Tenor

Die Berufung des Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 22.10.2009 - 8 Ga 45/09 d - wird auf Kosten des Verfügungsbeklagten zurückgewiesen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren darum, ob die Verfügungsklägerin gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten zu entbinden ist. Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens so wie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben.

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Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde am 22.10.2009 verkündet und dem Verfügungsbeklagten am 30.10.2009 zugestellt. Dagegen hat dieser am 26.11.2009 Berufung eingelegt und diese am 10.12.2009 begründet.

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Der Verfügungsbeklagte wendet sich mit Rechtsausführungen gegen das erstinstanzliche Urteil, wegen derer auf die Berufungsbegründung vom 09.12.2009 (Bl. 36 und 37 d. A.) Bezug genommen wird.

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Der Verfügungsbeklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 22.10.2009 – 8 Ga 45/09 d – den Antrag der Verfügungsklägerin, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des zwischen den Parteien vor dem Arbeitsgericht Aachen geführten Kündigungsschutzverfahrens 8 Ca 3893/09 d von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten zu entbinden, abzuweisen und der Berufung stattzugeben.

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Die Verfügungsklägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

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Die Verfügungsklägerin verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss. Insoweit wird auf die Berufungserwiderung Bezug genommen.

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Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Verfügungsbeklagten hatte in der Sache keinen Erfolg.

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A. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die unter 1. des Schreibens des Betriebsrats vom 10.08.2009 genannten Gründe nicht als Widerspruchsgründe berücksichtigt. Denn die Auslegung des Schreibens des Betriebsrats vom 10.08.2009 ergibt, dass dieser die dort aufgeführten Gründe nicht als Widerspruchsgründe anführen wollte.

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Das Widerspruchsschreiben lautet einleitend:

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"Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung vom 05.08.2009 beschlossen, gegen die von Ihnen beabsichtigte Kündigung des Herrn

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Widerspruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG

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zu erheben. Im Übrigen hat der Betriebsrat gegen die beabsichtigte Kündigung auch aus sonstigen Gründen (siehe unter Ziffer 1) erhebliche Bedenken (§ 102 Abs. 2 BetrVG)."

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Daraus ergibt sich zunächst, dass der Betriebsrat den Widerspruch ausdrücklich auf § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG stützt und insoweit Widerspruch erhebt. Wenn er im folgenden Satz ("Im Übrigen…") ausdrücklich davon spricht, dass er "aus sonstigen Gründen" (siehe unter Ziffer 1) erhebliche Bedenken" erhebe und dieses mit dem Klammerzusatz (§ 102 Abs. 2 BetrVG) bezeichnet, kann daraus nur abgeleitet werden, dass der Betriebsrat der gesetzlichen Systematik und dem Gesetzeswortlaut entsprechend zwischen Widerspruch nach § 102 Abs. 3 und "Bedenken" nach § 102 Abs. 2 BetrVG klar differenziert. Dementsprechend differenziert er auch im Nachfolgenden unter 1. und 2.. Nur der Abschnitt 2. ist überschrieben mit "der Widerspruch wird auf § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG gestützt".

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Diese eindeutige Differenzierung zwischen "Bedenken" und "Widerspruchsgründen" wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Betriebsrat unter 1. im letzten Satz ausführt:

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"Hier verweist der Betriebsrat ausdrücklich auf Punkt 6 der Betriebsvereinbarung über die soziale Auswahl von Mitarbeitern "Im Einzelfall ist zu prüfen, ob durch eine Versetzung in andere Betriebsabteilungen eine Kündigung vermeidbar ist", sowie auf § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG".

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Wenn der Betriebsrat nämlich im Übrigen ganz eindeutig zwischen Gründen, wegen derer er widerspricht, und "sonstigen Bedenken" differenziert, so kann der bloße "Verweis" auf die Vorschrift des § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG nicht als Widerspruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG ausgelegt werden.

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B. Soweit die Berufungsbegründung so zu verstehen sein sollte, dass diese meint, ein bloß formell nicht ordnungsgemäßer Widerspruch könne nicht dazu führen, dass der Arbeitgeber gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung im Wege der einstweiligen Verfügung entbunden werde, so folgt die Kammer dieser Auffassung nicht. Zwar wird von einem Teil der Literatur und auch in der Rechtsprechung (Nachweise bei Fitting u. a., 24. Auflage, § 102 Rn. 121) vertreten, dass eine einstweilige Verfügung mangels Rechtsschutzinteresses von vorneherein mit der Begründung abzulehnen sei, es liege ein unbeachtlicher Widerspruch vor, so dass ohnehin kein Weiterbeschäftigungsanspruch bestehe. Demgegenüber ist im Interesse der Rechtssicherheit dem Arbeitgeber die Möglichkeit zuzubilligen, auch in dem Fall, dass der Widerspruch formell nicht ordnungsgemäß ist, seine Weiterbeschäftigungspflicht einer materiellen gerichtlichen Entscheidung zuzuführen (Nachweise zur Rechtsprechung und Literatur bei Fitting a. a. O.).

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C. Der Widerspruch ist, soweit er auf § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG gestützt ist, nicht ordnungsgemäß.

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Gemäß § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat der Kündigung widersprechen, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Ein ordnungsgemäßer Widerspruch setzt voraus, dass der Betriebsrat aufzeigt, welcher vom Arbeitgeber bei der sozialen Auswahl nicht berücksichtigte Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig ist. Das gilt unabhängig vom Umfang der Mitteilung des Arbeitgebers nach § 102 Abs. 1 BetrVG (BAG 09.07.2003 – 5 AZR 305/02 – AP Nr. 14 zu § 102 BetrVG 1972 Weiterbeschäftigung). Macht der Betriebsrat mit seinem Widerspruch geltend, der Arbeitgeber habe zu Unrecht Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen, müssen diese Arbeitnehmer vom Betriebsrat entweder konkret benannt oder anhand abstrakter Merkmale aus dem Widerspruchsschreiben bestimmbar sein (BAG a. a. O.).

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Daran fehlt es hier. Der Betriebsrat hat weder konkret noch abstrakt aufgezeigt, welche Arbeitnehmer aus anderen Abteilungen im Wege der sozialen Auswahl vor dem Kläger zu berücksichtigen gewesen seien. Noch hat er geltend gemacht, dass namentlich bezeichnete oder nach abstrakten Merkmalen konkret bestimmbare andere Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu Unrecht dem Verfügungsbeklagten vorgezogen worden seien und insoweit die soziale Auswahl ohne die mit dem Betriebsrat abzustimmende Festlegung im Sinne des Punktes 5 der Betriebsvereinbarung über die soziale Auswahl erfolgt sei.

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D. Der Widerspruch ist zudem im Sinne des § 105 Satz 2 Nr. 3 offensichtlich unbegründet. Dieses gilt auch dann, wenn man wegen des Hinweises auf Punkt 5 der Betriebsvereinbarung über die soziale Auswahl den Widerspruch entgegen seiner ausdrücklichen Bezeichnung nicht nur als einen solchen nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG, sondern auch als einen solchen nach § 102 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG ansieht:

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1. Soweit der Betriebsrat den Widerspruch damit begründet hat, die soziale Auswahl habe sich auf sämtliche vergleichbaren Arbeitnehmer in den betroffenen Bereichen zu beziehen und nicht nur auf die betroffenen Abteilungen, eine Auswahl der Mitarbeiter sei nur aus bestimmten Abteilungen erfolgt, so ist der Widerspruch offensichtlich unbegründet.

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Offensichtlich unbegründet ist ein Widerspruch u. a. dann, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Widerspruch offensichtlich nicht gegeben sind, es also keiner Beweiserhebung bedarf (Fitting u. a., Rn. 120). Das ist hier gegeben. Ausweislich der Anhörung des Betriebsrats – das hat das Arbeitsgericht bereits zu Recht ausgeführt – wurde die soziale Auswahl nicht nur in der Abteilung des Verfügungsbeklagten, also im Werkzeugbau getroffen. Vielmehr hat der Arbeitgeber ausdrücklich auch die Schlosserei in die soziale Auswahl mit einbezogen. Der Betriebsrat hat den Widerspruch auch nicht darauf gestützt, der Arbeitgeber habe noch weitere Abteilungen mit einbeziehen müssen. Er hat insbesondere keine solchen Abteilungen benannt.

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2. Soweit der Betriebsrat rügt, es liege ein Verstoß gegen Punkt 5 der Betriebsvereinbarung über die soziale Auswahl vor, in der es heißt:

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"Die Festlegung der Mitarbeiter ist mit dem Betriebsrat abzustimmen",

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so hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass Punkt 6 der Betriebsvereinbarung eindeutig nur die Herausnahme von Leistungsträgern (gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) betrifft. Ausweislich der Anhörung des Betriebsrats erfolgte aber die soziale Auswahl für den Verfügungsbeklagten allein nach den Sozialdaten. Der Arbeitgeber hat sich nicht darauf berufen, ein nach den Sozialdaten weniger schutzbedürftiger vergleichbarer Arbeitnehmer sei im Sinne der Nummer 5 der Betriebsvereinbarung von der Kündigung auszunehmen. Es liegt damit offensichtlich auch kein Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung im Sinne eines Verstoßes gegen eine Richtlinie nach § 95 BetrVG vor.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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Dr. Backhaus Lüth Schütteler