Tenor

Auf die Berufung der Beklagten und unter deren Zurückweisung im Übrigen wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 26.02.2004 – 8 Ca 13761/02 – wie folgt geändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 28,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2003 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte. Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen die Klägerin 5 % und der Beklagte 95 %.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten um den Anspruch der Klägerin auf Auszahlung ihrer Vergütung und das Bestehen von Gegenansprüchen des Beklagten wegen privater Telefon- und Internetnutzung durch die Klägerin.

3

Die Klägerin war zwischen 01.01.2001 und 30.09.2002 mit einem Verdienst von zuletzt 1.943,00 € brutto als Anwaltsgehilfin in der Kanzlei des Beklagten tätig, die dieser in Bürogemeinschaft mit der Rechtsanwältin B führte. Die Klägerin führte während der Arbeitszeit vom Büro aus mehrfach private Telefonate; während der Urlaubsabwesenheit des Beklagten im August 2002 nutzte sie zudem in der Arbeitszeit seinen Internetanschluss zu Privatzwecken. Während des Arbeitsverhältnisses wurde die Klägerin weder zum Ausgleich für die anlässlich der Privatgespräche entstandenen Telefonkosten herangezogen, noch wurde ihr deswegen eine Abmahnung erteilt.

4

Für den letzten Monat des Arbeitsverhältnisses, den September 2002, in dem die Klägerin zeitweise arbeitsunfähig erkrankt war, führte der Beklagte zwar Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge ab, zahlte aber den der Höhe nach unstreitigen Nettobetrag von 1.221,18 € aus der Gehaltsabrechnung nicht an die Klägerin aus.

5

Mit ihrer am 23.12.2002 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin zunächst das Ziel verfolgt, den Beklagten zur Auszahlung dieses Betrages verurteilen zu lassen. Nachdem der Beklagte im Kammertermin am 26.02.2004 die Klageforderung in Höhe von 1.018,18 € anerkannt hatte, weswegen ein entsprechendes Teilanerkenntnisurteil ergangen ist, hat sie die Klageforderung entsprechend auf 203,00 € reduziert. Bereits am 21.01.2004 hat der Beklagte Widerklage erhoben.

6

Die Klägerin hat beantragt,

7

den Beklagten zu verurteilen, an sie 203,00 € nebst 16 % Zinsen seit der Klagezustellung zu zahlen.

8

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Widerklagend hat er beantragt,

11

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 1.730,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Der Beklagte hat hinsichtlich der zwischen den Parteien noch streitigen 203,00 € die Aufrechnung mit einem ihm angeblich zustehenden Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.933,58 € erklärt; mit der Widerklage verfolgt er die Zahlung des Restbetrages.

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Er ist der Ansicht, dass ihm Schadensersatz in der genannten Höhe zustehe, weil die Klägerin durch das Führen zahlreicher Privattelefonate und das Surfen im Internet zu Privatzwecken ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt habe. Ihm stehe daher ein Anspruch auf Ersatz nicht nur der Kosten für die privat geführten Gespräche, sondern auch hinsichtlich der ihm dadurch verlorenen bezahlten Arbeitszeit der Klägerin zu, da die anderweitigen Beschäftigungen jeweils zu Arbeitsunterbrechungen geführt hätten; Ebenfalls verlangt er Ersatz für den zeitlichen Aufwand zur Ermittlung der einzelnen Telefonverbindungen.

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Der Beklagte hat behauptet, der Klägerin von Anfang an untersagt zu haben, am Arbeitsplatz privat zu telefonieren oder das Internet zu nutzen. Dennoch habe die Klägerin vom Arbeitsplatz ausgehend Privatgespräche mit einer Gesamtdauer von 55 Stunden und 22 Minuten geführt und für insgesamt etwa 6 Stunden privat seine Internetleitung benutzt, hauptsächlich zum Abruf ihrer privaten E-Mails. Zudem habe die Klägerin ihm – als er nach ihrem Jahresurlaub 2002 ihr gegenüber seine Empörung über die häufigen Privattelefonate zum Ausdruck gebracht habe – erklärt, dass sie in 50 % der privat geführten Telefonate angerufen werde.

17

Unter Zugrundelegung eines Stundenlohns von 13,58 € für die Klägerin sei ihm daher durch die privaten Tätigkeiten der Klägerin am Arbeitsplatz – neben Telefonkosten in Höhe von 174,72 € – Arbeitszeit im Wert von insgesamt 1.660,51 € verloren gegangen: Zu den über 55 Stunden, die die Klägerin tatsächlich mit von ihr ausgehenden Privattelefonaten verbracht habe, komme ein Aufschlag von 10 % dieser Zeit für Gesprächsvorbereitungen hinzu; außerdem müssten weitere 55 Stunden und 22 Minuten für diejenigen Gespräche addiert werden, in denen sie angerufen worden sei, und ebenso die 6 Stunden für die Internetnutzung. Die Ermittlung der Gespräche habe weitere Kosten in Höhe von 98,35 € verursacht. Wegen der Zusammensetzung der geltend gemachten Posten wird auf die Aufstellung des Beklagten auf den Seiten 2 ff. der Klageerwiderung (Bl. 17 ff. d.A.) verwiesen.

18

Die Klägerin habe aufgrund der Telefonate während des Arbeitsverhältnisses die ihr obliegenden, selbständig zu erfüllenden Aufgaben wie die Aktenbearbeitung im Rahmen der Zwangsvollstreckung, Kostenrechnung, Aufstellung von Forderungen und das Sortieren von Vollstreckungsunterlagen nur in sehr geringem Umfang, teilweise auch gar nicht erledigt, selbst wenn ausdrückliche Aufträge seinerseits bestanden hätten. Dies habe dazu geführt, dass ihre Nachfolgerin seit ihrer Einstellung im April 2003 2/3 ihrer Arbeitszeit dafür habe aufwenden müssen, Versäumnisse der Klägerin aufzuarbeiten.

19

Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Beklagte mangels eines eigenen Anspruchs nicht aufrechnen könne, und sie ihm auch darüber hinaus keinerlei Zahlung schulde.

20

Sie hat überdies den vom Beklagten behaupteten Umfang eingehender Privatgespräche ausdrücklich bestritten; der Arbeitsaufwand für die Auswertung der Einzelverbindungsnachweise ist von ihr ebenso mit Nichtwissen bestritten worden wie die Richtigkeit der Forderungsaufstellung.

21

Sie hat behauptet, der Beklagte habe die Privatgespräche geduldet, so dass sie auch wegen der fehlenden Aufforderung zur Unterlassung davon ausgegangen sei, er habe keine Einwände dagegen; auch habe der Beklagte Privattelefonate einer weiteren Mitarbeiterin bis Dezember 2003 geduldet.

22

Dass die Privatgespräche dem Beklagten von Anfang an bekannt gewesen seien, ergebe sich daraus, dass – was unstreitig ist – die Telefonkosten ihm von der Rechtsanwältin B , der Anschlussinhaberin und Adressatin der Abrechnung der Telekom, unter Vorlage der Einzelverbindungsnachweise in Rechnung gestellt worden seien. Der Beklagte hätte mithin seine Forderungen bereits im Verlauf des Arbeitsverhältnisses zeitnah geltend machen können, da ihm diese Nachweise bereits zu jener Zeit zur Verfügung gestanden hätten.

23

Auch sei sie nicht etwa wegen der Privattelefonate ihrer Arbeitspflicht nur mangelhaft nachgekommen. Sie sei die ersten vier Monate ihrer Tätigkeit für den Beklagten damit beschäftigt gewesen, den von ihr vorgefundenen desolaten Zustand der Kanzleiverwaltung aufzuarbeiten. Dieser Zustand sei auch der Grund dafür, dass sie manche unvollständigen Altakten nicht selbständig habe weiterbearbeiten können und ohne Abrechnung zur Ablage habe verfügen müssen, weil der Beklagte nicht für Rückfragen zur Verfügung gestanden oder benötigte Informationen nicht weitergegeben habe. Soweit ihr aber vollständige Akten vorgelegen hätten oder sie diese selbst angelegt hätte, seien alle Vorgänge ordnungsgemäß abgewickelt worden.

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Als die Aufarbeitung erledigt gewesen sei, habe kein Arbeitsanfall mehr in einer Höhe vorgelegen, durch die sie vollständig ausgelastet gewesen wäre; wenn ihr aber Arbeiten aufgetragen worden seien, habe sie diese prompt erledigt. Sie sei allerdings oftmals lediglich anwesend gewesen, um die vom Beklagten gewünschte ständige Besetzung der Kanzlei auch in den Zeiträumen zu gewährleisten, in denen er selbst – wie zumeist – auswärtig beschäftigt gewesen sei. Sie habe dann nach Erledigung der ihr zugewiesenen Aufgaben mangels neuer Anweisungen oftmals erhebliche Zeiträume des Arbeitstages lang nichts zu tun gehabt und daher kreativ versucht, sich dann sinnvoll zu beschäftigen, was vom Beklagten geduldet und nicht beanstandet worden sei. Der Beklagte habe ihr sogar, da eine – unstreitig dem Beklagten von der Rechtsanwältin B vorgeschlagene – Minderung ihrer Stundenanzahl angesichts ihrer erforderlichen ständigen Anwesenheit nicht in Betracht gekommen sei, ausdrücklich genehmigt, privaten Tätigkeiten am Arbeitsplatz nachzugehen. Auch die private Internetnutzung sei vom Beklagten ausdrücklich genehmigt worden ; jedenfalls habe er davon gewusst und nicht darauf reagiert.

25

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 26.02.2004 den Beklagten unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt, an die Klägerin 28,28 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2003 zu zahlen; die Widerklage wurde abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat dem Beklagten zwar die Aufrechnung hinsichtlich der durch die Privatgespräche entstandenen Telefongebühren in Höhe von 174,72 € gestattet, aber einen weiter gehenden Anspruch verneint. Es hat dies damit begründet, dass der Beklagte nicht vorgetragen habe, welche Tätigkeiten die Klägerin in genau derjenigen Zeit hätte ausführen sollen, als sie privat telefoniert habe oder im Internet gesurft sei; dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass es lediglich um einen Zeitraum von arbeitstäglich etwa 10 Minuten oder knapp 2 % der Arbeitszeit gehe. Einen solchen Zeitraum könne ein Arbeitnehmer ohne Weiteres durch Intensivierung der Bearbeitung in der übrigen Arbeitszeit ausgleichen. Auch liege in den Privattelefonaten kein grundsätzlich arbeitsvertragswidriges Verhalten, da diese – selbst unter Berücksichtigung der Vorbereitungszeiten und der Annahme, dass die Klägerin zusätzlich in derselben Anzahl von Fällen angerufen worden sei – keine extensive Form angenommen hätten und der Arbeitnehmer innerhalb dieses Rahmens durchaus auch im eigenen Interesse telefonieren dürfe. Dies gelte umso mehr, wenn in der Arbeitszeit reine Präsenzdienstzeiten lägen.

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Hinsichtlich der Kosten für die Ermittlung der Telefonzeiten sei keine Anspruchsgrundlage für den Beklagten ersichtlich; es habe sich zum einen um Kosten gehandelt, die ohnehin angefallen wären, zum anderen habe der Beklagte diese Kosten durch seine eigene Nachlässigkeit verursacht.

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Gegen das ihm am 27.07.2004 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 24.08.2004 Berufung eingelegt und diese am 22.10.2004 begründet, nachdem zuvor auf seinen Antrag hin die Berufungsbegründungsfrist durch Beschluss vom 17.09.2004 bis zum 26.10.2004 verlängert worden war.

28

Er ist der Ansicht, die Privattelefonate der Klägerin seien schon deshalb nicht grundsätzlich erlaubt gewesen, weil ein diesbezügliches Verbot bestanden und er sie auch nicht geduldet habe; ebenso wenig könne es darauf ankommen, ob die Klägerin "extensiv" telefoniert habe oder nicht.

29

Der Beklagte behauptet diesbezüglich, ihm sei erst nach der Kündigung der Klägerin durch Berichte ihrer Kolleginnen überhaupt aufgefallen, dass sie derart häufig privat telefoniert habe. Er habe die Einzelverbindungsnachweise zuvor nicht kontrolliert, weil die Klägerin für die Rechnungsprüfung zuständig gewesen sei; zudem habe er keinen Anlass zu Überprüfungen gesehen, weil er nicht von Privattelefonaten der Klägerin ausgegangen sei und diese aufgrund seiner seltenen Anwesenheit in der Kanzlei auch nicht mitbekommen habe. Erst nach den Offenlegungen durch die Kolleginnen habe hierzu ein Anlass bestanden; dies habe er dann auch nachgeholt.

30

Zudem habe er der Klägerin gegenüber das Missfallen gegenüber Privatgesprächen stets zum Ausdruck gebracht, wenn sie auf ihrem privaten Handy am Arbeitsplatz angerufen worden sei. Er habe hinsichtlich der Tatsache, dass das Handy stets einsatzbereit auf dem Arbeitstisch der Klägerin gelegen habe, im Übrigen angenommen, dass sie lediglich SMS-Nachrichten habe empfangen wollen. Die Klägerin habe ihre Privattelefonate sofort beendet, wenn er die Kanzlei betreten habe; dem sei zu entnehmen, dass ihr durchaus bewusst gewesen sei, etwas Unrechtes zu tun.

31

Auch die Internetnutzung der Klägerin sei ihm wegen seiner häufigen Abwesenheit in der Kanzlei vorher nicht aufgefallen. Diesbezüglich könne man aber – selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass er sich zur fraglichen Zeit im Urlaub befunden habe – auch nicht davon ausgehen, dass die Klägerin lediglich zur Besetzung des Büros anwesend hätte sein müssen. In dieser Zeit hätte die Klägerin, wenn sie tatsächlich ansonsten nichts zu tun gehabt hätte, statt privater Beschäftigungen die Post auf von ihr selbstständig zu bearbeitende Vollstreckungstitel untersuchen und bei sonstiger Post Standardanschreiben bzw. -antworten formulieren oder Sachstandsanfragen an Beteiligte entwerfen können. Zudem hätten selbst zu Zeiten seiner Urlaubsabwesenheit weitere Aufgaben für die Klägerin bestanden, da er eine Rechtsanwältin beschäftige und aus deren laufender Tätigkeit Arbeit für die Klägerin angefallen sei.

32

Auch treffe die vom Arbeitsgericht geäußerte Vermutung keineswegs zu, dass die Klägerin die mit Privatangelegenheiten verbrachte Zeit durch intensiveres Arbeiten in der Restzeit kompensiert habe, da sie keineswegs nicht ausgelastet gewesen sei. Daher sei es ihr auch nicht möglich gewesen, die durch die Privatgespräche verlorene Zeit durch Intensivierung der Bearbeitung in der verbleibenden Arbeitszeit auszugleichen, wie sich durch die oftmals nur mangelhaften Ergebnisse ihrer Tätigkeit gezeigt habe.

33

Die privaten Telefonate und Internetbesuche der Klägerin hätten sich daher sehr wohl negativ auf ihre Arbeitsleistung ausgewirkt. Zwar könne er naturgemäß nicht sagen, welche Angelegenheit die Klägerin zum Zeitpunkt eines bestimmten Privattelefonats hätte erledigen müssen, doch habe es zur Tätigkeit der Klägerin gehört, sich ihre Zeit selbst einzuteilen.

34

Die Klägerin hätte demnach durchaus ihre Arbeitszeit mit der sorgfältigen Erfüllung derjenigen Aufgaben füllen können, für die sie bezahlt worden sei, und durch Verlängerung der auf die einzelnen Tätigkeiten gerichteten Arbeitszeit die Qualität ihrer Leistung erhöhen können. Die mangelnde Arbeitsauslastung der Klägerin sei mithin ein von ihr selbst geschaffener Umstand gewesen. Selbst wenn die Klägerin weitere Anweisungen seinerseits benötigt hätte, hätte sie, statt private Telefonate zu führen, die Akten durcharbeiten und Vorschläge für Vollstreckungsmaßnahmen und Abrechnungen unterbreiten können.

35

Wegen der Höhe der geltend gemachten Kosten wiederholt der Beklagte weitgehend seinen erstinstanzlichen Vortrag. Bezüglich der Kosten für die Ermittlung der Telefonate ist er der Ansicht, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht von ohnehin entstandenen Kosten ausgegangen sei. Der Arbeitsaufwand für die Ermittlung sei aber als Schadensersatz zu entgelten, weil bereits deren Notwendigkeit einen Schaden darstelle.

36

Der Beklagte beantragt, abändernd

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1. die Klage abzuweisen, soweit hierüber nicht durch Teilanerkenntnisurteil vom 26.02.2004 entschieden wurde,

38

2. auf die Widerklage hin die Klägerin zu verurteilen, an ihn 1.730,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent über dem Basiszinssatz sei Zustellung der Widerklage zu zahlen.

39

Die Klägerin beantragt,

40

die Berufung zurückzuweisen.

41

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt zur Begründung im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie bestreitet ausdrücklich, eingeräumt zu haben, dass sie genauso oft am Arbeitsplatz angerufen worden sei, wie sie selbst von dort aus angerufen habe. Zudem trägt sie vor, dass der Beklagte ihre Anwesenheit zur bloßen Besetzung des Büros mit der Begründung gewünscht habe, dass die Mandantschaft von einem Anwalt einen schlechten Eindruck gewinnen würde, der selbst Telefonate annehme und nicht über ein vollzeitlich besetztes Sekretariat verfüge.

42

Soweit der Beklagte sich jetzt über die angebliche Mangelhaftigkeit ihrer Arbeitsleistung beschwere, sei es verwunderlich, dass diese Vorwürfe nicht bereits im Rahmen des Arbeitsverhältnisses thematisiert worden seien; jedenfalls habe der Beklagte niemals einen Eindruck der Unzufriedenheit mit ihrer Leistung vermittelt, sondern sie noch in einem Gespräch gegen Ende Dezember 2001 sogar ausdrücklich gelobt und seine "absolute Zufriedenheit" mit ihrer Arbeitsleistung zum Ausdruck gebracht zu haben.

43

Hinsichtlich der Internetnutzung habe der Beklagte ihr im Sommer 2001 gesagt, dass eine gesonderte Abrechnung der – von ihr damals mit Wissen des Beklagten für ihre Hochzeitsvorbereitungen genutzten – Internetverbindungen nicht erforderlich sei, weil er 30 Freistunden bei seinem Internetprovider habe. Im Übrigen habe der Beklagte Kenntnis von ihrer Internetnutzung erlangt, da er zu einem anderen Zeitpunkt einmal ins Büro gekommen sei, als sie gerade im Internet surfte; eine Reaktion darauf sei ausgeblieben.

44

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

45

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

46

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache nur hinsichtlich des Zinsanspruches Erfolg.

47

A. Der Klägerin steht ein Anspruch auf die Zahlung weiterer 28,28 € als Arbeitslohn für den Monat September 2003 aus § 611 Abs. 1 BGB bzw., soweit ein Zeitraum betroffen ist, in dem sie arbeitsunfähig war, aus §§ 611 Abs. 1 BGB, 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 EntgeltfortzahlungsG zu; dieser Anspruch ist allein wegen Zeitablaufs gemäß § 614 BGB auch fällig. Unerheblich ist an dieser Stelle, ob der Beklagte wegen mangelhafter Leistungen grundsätzlich die Vergütung kürzen kann, da hinsichtlich des in Frage stehenden Monats September keine derartigen Mängel behauptet werden.

48

B. Dem Beklagten steht kein aufrechenbarer Gegenanspruch gegen diese Forderung zu.

49

I. Er hat keinen Anspruch auf Schadensersatz für die von der Klägerin auf Privattelefonate und private Internetnutzung verwendete Arbeitszeit unter dem Gesichtspunkt der schuldhaften Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten.

50

1. Hierfür fehlt es bereits am Nachweis einer Pflichtverletzung.

51

a) Die Benutzung betrieblicher Kommunikationseinrichtungen – auf die private Internetnutzung sind die zu Privattelefonaten entwickelten Grundsätze unter Beachtung einiger hier nicht relevanter Besonderheiten nach verbreiteter Ansicht weit gehend übertragbar (vgl. ArbG Wesel v. 21.03.2001 – 5 Ca 4021/00; ArbG Düsseldorf 01.08.2001 – 4 Ca 3437/01; Ernst, NZA 2002, 585 ff. m.w.N.) – ist nicht grundsätzlich arbeitsvertragswidrig; ob und in welchem Umfang sie eine Pflichtverletzung darstellt, richtet sich primär nach den arbeitsvertraglichen Regelungen, insbesondere nach dem Bestehen eines Verbots durch den Arbeitgeber.

52

Fehlt eine solche ausdrückliche Regelung, so kann der Arbeitnehmer in der Regel berechtigterweise von der Duldung derartiger Handlungen ausgehen (ArbG Frankfurt a.M. v. 02.01.2002 – 2 Ca 5340/01; ArbG Wesel v. 21.03.2001 – 5 Ca 4021/00). Die Gestattung des Arbeitgebers zur Privatnutzung von im Betrieb vorhandenen technischen Einrichtungen in angemessenem Umfang durch die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer stellt eine im Privat- und Arbeitsleben sozialtypische Erscheinung dar, da Kommunikationshandlungen häufig termingebunden sind und der Arbeitnehmer während der Dauer seines Aufenthaltes im Betrieb private Kommunikationsmittel nicht oder nur eingeschränkt einsetzen kann (ArbG Frankfurt a.M. a. a. O.). Zudem ist insbesondere das Telefonverhalten der Arbeitnehmer durch die dem Arbeitgeber regelmäßig zur Verfügung stehenden Verbindungsnachweise kontrollierbar.

53

Unter diesen Voraussetzungen ist davon auszugehen, dass die Klägerin mit einer Duldung ihrer Privattätigkeiten durch den Beklagten, der auch keine diesbezüglichen Kontrollen durchführte, rechnen durfte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umfang dieser Telefonate; selbst wenn man den vom Beklagten behaupteten Zeitraum von gut 55 Stunden für Telefonate in anderthalb Jahren zu Grunde legt, ergibt sich daraus ein gemessen an der Arbeitszeit der Klägerin relativ geringer Zeitaufwand von lediglich etwa 10 Minuten pro Tag. Dies ist keineswegs ein Bereich, in dem sie nicht mehr mit der Duldung rechnen konnte; selbst bei einem Zeitraum von 80 bis 100 Stunden privater Internetnutzung am Arbeitsplatz innerhalb eines Jahres ist noch nicht ein Ausmaß erreicht, in dem der Arbeitnehmer zwingend damit rechnen muss, dass die Duldung durch den Arbeitgeber ausgeschlossen ist (vgl. ArbG Wesel, a. a. O.).

54

Hiergegen kann der Beklagte nicht einwenden, dass er häufig abwesend gewesen sei und darauf vertraut habe, dass schon niemand privat telefonieren werde. Zum einen steht Letzteres im Widerspruch dazu, dass er nach seiner eigenen Darstellung die Klägerin mehrfach dabei angetroffen hat, privat auf dem Handy angerufen worden zu sein; zum anderen lässt sich aber auch allein daraus nicht herleiten, dass Privatgespräche verboten gewesen wären. Zudem steht seine Behauptung, bereits von Anfang an darauf hingewiesen zu haben, dass die Klägerin die Nutzung von Telefon und Internet zu privaten Zwecken zu unterlassen habe, in Widerspruch zur laxen Handhabung der Kontrolle dieses angeblich ausgesprochenen Verbots: Wenn ihm die Vermeidung von Privattelefonaten so wichtig war, dass er sich von Anfang an berufen fühlte, ein darauf gerichtetes Verbot auszusprechen, so hätte zumindest die stichprobenartige Kontrolle der Einzelverbindungsnachweise nahe gelegen. Letztlich aber ist der diesbezügliche Vortrag des Beklagten gänzlich unsubstantiiert. Sein Beweisangebot würde daher zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis führen, weil es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden sollen (vgl. hierzu BAG v. 15.12.1999 – 5 AZR 566/98; 28.05.1998 – 6 AZR 618/99).

55

b) Auch eine Pflichtverletzung der Klägerin durch Nichtleistung ist nicht hinreichend dargelegt.

56

Der Beklagte beruft sich diesbezüglich lediglich pauschal darauf, dass die Klägerin gewisse Zeiträume mit Privattelefonaten gefüllt habe, obwohl sie sich auch mit Arbeit hätte beschäftigen können. Es fehlt dagegen an konkretem Vortrag hinsichtlich der jeweils unterlassenen Tätigkeiten, so dass in den Einzelfällen nicht festgestellt werden kann, ob die Klägerin als Rechtsanwaltsgehilfin tatsächlich, wie der Beklagte, hätte wissen müssen, "was zu tun war".

57

Soweit der Beklagte pauschal meint, die Klägerin habe jedenfalls immer Post öffnen und bearbeiten, Akten durcharbeiten und ihm Vorschläge für die Zwangsvollstreckung unterbreiten können und müssen, so ist insbesondere Letzteres keine Tätigkeit, die von jeder Anwaltsgehilfin erwartet wird. Überdies hat der Beklagte selbst eingeräumt, dass manche Nachfragen der Klägerin hinsichtlich bestimmter Akten offengeblieben seien; dies steht zum einen in Widerspruch dazu, dass sie alle Akten selbstständig hätte bearbeiten können müssen, und lässt zum anderen nicht erkennen, worin die Pflichtwidrigkeit der Klägerin liegen soll, wenn sie die entsprechende Akte nicht weiterbearbeitet. Was die Bearbeitung von Post angeht, so fehlt es an Vortrag dazu, wann denn welche Post unbearbeitet geblieben sein soll.

58

2. Überdies ist nicht dargelegt, worin der Schaden des Beklagten liegen soll, sieht man einmal von den tatsächlichen Telefonkosten ab, über die in der Berufung nicht mehr zu entscheiden war.

59

Die Entgeltansprüche der Klägerin bestanden für den fraglichen Zeitraum aus § 611 Abs. 1 BGB allein aufgrund des Arbeitsvertrages. Schuldete aber der Beklagte der Klägerin das Arbeitsentgelt unabhängig davon, wie gut sie gearbeitet hat, ist nicht ersichtlich, woraus ein Schaden des Beklagten resultiert haben soll; das Vermögen des Beklagten wäre auch dann nicht größer gewesen, wenn die Klägerin alle Akten zu seiner vollsten Zufriedenheit erledigt hätte.

60

Etwas anderes ergibt sich auch nicht in Anbetracht der Tatsache, dass der Arbeitnehmer unter Umständen Schadensersatz schuldet, wenn er selbst zur Unmöglichkeit der von ihm zu erbringenden Leistung beigetragen hat. Diesbezüglich fehlt es auch nach dem weiteren Vortrag des Beklagten in der Berufung an einem Nachweis für die Kausalität zwischen der Privattelefonaten der Klägerin bzw. der Internetnutzung einerseits und der mangelnden Arbeitsleistung andererseits.

61

Es ist unstreitig, dass der Beklagte häufig nicht im Büro anwesend war und ebenso, dass die Rechtsanwältin B ihm vorgeschlagen hatte, die Arbeitszeit der Klägerin zu kürzen. Diese Umstände lassen den Schluss zu, dass die klägerische Behauptung, wonach sie zu einem bedeutenden Anteil ihres Arbeitstages nicht ausgelastet gewesen sei, tatsächlich zutrifft. Da die Klägerin nach dem Wesen des Arbeitsverhältnisses die Anwesenheit und Erledigung der ihr aufgetragenen Tätigkeiten schuldete, erhöhen sich unter Berücksichtigung dieser Tatsachen entsprechend die Anforderungen an die Substantiierung des Vortrags des Beklagten. Um den von ihm behaupteten Schaden durch die Nichterfüllung der Arbeitspflicht durch die Klägerin nachzuweisen, müsste er daher darlegen, was genau diese in den einzelnen fraglichen Zeiträumen von ihm aufgetragen bekommen hat.

62

Dem wird sein Vortrag nicht gerecht. Soweit er diesbezüglich pauschal behauptet, die Klägerin habe jedenfalls genug Arbeit gehabt, die sie statt zu telefonieren hätte ausführen können, so ist dieser Vortrag nach den genannten Maßstäben nicht ausreichend, um darzulegen, inwiefern die Klägerin in Folge ihrer Nutzung des Internets oder des Telefonierens zu privaten Zwecken ihr für die jeweiligen Zeiträume aufgetragenen Beschäftigungen vernachlässigt bzw. nicht erfüllt haben soll.

63

Auch der Verweis auf die vier angeführten Akten kann insoweit nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Abgesehen davon, dass auch hier zur Kausalität der privaten Tätigkeiten für die angeblichen Fehlleistungen kein Vortrag erbracht wird, ist bei zweien dieser Akten nicht einmal ersichtlich, ob sie überhaupt in dem Beschäftigungszeitraum der Klägerin angelegt bzw. bearbeitet worden sind und welches Versäumnis der Klägerin konkret vorgeworfen wird. Bei den beiden anderen liegen die vom Beklagten vorgetragenen Versäumnisse meist erheblich vor der Einstellung der Klägerin, jedenfalls aber vor dem ersten klagegegenständlichen Telefonat im Mai; insoweit ist die fehlende Kausalität der Privattätigkeit für die angebliche Pflichtwidrigkeit offensichtlich.

64

Darüber hinaus keineswegs sicher, dass die Arbeitszeit tatsächlich verloren gegangen ist und nicht die Klägerin zum Beispiel Pausenzeiten genutzt, in der verbleibenden Arbeitszeit ihre Arbeit intensiviert oder sogar während der Telefonate weitergearbeitet hat.

65

II. Auch kann der Beklagte von der Klägerin keinen Ersatz für die zur Ermittlung ihrer privaten Telefonate erforderlichen Zeit verlangen. Dies ergibt sich im Wesentlichen aus den oben bereits genannten Erwägungen, da an einer haftungsbegründenden Pflichtverletzung fehlt.

66

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass sich wiederum die Frage nach einem Schaden des Beklagten stellt, da er die Auszubildende ohnehin hätte bezahlen müssen und seine Vermögenslage daher auch dann dieselbe gewesen wäre, wenn die Klägerin kein einziges Privattelefonat geführt hätte.

67

Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung ausführt, dass es nicht darauf ankomme, ob die Vergütung an die Auszubildende ohnehin zu zahlen sei, weil der Anspruch als Schadensersatzanspruch geltend gemacht werde und der erhebliche durch die Klägerin verursachte Arbeitsaufwand zu entgelten sei, wobei er die Arbeitgeberbelastung angesetzt habe, und dass die Vergütungspflicht der Auszubildenden, die mit der Ermittlung der Telefonate betraut war, primär nichts mit dem gegen die Klägerin gerichteten Anspruch zu tun habe, so ändert dies nichts daran, dass die Kosten für die Auszubildende ohnehin entstanden wären und insoweit für ihn gar kein Schaden als Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch besteht.

68

III. Aus dem Vorgesagten ergibt sich zugleich, dass die Widerklage des Beklagten, der hiermit den über den zur Aufrechnung gestellten Betrag hinausgehenden Teil seiner Schadensersatzforderung geltend macht, abzuweisen war, da kein Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin besteht.

69

IV. Die Berufung war insofern erfolgreich, als der Beklagte nur Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2003 zu zahlen hat. Hinsichtlich der Verzinsung finden §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, nicht aber §§ 291, 288 Abs. 2 BGB Anwendung.

70

Das durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz aufgeworfene Problem, ob Entgeltansprüche von Arbeitnehmern bei Verzug oder Rechtshängigkeit gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB mit 5 oder nach § 288 Abs. 2 BGB mit 8 Prozent über dem Basiszinssatz zu verzinsen sind, ist in der Literatur bereits mehrfach erörtert worden; dabei wird zumeist der Anwendbarkeit von § 288 Abs. 1 BGB der Vorzug gegeben (vgl. Clemens, ZGS 2003, 80 m.w.N.; Joussen, NZA 2001, 745 (749); Däubler, NZA 2001, 1329 (1333 f.); Heinrichs in: Palandt, 62. Auflage, § 288 Rdnr. 9, m.w.N.). Die Rechtsprechung zu dieser Frage war bislang geteilt (vgl. einerseits ArbG Hamburg v. 01.08.2002 – 15 Ca 48/02, ZGS 2003, 79 (für § 288 Abs. 1), andererseits das ArbG Köln als Vorinstanz in vorliegender Sache (für § 288 Abs. 2)).

71

Der herrschenden Literaturansicht ist zu folgen (vgl. dazu jetzt auch BAG 23. 02. 2005 – 10 AZR 600 – 603/03, BAG-Pressemitteilung 10/05). Dabei kann die – ihrerseits umstrittene – Frage dahin stehen, ob Arbeitsverträge tatsächlich Verbraucherverträge sind. Hierdurch wird, entgegen der Ansicht des ArbG Köln, nicht der vom Richter geschuldete Respekt vor dem Gesetzgeber missachtet; vielmehr zeigt die Entstehungsgeschichte der Norm, dass ihr Wortlaut nicht gelungen ist und daher, statt an ihm festzuhalten, der Wille des Gesetzgebers erforscht und zur Geltung gebracht werden muss.

72

Ausweislich der Regierungsbegründung zu § 288 Abs. 2 BGB (BT-Drs. 14/6040, S. 148) dient diese Norm der Umsetzung von Art. 3 Abs. 1 Buchstabe d der Richtlinie 2000/35/EG; sie verwendet dabei aber unglücklicherweise eine negative Formulierung über den Verbraucherbegriff ("an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist"), während die umzusetzende Richtlinie ausweislich ihres Art. 1 lediglich "auf Zahlungen, die als Entgelt im Geschäftsverkehr zu leisten sind," Anwendung finden soll, wobei der Geschäftsverkehr in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie als "Geschäftsvorgänge zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmen und öffentlichen Stellen (...)" definiert ist; von daher hätte keine Notwendigkeit bestanden, den Verbraucherbegriff im Wortlaut der Norm aufzugreifen.

73

Aus der Stellungnahme des Bundesrats zur Entwurfsfassung der Norm (BT-Drs. 14/6854, S. 14) lässt sich sodann entnehmen, dass "der aus der Richtlinie sich ergebende hohe Zinssatz (...) nicht über den Geltungsbereich der Richtlinie hinaus vorgesehen werden" sollte, es also tatsächlich nur um die Umsetzung, nicht aber um eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Richtlinie gehen sollte. Die diesbezügliche Gegenäußerung der Bundesregierung (BT-Drs. 14/6854, S. 51) lässt erkennen, dass der gewählte Wortlaut dazu dienen sollte, diesen Vorschlag des Bundesrats anzunehmen; eine Ausdehnung des Anwendungsbereiches wurde folglich auch tatsächlich durch die endgültige Fassung nicht beabsichtigt.

74

Dafür spricht überdies, dass sich die Begründung ausdrücklich dazu erklärt, warum die Norm nicht etwa ins HGB aufgenommen wurde, nämlich weil die Regelung "auch für andere Unternehmer als für Kaufleute gelten muss" (BT-Drs. 14/6040, S. 149). Diese Erläuterung hat aber nur dann einen Sinn, wenn die Möglichkeit der Einstellung der Vorschrift ins HGB ernsthaft in Betracht gekommen wäre, woraus sich ebenfalls ergibt, dass es bei § 288 Abs. 2 BGB nicht um ein Abstellen auf den Verbraucher gehen sollte und die Erwähnung dieses Begriffs in der Vorschrift lediglich Ergebnis einer unglücklichen Formulierung ist.

75

Daher richtet sich die Zinsforderung der Klägerin nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB und beträgt 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

76

V. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Kosten der Berufung waren dem Beklagten unter Anwendung dieser Norm aufzuerlegen, da seine Berufung allein hinsichtlich des geltend gemachten Zinssatzes erfolgreich war, im wesentlich überwiegenden Teil jedoch erfolglos geblieben ist. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der 1. Instanz richtet sich nach § 92 Abs. 1 ZPO und dem jeweiligen Anteil des Unterliegens; sie wurde insoweit ergänzt, als hinsichtlich des Teilanerkenntnisurteils vom 26.02.2004 eine Kostenentscheidung im arbeitsgerichtlichen Urteil unterblieben war.

77

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

78

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

79

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

80

(Dr. Backhaus) (Rupp) (Bürvenich)