Tenor

Auf die Berufung der Klägerin hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 20.08.2009 in Sachen

10 Ca 3301/09 abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die für das Arbeitsverhältnis der Klägerin maßgebliche Mindestarbeitszeit - vorbehaltlich der während der Elternzeit geltenden besonderen Bedingungen - 160 Stunden im Monat beträgt.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat die Klägerin zu tragen.

Die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1) zur Hälfte.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Beklagten zu 1) in der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1) je zur Hälfte.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) in der Berufungsinstanz hat die Klägerin zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um den Umfang der vertraglichen Arbeitszeitverpflichtung.

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Die am 1977 geborene Klägerin ist seit dem 15.07.2004 am Flughafen K /Bo als Luftsicherheitsassistentin beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, die ursprünglich als Beklagte zu 2) im vorliegenden Verfahren mit verklagt war, begründet. Das Arbeitsverhältnis ist im Wege eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB sodann zum 01.01.2009 auf die Beklagte zu 1) übergegangen.

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In dem schriftlichen Formulararbeitsvertrag der Klägerin heißt es in § 2 Ziffer 2 zur Frage der Arbeitszeit wie folgt:

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"Die Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan, der von der Firma rechtzeitig im Voraus erstellt wird. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen werden durch den Vorgesetzten festgelegt. Die Arbeitszeit beginnt und endet am Einsatzort."

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In § 3 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages heißt u. a.:

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"Als Überstunden vergütet wird die Arbeitszeit, die über 195,0 Stunden pro Monat hinausgeht."

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Im Zeitraum zwischen Januar 2008 und September 2009 wurde die Klägerin von der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin in 10 Monaten ohne Berücksichtigung sogenannter Break-Stunden mit mehr als 160 Stunden monatlich eingesetzt.

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Mit Gewerkschaftsschreiben vom 19.11.2008 hatte die Klägerin gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten unter Berufung auf § 9 TzBfG die Aufstockung ihres Arbeitsverhältnisses auf 173 Monatsstunden begehrt. Dem wurde von Arbeitgeberseite nicht stattgegeben.

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Die vorliegende, am 07.04.2009 beim Arbeitsgericht Köln erhobene Klage hatte die Klägerin zunächst sowohl gegen die Beklagte zu 1) wie auch gegen deren Rechtsvorgängerin, die Firma D D S - u W GmbH & Co., als Beklagte zu 2) gerichtet.

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Wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 10. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, die Klage abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils vom 20.08.2009 Bezug genommen.

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Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde der Klägerin am 01.09.2009 zugestellt. Sie hat hiergegen am 01.10.2009 Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Frist bis zum 23.11.2009, am 23.11.2009 begründet.

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Die Klägerin hat in dem Berufungsverfahren, welches zunächst unter dem Aktenzeichen LAG Köln 7 Sa 1143/09 geführt wurde, zunächst ihre erstinstanzlichen Anträge gegen beide erstinstanzlichen Beklagten weiterverfolgt. Die Parteien haben sodann das laufende Berufungsverfahren einvernehmlich zum Ruhen gebracht, um die zu erwartende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in den seinerzeit dort anhängigen Parallelverfahren abzuwarten.

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Nach Bekanntwerden der BAG-Entscheidung vom 21.06.2011, 9 AZR 236/10, haben die Parteien das Berufungsverfahren wieder aufgenommen. Mit Schriftsatz vom 11.11.2011 hat die Klägerin die Berufung zurückgenommen, soweit sie gegen die Firma D als Beklagte zu 2) gerichtet war.

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Sie hat sodann nach Wiederaufnahme des Verfahrens mit Schriftsatz vom 11.11.2011 zunächst folgende Anträge angekündigt:

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1. unter Abänderung des Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 20.08.2009, 10 Ca 3301/09, die Beklagte zu verurteilen, das Angebot der Klägerin vom 19.11.2008 auf Erhöhung der vertraglichen Monatsarbeitszeit von derzeit 150 auf 160 Stunden anzunehmen;

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2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin etwaige Differenzvergütung zwischen 150 und 160 Stunden pro Monat ab 01.02.2008 zu zahlen;

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3. die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin mit 160 Stunden pro Monat Mindestarbeitszeit zu beschäftigen und zu vergüten.

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In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 08.12.2011 wurde zunächst festgestellt, dass der schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien, wonach die Klägerin "im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden" zu arbeiten habe, weiterhin Gültigkeit besitzt. Des Weiteren haben die Parteien übereinstimmend mitgeteilt, dass sich die Klägerin zur Zeit in Elternzeit befinde.

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Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage beantragt die Klägerin und Berufungsklägerin zuletzt,

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1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 20.08.2009, 10 Ca 3301/09, die Beklagte zu verurteilen, das Angebot der Klägerin vom 19.11.2008 auf Erhöhung der vertraglichen Monatsarbeitszeit von derzeit 120 auf 160 Stunden anzunehmen;

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2. hilfsweise hierzu: festzustellen, dass die vertragliche Arbeitszeit der Klägerin mindestens 160 Stunden im Monat beträgt,

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wobei beide Anträge zu verstehen sind vorbehaltlich der während der Elternzeit gegebenen besonderen gesetzlichen Bedingungen.

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Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Beklagte und Berufungsbeklagte vertritt die Auffassung, die Klägerin könne sich zu ihren Gunsten nicht auf die Grundsätze des Urteils des BAG vom 21.06.2011 berufen; denn die dortige Entscheidung sei zu einem sogenannten 150 Stunden-Vertrag ergangen und deshalb nicht ohne weiteres auf sogenannte 120 Stunden-Verträge übertragbar.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung der Klägerin gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 20.08.2009 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch formell ordnungsgemäß und innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

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II. Die Berufung der Klägerin war mit dem zuletzt gestellten Hilfsantrag begründet, im Übrigen aber unbegründet.

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1. Zunächst hat das Arbeitsgericht den Hauptantrag zu 1) in seiner erstinstanzlichen Fassung, welcher auf eine Aufstockung der monatlichen Arbeitszeitverpflichtung nach § 9 TzBfG auf 173 Monatsstunden gerichtet war, zu Recht abgewiesen. Auf die Gründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. Wird mit einer Klage die Verurteilung einer Partei zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmten Inhaltes (hier: Aufstockung der vertraglichen Arbeitszeit auf 173 Stunden) begehrt, so ist es dem Arbeitsgericht verwehrt, die in Anspruch genommene beklagte Partei zur Abgabe einer Willenserklärung anderen Inhalts (z. B. Aufstockung der Arbeitszeit auf 160 Stunden) zu verurteilen. Einen Anspruch der Klägerin auf Aufstockung der Arbeitszeit auf 173 Stunden hat das Arbeitsgericht aber zu Recht verneint.

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2. Aber auch in der zuletzt beantragten, auf 160 Monatsstunden gerichteten Form kann der Hauptantrag zu 1) der Klägerin keinen Erfolg haben.

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a. Einen Anspruch, welcher auf § 9 TzBfG gestützt werden soll, setzt voraus, dass es sich bei dem Antragsteller um einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer handelt. Daran fehlt es vorliegend. Die Klägerin ist nach den zwischen den Parteien bestehenden arbeitsvertraglichen Verhältnissen als Vollzeitbeschäftigte anzusehen, wobei sich der Umfang der Vollzeitbeschäftigung aus § 2 des Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in NRW aus dem Jahre 2005 richtet, also (mindestens) 160 Stunden monatlich beträgt.

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b. Dies folgt daraus, dass die formulararbeitsvertragliche Arbeitszeitvereinbarung, die zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten abgeschlossen wurde und aufgrund des § 613 a BGB auch über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs hinaus für die jetzige Beklagte maßgebend war, unheilbar nichtig ist. Die Nichtigkeit der Formulararbeitsvertragsbestimmung folgt aus deren Verstoß gegen zwingende Vorschriften des AGB-Kontrollrechts. Die Klausel "im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden" ist unter den sonstigen arbeitszeitrechtlichen Rahmenvereinbarungen im Arbeitsvertrag der Parteien intransparent und benachteiligt die Klägerin unangemessen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das den Parteien hinlänglich bekannte Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21.06.2011, 9 AZR 236/10, Bezug genommen.

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c. Ein Arbeitsvertrag, welcher keine oder jedenfalls keine rechtswirksame Vereinbarung über den Umfang der Arbeitszeitverpflichtung enthält, gilt im Zweifel als Vollzeitarbeitsverhältnis (BAG vom 08.10.2008, 5 AZR 715/07). Hierbei handelt es sich nicht um eine Spezialität der arbeitsrechtlichen Verhältnisse bei der Beklagten, sondern nach der Rechtsprechung des BAG um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Arbeitsrechts.

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d. Gründe dafür, warum aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls von einem von der Grundregel abweichenden Ausnahmetatbestand auszugehen sein sollte, sind nicht ersichtlich und wurden insbesondere auch von der Beklagten nicht plausibel dargelegt. Ergänzend wird hierzu auf die eingehende Begründung im Urteil der Kammer vom heutigen Tage in dem Parallelverfahren LAG Köln 7 Sa 784/11 Bezug genommen. Insbesondere kann auch im vorliegenden Verfahren ein vermeintlich eindeutiger Wille beider Parteien mit dem Inhalt, nur ein Teilzeitarbeitsverhältnis praktizieren zu wollen, nicht etwa aus der gelebten Vertragswirklichkeit abgeleitet werden. Dies folgt schon daraus, dass auch die Klägerin des vorliegenden Verfahrens sowohl von der Rechtsvorgängerin der Beklagten wie auch von dieser selbst in zahlreichen Monaten in einem Umfang eingesetzt wurde, der das Zeitkontingent eines Vollzeitarbeitsverhältnisses im Sinne des § 2 MTV – teilweise deutlich – übersteigt.

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e. Bei der Klägerin handelt es sich somit in Wirklichkeit nicht um eine teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin, wie das die Anwendung von § 9 TzBfG voraussetzt.

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3. Aus dem Vorstehenden ergibt sich aber zugleich, dass die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag zu 2) in der zuletzt gestellten Fassung Erfolg haben mußte.

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Die arbeitsvertraglich maßgebende (Mindest-)Arbeitszeit der Klägerin beträgt somit nach Beendigung der Elternzeit der Klägerin wiederum 160 Monatsstunden. Die während der Elternzeit geltenden besonderen gesetzlichen Bedingungen bleiben – wie auch von der Klägerin ausdrücklich klargestellt – von der vorliegenden Entscheidung unberührt.

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III. Bei der Kostenentscheidung war einerseits zu berücksichtigen, dass der zuletzt gestellte Hauptantrag und der Hilfsantrag auf dasselbe wirtschaftliche Ziel gerichtet waren, dass die Klägerin im Laufe des Berufungsrechtsstreits aber andererseits ihr ursprünglich erheblich weitergehendes Klagebegehren durch Rücknahme bzw. Einschränkung der entsprechenden Anträge reduziert hat. Zum anderen war zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihre ursprünglich auch gegen die Firma D eingelegte Berufung zwischenzeitlich zurückgenommen hat.

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Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Die vorliegende Entscheidung enthält lediglich eine Anwendung der Leitlinien der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf die Umstände des Einzelfalls.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht zugelassen.

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Dr. Czinczoll Gehrdt Eschenauer