Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 22.04.2004 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln

– 6 Ca 7720/03 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen.

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Der am 05.04.1956 geborene Kläger, Vater von 5 Kindern, war seit dem 18.10.1999 bei der Beklagten in deren Zweigniederlassung K als "packing specialist" zu einem Monatslohn von 1.730,00 € brutto tätig. Die Beklagte beschäftigt in ihrem K Betrieb regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden.

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In einer an die Mitarbeiter des sogenannten Configuration Centers, in dem auch der Kläger tätig war, gerichteten E-Mail des Teamleiters V vom 18.02.2003 hieß es:

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"Hallo Leute

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aus gegebenen Anlass weise ich noch mal ausdrücklich darauf hin, dass jeder der aus welchem Grund auch immer nicht zur Arbeit kommen kann dies mit mir oder in meiner Abwesenheit mit meiner Vertretung zu besprechen hat. Ich nehme es nicht mehr hin, dass hier Kollegen angerufen werden und diesen gesagt wird, dass man nicht zur Arbeit erscheint."

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In einer ersten Abmahnung vom 27.05.2003 (Kopie Bl. 17 f. d. A.) rügte die Beklagte ein Fernbleiben des Klägers von der Arbeit am 14.04.2003 und einen wiederholten Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Mitteilungspflichten. In einer weiteren Abmahnung vom 27.05.2003 (Kopie Bl. 19 d. A.) rügte die Beklagte ein unentschuldigtes Fehlen des Klägers am 26. und 27.05.2003 und einen wiederholten Verstoß gegen § 5 EFZG, wonach Arbeitnehmer im Falle ihrer Verhinderung dem Arbeitgeber unverzüglich den Grund hierfür mitzuteilen hätten.

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Mit Schreiben vom 16.06.2003 (Kopie Bl. 6 d. A.) kündigte die Beklagte sodann das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.07.2003.

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Hiergegen richtet sich die am 08.07.2003 bei dem Arbeitsgericht eingegangene Kündigungsschutzklage des Klägers. Er hat behauptet, der Vorfall vom 14.04.2003 werde von der Beklagten unzutreffend wiedergegeben. Ein Abmahnungsgrund habe nicht vorgelegen. Auch die Abmahnung bezüglich der Tage vom 26. und 27.05.2003 sei unrichtig, weil seine Arbeitsunfähigkeit bis zum 30.05.2003 fortbestanden habe. Die entsprechende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 23.05.2003 (Kopie Bl. 27 d. A.) habe er am 23.05.2003 per Post an die Beklagte geschickt. Gleichzeitig habe er seiner Abteilung telefonisch mitgeteilt, er sei weiterhin krank. Schließlich sei er auch vom 04.06. bis zum 18.06.2003 krankgeschrieben gewesen, was aufgrund der vom Kläger vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 13.06.2003 unstreitig ist.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 16.06.2003 nicht beendet worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, der Kläger sei am 16.06.2003 wiederum nicht zur Arbeit erschienen, ohne dass eine Information über die weiterbestehende Arbeitsunfähigkeit oder einen sonstigen Grund vorgelegen habe.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22.04.2004 abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe am 16.06.2003 ein weiteres Mal gegen seine Anzeigepflicht nach § 5 EFZG verstoßen. Dies rechtfertige in Verbindung mit der einschlägigen Abmahnung vom 27.05.2003 die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

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Mit seiner am 15.11.2004 gegen das am 14.10.2004 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts eingelegten und begründeten Berufung macht der Kläger geltend, die Kündigung stelle angesichts der Geringfügigkeit einer etwaigen Pflichtverletzung eine "deutliche Überreaktion" dar. Im übrigen behauptet er, sowohl am 26.05.2003 wie auch am 16.06.2003 die Fortdauer seiner Arbeitsunfähigkeit gegenüber Kollegen, die er über die Rufnummer seines Vorgesetzten im Betrieb erreicht habe, angezeigt zu haben.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 22.04.2004, zugestellt am 14.10.2004, abzuändern, und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 16.06.2003 nicht beendet worden ist, ferner vorsorglich, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung und den Wiedereinsetzungsantrag zurückzuweisen.

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Sie trägt vor, der Kläger habe weder am 16.06.2003 noch am 26.05.2003 seine weiterbestehende Arbeitsunfähigkeit gegenüber den genannten Zeugen angezeigt. Soweit nach den vorgelegten Telefonabrechnungen eine Verbindung zur Telefonnummer des Vorgesetzten F zustande gekommen sei, so liege die Erklärung darin, dass die Anrufe wegen Nichtabhebens zur Telefonzentrale weitergeleitet worden seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Das Berufungsgericht hat über die streitigen Vorgänge am 26.05.2003 und am 16.06.2003 gemäß Beschluss vom 17.03.2005 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen P . Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 02.06.2005 verwiesen.

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Ergänzend ist gemäß Beschluss vom 02.06.2005 Beweis erhoben worden durch Einholung einer Auskunft bei der Telekom AG, die unter dem 05.08.2005 erteilt wurde (Bl. 203 f. d. A.).

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 u. 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist.

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Dem Kläger war antragsgemäß jedenfalls die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn man nach Maßgabe der Grundsatzentscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28.10.2004 (8 AZR 492/03) von einer Versäumung der Berufungsfrist wegen der Neufassung des § 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG ausgeht. Bis zum Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts konnte der Klägervertreter auch angesichts einiger Urteile des Landesarbeitsgerichts Köln zur Weitergeltung der bisherigen 17 – Monatsfrist unter Berücksichtigung des § 9 Abs. 5 ArbGG (vgl. insbesondere LAG Köln vom 13.11.2003 – 5 Sa 759/03 - ) ohne weiteres darauf vertrauen, dass die Monatsfrist für die Einlegung der Berufung erst ab Zustellung des mit Gründen versehenen arbeitsgerichtlichen Urteils zu laufen begann. Dem entspricht auch die – überholte – Fassung der arbeitsgerichtlichen Rechtsmittelbelehrung. Eine schuldhafte Nichteinhaltung der Berufungsfrist kann dem Kläger daher nicht vorgeworfen werden.

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II. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zutreffend abgewiesen, weil die streitbefangene Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 1 KSchG). Sie ist vielmehr durch Gründe, die in dem Verhalten des Klägers liegen, bedingt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Die Angriffe der Berufung rechtfertigen letztlich keine andere Beurteilung. Im einzelnen gilt folgendes:

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Nach der vom Berufungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme muss zugrunde gelegt werden, dass der Kläger am 16.06.2003 zum wiederholten Mal seine Anzeigepflicht nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG verletzt hat. Zwar hat der Kläger mit den von ihm vorgelegten Telefonabrechnungen bewiesen, dass er am 26.05. und am 16.06.2003 jeweils kurzzeitig eine Verbindung zu der Telefonnummer des Teamvorgesetzten F hergestellt hat. Die Vernehmung der Zeugen hat aber zur Überzeugung der Berufungskammer ergeben, dass der Kläger weder am 26.05.2003 noch am 16.06.2003 mit seinem Vorgesetzten oder dessen Vertreter telefoniert und seine Verhinderung angezeigt oder einen anderen Kollegen erreicht hat, der die Verhinderungsmitteilung weitergeleitet hätte. Die Zeugen haben im einzelnen nachvollziehbar dargelegt, dass sie an den genannten Tagen keinen Anruf des Klägers im Betrieb entgegen genommen haben. Das in die gegenteilige Richtung deutende Zustandekommen der Verbindung an diesen beiden Tagen lässt sich nach der Auskunft der Telekom AG ohne weiteres damit erklären, dass der Anruf innerhalb der Telefonanlage des gerufenen Teilnehmers weitergeleitet wurde, hier also nach etwa 40 Sekunden wegen Nichtabhebens an die Telefonzentrale in der Pforte durchgestellt wurde. Von dort wird dann regelmäßig anhand einer Anwesenheitsliste mitgeteilt, ob der gewünschte Gesprächspartner an sich im Haus ist, verbunden mit der Bitte, zu einem späteren Zeitpunkt erneut anzurufen.

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Die Zeugen sind auch entgegen der Ansicht des Klägers nicht einfach unglaubwürdig, weil sie sämtlich noch bei der Beklagten beschäftigt sind. Es gibt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass auch nur einer der Zeugen dem Kläger mit einer wahrheitswidrigen Aussage schaden wollte. Im Gegenteil hat insbesondere der Zeuge M deutlich gemacht, dass er sich als Mitarbeitervertreter den Interessen der Arbeitnehmer besonders verpflichtet fühlt und sich der Tragweite seiner Aussage durchaus bewusst gewesen ist. Er war sich sicher, an dem 16.06.2003 nicht mit dem Kläger über die weiterbestehende Arbeitsunfähigkeit gesprochen zu haben. Auch der Vorgesetzte des Klägers, der Zeuge F , hat die Kammer mit seiner Aussage davon überzeugt, dass er weder am 26.05. noch am 16.06.2003 über die andauernde Verhinderung des Klägers in irgendeiner Weise unterrichtet worden ist. Er hat auch nachvollziehbar geschildert, warum es zu der Verschärfung der Vorgaben für die rechtzeitige Anzeige der Arbeitsunfähigkeit in der Anweisung vom 18.02.2003 gekommen ist. Es war nämlich gerade der Kläger, der an diesem Tag erst mittags zur Arbeit erschien, ohne seine Verspätung bzw. Verhinderung zuvor anzuzeigen. Der Vorgesetzte hat dem Kläger damals auch die aus "gegebenem Anlass" angeordnete Meldepflicht bei ihm oder seinem Vertreter erklärt und gefragt, ob er das verstanden habe. Das habe der Kläger bejaht.

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Vor diesem Hintergrund kann die wiederholte Verletzung der nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG bestehenden Nebenpflicht durch den Kläger nicht als Bagatelle angesehen werden, die die ordentliche Kündigung der Beklagten als Überreaktion erscheinen ließe. Die Kündigung war auch deswegen nicht unverhältnismäßig, weil der Kläger jedenfalls mit der zweiten Abmahnung vom 27.05.2003 einschlägig abgemahnt war. Damit musste ihm klar sein, dass bei weiterem Fehlverhalten im Zusammenhang mit der unverzüglichen Anzeige auch bei einem Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses drohte.

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Die Tatsache, dass er an den fraglichen Tagen die Telefonnummer des Vorgesetzten im Betrieb anrief, belegt zwar, dass der Kläger diese Notwendigkeit der Arbeitsunfähigkeitsanzeige an sich erkannt hatte. Er hat aber versäumt sicherzustellen, dass die Verhinderungsmitteilung den zuständigen Adressaten tatsächlich erreichte. Wenn der Kläger, wovon nach der Beweisaufnahme auszugehen ist, bei seinen Anrufen weder den Vorgesetzten noch dessen Vertreter über sein weiteres Fernbleiben unterrichten konnte, so hätte er wegen der bereits zugespitzten Situation das Informationsziel auch über die ihm bekannte Mobilfunknummer des Vorgesetzten oder auf sonstige Weise, etwa durch Telefax an die Personalabteilung, erreichen müssen. Der Kläger konnte und durfte nicht annehmen, dass die Beklagte einen weiteren Verstoß gegen die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige als geringfügige Pflichtverletzung hinnehmen würde, nachdem das Arbeitsverhältnis durch den Umzug des Klägers von K nach D durch wiederholte Vorkommnisse dieser Art belastet war. Der Zeuge F hat diesen Hintergrund im einzelnen nachvollziehbar dargestellt und konkret darauf hingewiesen, dass der Kläger ihn im Bedarfsfall auch "über Handy" hätte anrufen können.

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Auch die stets notwendige abschließende Interessenabwägung vermag der Kündigungsschutzklage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Dabei fällt nicht entscheidend zu Gunsten des Klägers ins Gewicht, dass über besondere Störungsfolgen seiner Pflichtverletzungen, die über das normale Maß hinaus gehen, nichts bekannt ist. Denn die vergeblich abgemahnte Verletzung einer Nebenpflicht wie der Anzeigepflicht bei Verhinderung wegen Arbeitsunfähigkeit kann eine ordentliche Kündigung auch dann sozial rechtfertigen, wenn es dadurch nicht zu einer Störung der Arbeitsorganisation oder des Betriebsfriedens gekommen ist (vgl. BAG vom 16.08.1991 – 2 AZR 604/90 – NZA 1993, 17; LAG Köln vom 01.06.1995 – 5 Sa 250/95 – NZA 1996, 596). Auch die familiäre Situation des Klägers, die durch eine Unterhaltspflicht für fünf Kinder gekennzeichnet ist, lässt die Kündigung der Beklagten bei einer Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht als unverhältnismäßig erscheinen. Der Kläger war hinreichend vorgewarnt, und zwar sowohl durch die Abmahnung als auch durch die persönlichen Gespräche mit seinem Vorgesetzten, der ihm die Notwendigkeit der unverzüglichen Information in Verhinderungsfällen klar gemacht und auf die Erreichbarkeit jedenfalls über Mobiltelefon hingewiesen hat. Wenn der Kläger dann gleichwohl zum wiederholten Mal keine ordnungsgemäße Anzeige vornahm, so brauchte die Beklagte dieses schuldhafte Fehlverhalten nicht länger hinzunehmen.

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Entscheidende Bedeutung gewinnt insoweit das sogenannte Prognoseprinzip, dass auch im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung gilt (vgl. BAG vom 16.08.1991 – 2 AZR 604/90 – NZA 1993, 17). Der Kündigungszweck ist zukunftsbezogen ausgestaltet, weil mit der verhaltensbedingten Kündigung das Risiko weiterer Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden soll. Maßgeblich ist, ob eine Wiederholungsgefahr besteht oder ob das vergangene Ereignis sich auch künftig weiter belastend auswirkt. Hier ist aus den von der Beklagten dargelegten Umständen, die von dem Zeugen F anschaulich bestätigt worden sind, von einer Wiederholungsgefahr auszugehen. Die Kommunikationsprobleme beruhen offenbar zu einem großen Teil auf dem Ortswechsel des Klägers von K nach D . Es liegt auf der Hand, dass das Arbeitsverhältnis in K von D aus nur unter sehr erschwerten Bedingungen aufrecht erhalten werden konnte. Dies hat sich auch dahin ausgewirkt, dass der Kläger im Verhinderungsfall nicht mehr ohne weiteres zum Betrieb fahren konnte, um dies dort persönlich mitzuteilen. Die Problematik der Erreichbarkeit des Arbeitsplatzes hätte auch in der Zukunft bestanden und rechtfertigt die Prognose, dass auch künftig mit Pflichtverletzungen der abgemahnten Art zu rechnen gewesen wäre.

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III. Da der Kläger das Rechtsmittel ohne Erfolg eingelegt hat, muss er nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens tragen.

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IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

39

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

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(Dr. Kalb) (Daverkausen) (Fassbender)