmer. Dem Kläger wurde am 26.06.2002 zum 30.09.2002 fristgerecht gekündigt.

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Neben dem Leiter der Abteilung Horizontalbohrtechnik, dem Zeugen G arbeiteten drei Arbeitnehmer, darunter auch der Kläger, in der Horizontalbohrtechnik noch bis zum Jahresende 2002 weiter. Der Kläger hat gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben und die betriebsbedingten Gründe in Abrede gestellt. Die Beklagte hat die Kündigung mit der Schließung des Unternehmensbereichs Tiefbau in Köln begründet. Wegen der Kündigungsfrist des Leiters der Abteilung Horizontalbohrtechnik und guter Auftragslage in dieser Abteilung habe sie dem Kläger und den weiteren Arbeitern Z und H die befristete Weiterbeschäftigung über den Kündigungstermin hinaus bis zum 31.12.2002 angeboten.

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Das Arbeitsgericht hat nach den Anträgen des Klägers erkannt und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 26.06.2002 nicht beendet ist und die Beklagte verurteilt, den Kläger als gehobenen Baufacharbeiter weiterzubeschäftigen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, es ergebe sich bereits aus der Bestimmung des § 625 BGB, dass die Kündigung vom 26.06.2002 das Arbeitsverhältnis nicht beendet habe. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie macht geltend, der Kläger sei zwar mit ihrem Wissen über den 30.09.2002 hinaus weiterbeschäftigt worden, ihr konkludenter Widerspruch zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit ergebe sich aber sowohl aus ihrem Klageabweisungsantrag im Kündigungsschutzprozess gegen die Kündigung vom 26.06.2002 als auch aus dem Umstand, dass dem Kläger nur eine befristete Weiterbeschäftigung bis zum 31.12.2002 angeboten worden sei. Nachdem sich die Auftragslage im Bereich Horizontalbohrtechnik Ende Juli/Anfang August 2002 unerwartet positiv entwickelt habe, habe sie nach dem vorangegangenen Stilllegungsbeschluss aus dem Juni 2002 die weitere Unternehmerentscheidung getroffen, in der Abteilung Horizontalbohrtechnik bis zum Jahresende 2002 weiterarbeiten zu lassen.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er bestreitet die Stilllegung des gesamten Unternehmensbereichs Tiefbau Köln. Er habe Überstunden geleistet und sei über den 30.09.2002 einfach weiterbeschäftigt worden. Eine Vereinbarung über eine nur befristete Weiterbeschäftigung habe es nicht gegeben. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen G . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 04.03.2004 (Blatt 183 - 187 d. A.) verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig und in der Sache begründet.

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Die Klage ist unbegründet.

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I. Die Kündigung vom 26.06.2002 ist aus betriebsbedingten Gründen sozial nicht ungerechtfertigt und daher wirksam, § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 KSchG.

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1. Die Beklagte stützt die Kündigung darauf, dass sie sich im Juni 2002 entschlossen habe, ihre Betriebsstätte "Tiefbau Köln" zum nächst möglichen Zeitpunkt stillzulegen und dementsprechend sämtliche Arbeitsverhältnisse in diesem Bereich zum nächst zulässigen Zeitpunkt gekündigt habe. Sie beruft sich damit auf den Kündigungsgrund einer beabsichtigten Betriebsstilllegung. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Arbeitgeber eine Kündigung nicht erst nach Durchführung einer Stilllegung auszusprechen braucht. Eine Kündigung aus Anlass einer geplanten Betriebs- oder Betriebsteilstilllegung ist wegen dringender betrieblicher Erfordernisse schon dann, aber auch nur dann sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber ernsthaft und endgültig den Entschluss zur Betriebs- oder Betriebsteilstilllegung gefasst hat und die betrieblichen Umstände bereits greifbare Formen angenommen haben. Sie liegen dann vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, dass zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist die geplante Maßnahme durchgeführt ist und der Arbeitnehmer somit entbehrt werden kann.

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2. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. An der Ernsthaftigkeit des Entschlusses der Beklagten, den Tiefbau Köln zu schließen, bestehen keine vernünftigen Zweifel. Die Beklagte hat am 25.06.2002 mit dem Betriebsrat die Schließung des Betriebsteils "Tiefbau Köln" zum nächst möglichen Zeitpunkt sowie die Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse in diesem Bereich zum nächst zulässigen Zeitpunkt vereinbart. Die Beklagte hat den im Interessenausgleich dokumentierten Entschluss zur Stilllegung durch Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse zum nächst zulässigen Zeitpunkt umgesetzt. Der Zeuge G , Leiter der Abteilung Horizontalbohrtechnik im Unternehmensbereich Tiefbau Köln, hat bestätigt, dass die Beklagte auch die Abteilung Horizontalbohrtechnik schnellstmöglich schließen wollte und daher auch den Arbeitnehmern in diesem Bereich zum nächst zulässigen Zeitpunkt gekündigt habe. Zur Weiterbeschäftigung über den Kündigungstermin hinaus kam es erst auf eine spätere Anregung des Zeugen, der dem Geschäftsführer den Vorschlag machte, die Leute weiterarbeiten zu lassen, weil er in der Lage sei, noch Aufträge hereinzuholen und weil er auch auf diese Weise die Zeit seiner bis zum 31.12.2002 laufenden Kündigungsfrist noch effektiv gestalten könnte. Erst auf diese Anregung hin war die Beklagte bereit, den Kläger und die anderen in der Horizontalbohrtechnik eingesetzten Arbeitnehmer noch weiter über den Kündigungstermin hinaus bis zum Jahresende 2002 zu beschäftigen. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob die Auftragseingänge Ende Juli/Anfang August 2002 "unerwartet" positiv waren oder ob es sich - wie der Zeuge bekundet hat - um normale Monate mit kontinuierlichem Auftragseingang gehandelt hat. Entscheidend ist, dass die Beklagte zunächst den gesamten Tiefbau Köln einschließlich der Abteilung Horizontalbohrtechnik schnellstmöglich schließen wollte und daher sämtliche Arbeitsverhältnisse in diesem Bereich zum nächst zulässigen Zeitpunkt gekündigt hat. Im für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung maßgebenden Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs lag daher keine unzulässige Vorrats- oder verfrühte Kündigung vor. Die Weiterbeschäftigung über den Kündigungstermin hinaus beruhte auf einem neuen späteren Kausalverlauf, und zwar auf einer weiteren Unternehmerentscheidung, die von dem Zeugen G veranlasst worden ist. Die Kammer hat keine Veranlassung, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen, der bei der Beklagten nicht mehr beschäftigt ist, und seine persönliche Glaubwürdigkeit in Zweifel zu ziehen.

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Für die Frage der Wirksamkeit der Kündigung ist ohne Bedeutung, ob sich die Beklagte schon bei Ausspruch der Kündigung hinsichtlich der Weiterbeschäftigung über den 30.09.2002 hinaus so hätte entscheiden können wie sie sich später auf Initiative des Zeugen entschieden hat. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Kläger früher Überstunden geleistet hat und die Beklagte die Abteilung Horizontalbohrtechnik in Köln hätte weiterbetreiben können. Die Schließung des Betriebes oder eines Betriebsteils ist eine Unternehmerentscheidung, die nur auf Rechtsmissbrauch untersucht werden kann. Darlegungs- und beweispflichtig ist der Kläger. Greifbare Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch hat der Kläger nicht vorgetragen. Sie sind auch nicht ersichtlich. Selbst dann, wenn sich die Beklagte entschieden hätte, Arbeiten im Bereich der Horizontalbohrtechnik durch Dritte erledigen zu lassen, änderte dies nichts an der hinzunehmenden Unternehmerentscheidung, die Arbeiten nicht mehr mit eigenen Arbeitnehmern durchzuführen. Im Übrigen hat der Zeuge den Vortrag der Beklagten bestätigt, dass alle weiterbeschäftigten Arbeitnehmer in der Horizontalbohrtechnik spätestens zum Jahresende 2002 ausgeschieden sind. Zu diesem Termin sollte die Abteilung dann endgültig geschlossen werden. Lediglich witterungsbedingte Verzögerungen führten dazu, dass der zuletzt allein noch im Betrieb verbliebene Zeuge im Januar 2003 die restlichen Arbeiten abwickelte.

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3. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers auf einem anderen freien Arbeitsplatz ist weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich. Die soziale Auswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) ist nicht verletzt. Im Tiefbau Köln wurde allen Arbeitnehmern gekündigt. Dass der Kläger, der als Bohrmeister in der Horizontalbohrtechnik innerhalb des Tiefbaus tätig war, mit anderen Arbeitnehmern in den noch bestehenden Betrieben und Betriebsteilen der Beklagten vergleichbar sei, ist nicht vorgetragen. Vergleichbare Arbeitnehmer müssen nach einer auf den konkreten Arbeitsplatz bezogenen Betrachtung austauschbar sein. Austauschbar sind solche Arbeitnehmer, denen die Tätigkeit des anderen Arbeitnehmers im Wege des Direktionsrechts zugewiesen werden kann. Es fehlt an der Vergleichbarkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den Arbeitsplatz versetzen kann. Die Versetzbarkeit bezieht sich nicht nur auf die Art, sondern auch auf den Ort der Tätigkeit. Ein substantiierter Vortrag des Klägers hierzu fehlt. Das Gleiche gilt für das pauschal gebliebene Bestreiten des Klägers hinsichtlich einer Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG. Hinsichtlich der Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse zum nächst zulässigen Zeitpunkt hat der Betriebsrat im Rahmen des Interessenausgleichs das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG als beendet erklärt.

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4. Ist daher die ordentliche Kündigung vom 26.06.2002 "an sich" betriebsbedingt, kann auf eine allgemeine Interessenabwägung nicht mehr zurückgegriffen werden (BAG, Urteil vom 18.01.1990 - 2 AZR 183/89 - B I 2 c d. G.). Eine Interessenabwägung kann sich nur in seltenen Ausnahmefällen zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken (BAG, Urteil vom 30.04.1987 - 2 AZR 184/86 - AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Ein solcher Fall ist bei der hier vorliegenden Stilllegung der Betriebsstätte "Tiefbau Köln" nicht gegeben.

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II. Die Weiterbeschäftigung des Klägers über den Kündigungstermin hinaus führte zu keinem unbefristeten Arbeitsverhältnis nach § 625 BGB.

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1. Nach § 625 BGB gilt ein Arbeitsverhältnis, das nach seinem Ablauf mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird, als auf unbestimmte Zeit verlängert, sofern nicht der Arbeitgeber unverzüglich widerspricht. Ein solcher Widerspruch kann bereits vor Ablauf des Arbeitsverhältnisses ausdrücklich oder konkludent erfolgen (BAG, Urteil vom 26.07.2000 - 7 AZR 51/99 - EzA § 1 BschFG 1985 Nr. 19). So liegt der Fall hier.

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2. Der Ausschluss der Rechtsfolgen des § 625 BGB, der auch in einer vorherigen Einigung der Parteien über eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses liegen kann, kommt nach dem Vortrag des Klägers nicht in Betracht, weil er eine solche Einigung verneint. Auch der Zeuge vermochte aus eigener Wahrnehmung eine Einigung nicht zu bestätigen.

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3. Die tatsächliche Weiterbeschäftigung des Klägers über den 30.09.2002 hinaus hat kein unbefristetes Arbeitsverhältnis nach § 625 BGB begründet, denn es liegt ein unverzüglicher Widerspruch der Beklagten im Sinne dieser Bestimmung vor.

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a) Der Widerspruch der Beklagten liegt zum einen im Klageabweisungsantrag gegenüber dem Kündigungsschutzbegehren des Klägers. Wenn ein gekündigter Arbeitnehmer wie vorliegend der Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist und Erhebung einer Kündigungsschutzklage seine Tätigkeit im Betrieb fortsetzt, sei es auf Veranlassung des Arbeitgebers oder aus eigener Initiative, der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess aber Klageabweisung beantragt und diesen Antrag aufrechterhält, dann mag er zwar einen Beschäftigungswillen haben, gleichzeitig macht er aber deutlich, dass er an der Wirksamkeit der Kündigung festhalten und mit der Weiterbeschäftigung nur eine Übergangsregelung treffen will. Das prozessuale Verhalten des Arbeitgebers stellt in einem solchen Fall regelmäßig einen Widerspruch im Sinne des § 625 BGB dar (vgl. LAG Köln, Urteil vom 10.03.1995 - 13 Sa 842/94 - NZA-RR 1996, 202, 204; KR-Fischermeier, § 625 BGB, Rdnr. 34). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 06.08.2002 Klageabweisung beantragt, im Gütetermin vom 16.09.2002 daran festgehalten und mit Schriftsatz vom 30.09.2002 ihren Klageabweisungsantrag begründet.

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b) Der Widerspruch liegt außerdem und vor allem im Angebot einer nur vorübergehenden Weiterbeschäftigung bis zur Schließung auch der Abteilung Horizontalbohrtechnik und dem Kündigungstermin für den Abteilungsleiter zum Jahresende 2002. Die Weiterbeschäftigung des Klägers ging auf die Initiative des Abteilungsleiters zurück, der im Betrieb der Beklagten für die Auftragshereinnahme und -abwicklung zuständig war und seine Zeit während der Kündigungsfrist bis zum 31.12.2002 noch "effektiv" gestalten wollte und für diese Zeit Mitarbeiter benötigte. Sowohl zur "Motivation" der bereits gekündigten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung während der Kündigungsfrist als auch für die nur vorübergehende Weiterbeschäftigung über den Kündigungstermin hinaus hatte die Beklagte den Arbeitnehmern in der Horizontalbohrtechnik, in der von den Arbeitnehmern bei den Bohrarbeiten je nach den Umständen und dabei auftretenden Schwierigkeiten Mehrarbeit abverlangt werden musste, höhere Prämien versprochen und gezahlt. Für den Kläger musste daher klar gewesen sein, dass er nur vorübergehend bis zum Kündigungstermin des Abteilungsleiters der Horizontalbohrtechnik und der endgültigen Schließung auch dieses Bereichs weiterarbeiten sollte. Da die Parteien nach dem Vortrag des Klägers keine Einigung über die Befristung erzielt haben, ist es wegen Dissenses weder zu einer befristeten noch zu einer unbefristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gekommen, sondern lediglich zu einem sog. faktischen Arbeitsverhältnis (APS-Backhaus, § 625 BGB, Rdnr. 32; Staudinger-Preis, § 625, Rdnr. 26). Das lediglich faktische Arbeitsverhältnis konnte daher jederzeit und ohne Kündigung zum Jahresende 2002 beendet werden. Wegen Dissenses über die Befristung spielt auch das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes keine Rolle, weil diese Bestimmung eine Einigung über die Befristung eines Arbeitsvertrages voraussetzt.

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III. Wegen Auflösung des Arbeitsvertrages auf Grund der Kündigung vom 26.06.2002 und der Beendigung des faktischen Arbeitsverhältnisses zum Jahresende 2002 ist auch der Weiterbeschäftigungsantrag unbegründet.

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IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

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V. Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlicher Grund. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben.

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(Schroeder) (Pohl) (Schreck)