I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichtes Stralsund vom 16.12.2011 – 4 Ca 311/10 – in Ziffer 1. bis 3. wie folgt abgeändert:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

II.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen nach einem Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Betriebsüberganges ein Arbeitsverhältnis besteht.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger bestand ein Arbeitsverhältnis seit mehreren Jahren. Mit Schreiben vom 16.01.2008 informierte die Beklagte den Kläger darüber, dass die Deutsche Telekom zum 1. März 2008 fünf weitere Standorte der v. GmbH an die a. AG veräußere, darunter auch den Standort B-Stadt. Mit a. seien Vereinbarungen erzielt worden, die dem Kläger stabile berufliche Perspektiven eröffnen würden. Alle Mitarbeiter an den Standorten würden mit einer Auftragszusage über fünf Jahre übergeben. Im Übrigen wird auf das Schreiben Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 17.01.2008 erfolgte eine weitere Information der Beklagten und der a. service B-Stadt GmbH, zum damaligen Zeitpunkt noch a. zweite Beteiligungs GmbH. In diesem Schreiben wurde der Kläger darüber informiert, dass der Standort B-Stadt an die a. services B-Stadt GmbH verkauft werde. Deshalb gehe das Arbeitsverhältnis des Klägers auf diese über. In dem Schreiben wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass sich die a. vorbehalte, die bisherigen Entgeltbedingungen und damit die Gesamtvergütung ab dem 1. Januar 2009 abzusenken. Dabei wurden die Einzelheiten abhängig von den Aufgabenbereichen unter Angabe einer Mindestjahresvergütung dargestellt. Der Kläger wurde im Übrigen über sein Widerspruchsrecht belehrt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das in den Akten befindliche Unterrichtungsschreiben Bezug genommen.

Mit Wirkung zum 1. März 2008 ging der Betrieb der Beklagten in B-Stadt auf die a. services B-Stadt GmbH (zukünftig: a.) über. Diese war am 15.11.2007 eigens zu dem Zweck gegründet worden, dass Callcenter der Beklagten in B-Stadt zu übernehmen. Sie wurde als a. zweite Beteiligungs GmbH am 15.11.2007 in das Handelsregister eingetragen, am 14.02.2008 wurde sie umbenannt in a. zweite Beteiligungs GmbH, das Stammkapital beträgt 25.000,00 EUR. Dabei ist zwischen den Parteien streitig, ob a. an die Beklagte einen Kaufpreis gezahlt hat oder inwieweit ein sogenannter „negativer Kaufpreis“ von der Beklagten an a. geflossen ist. Jedenfalls leistete die Deutsche Telekom als Konzernmutter der Beklagten an a. Subventionszahlungen, um den schon bis dato nicht wirtschaftlich laufenden Betrieb aufrechterhalten zu können. Der Kläger, der dem Betriebsübergang zunächst nicht widersprochen hatte, wird seit dem 1. März 2008 von a. weiterbeschäftigt.

Am 15.06.2010 gab der Geschäftsführer der a. die geplante Schließung des Standortes B-Stadt zum 31. März 2011 bekannt. Grund hierfür war der Umstand, dass der Betrieb trotz der Subventionszahlungen nicht wirtschaftlich betrieben werden konnte. Schließlich sollte die Schließung zum 31.05.2011 realisiert werden.

Im Juli 2010 widersprach der Kläger nunmehr dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die a. GmbH.

Durch Urteil vom 14.12.2011 hat das Arbeitsgericht Stralsund festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis über den 29.02.2008 hinaus bestehe und die Beklagte verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Agent Kundenservice-Center zu beschäftigen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Beklagten auferlegt.

In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger sei fehlerhaft über den Grund des beabsichtigten Betriebsübergangs informiert worden. Ihm sei zu Unrecht eine gesicherte Auftragslage und damit Arbeitsplatzsicherheit suggeriert worden. Aufgrund der fehlerhaften Angaben im Unterrichtungsschreiben hätte die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht zu laufen begonnen. Das Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt. Im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger sei ordnungsgemäß unterrichtet worden. Das Schreiben vom 16.08.2008 habe keinen Einfluss auf die ordnungsgemäße Unterrichtung. Mit diesem Schreiben sei dem Kläger auch nicht suggeriert worden, für ihn bestehe ein gesicherter Arbeitsplatz bis 2013. Ein Verzicht auf eine Standortschließung sei nicht erfolgt. Eine prekäre Situation für den übergegangenen Betrieb zum Zeitpunkt des Übergangs habe nicht bestanden.

Auch werde eine erhebliche Anschubsfinanzierung bestritten. Im Übrigen habe die Konzernobergesellschaft, die B. AG, zugunsten der a. eine unbeschränkte Patronatserklärung abgegeben. Aus dem Unterrichtungsschreiben werde deutlich, dass die a. ein neu gegründetes Unternehmen sei. Zum Zeitpunkt des Übergangs habe auch kein Anlass bestanden, den Kläger über ein in Betracht zu ziehendes Sozialplanprivileg nach § 112a BetrVG zu informieren. Insoweit werde der Umfang der geschuldeten Unterrichtungspflicht überspannt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 16.12.2011 – 4 Ca 311/10- abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger tritt der angefochtenen Entscheidung bei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Stralsund nicht begründet. Zwischen den Parteien hat über den 29.02.2008 hinaus kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden, weil mit Wirkung zum 01.03.2008 das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die a. GmbH übergegangen ist. Diesem Übergang seines Arbeitsverhältnisses hat der Kläger nicht wirksam widersprochen.

1.

Der mehr als zwei Jahre nach dem Betriebsübergang erklärte Widerspruch erfolgte nicht innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Frist von einem Monat (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB).

2.

Die einmonatige Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB ist durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB in Lauf gesetzt worden.

Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung. Ob eine erfolgte Unterrichtung den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen hat, unterliegt der gerichtlichen Überprüfung (vgl. BAG vom 22.01.2009, 8 AZR 808/07, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 105). Genügt die Unterrichtung zunächst formal den gesetzlichen Anforderungen, insbesondere denen des § 613a Abs. 5 BGB, und ist sie nicht offensichtlich fehlerhaft, so ist es Sache des Arbeitnehmers, der sich auf die Unzulänglichkeit der Unterrichtung beruft, einen behaupteten Mangel näher darzulegen. Hierzu ist er im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast nach § 138 Abs. 3 ZPO verpflichtet. Dem bisherigen Arbeitgeber und/oder dem neuen Inhaber - je nachdem, wer die Unterrichtung vorgenommen hat - obliegt dann die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Erfüllung der Unterrichtungspflicht, indem mit entsprechenden Darlegungen und Beweisangeboten die Einwände des Arbeitnehmers entkräftet werden (vgl. BAG vom 31.01.2008, 8 AZR 1116/06, AP BGB, § 613a Unterrichtung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 85).

3.

a)

Zu den rechtlichen Folgen in der Unterrichtung gehören zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchem ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB), auf die gesamtschuldnerische Haftung des Übernehmers und des Veräußerers und deren Verteilung nach § 613a Abs. 2 BGB und grundsätzlich auch, wenn sich Kündigungen abzeichnen, auf die kündigungsrechtliche Situation.

Zu den beim Übernehmer geltenden Rechten und Pflichten gehört grundsätzlich weiter die Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen abgelöst werden (vgl. BAG vom 27.11.2008, 8 AZR 174/07, BAGE 128, 328 = AP BGB, § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002, § 613a Nr. 106). Dabei ist aber keine detaillierte Bezeichnung einzelner Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen nötig, da sich der Arbeitnehmer - nach Erhalt der in Textform zu erteilenden Informationen - selbst näher erkundigen kann. Notwendig ist aber ein Hinweis darauf, ob die Normen kollektivrechtlich oder individualrechtlich fortwirken (vgl. BAG vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, BAGE 119, 91 = AP BGB, § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002, § 613a Nr. 56). Zu den wirtschaftlichen Folgen im Sinne des § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB gehören solche Veränderungen, die sich nicht als rechtliche Folge unmittelbar den Bestimmungen von § 613a Abs. 1 bis Abs. 4 BGB, entnehmen lassen.

Die Hinweise auf die Rechtsfolgen müssen präzise sein und dürfen keinen juristischen Fehler enthalten (BAG vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, BAGE 119, 91= AP BGB, § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002, § 613a Nr. 56), wobei nicht bereits dann ein solcher vorliegt, wenn es zu der Rechtsfrage auch andere Rechtsprechungen oder Meinungen als die dargestellte herrschende Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesarbeitsgerichts, gibt.

b)

Zu den hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen gehören nach der Gesetzesbegründung Weiterbildungsmaßnahmen im Zusammenhang mit geplanten Produktionsumstellungen oder Umstrukturierungen und andere Maßnahmen, welche die berufliche Entwicklung der Arbeitnehmer betreffen (vgl. BT-Drucks. 14/7760 S. 19).

Unter Berücksichtigung der Zielsetzung von Art. 7 Abs. 1, Abs. 6 von RL 2001/23/EG sind „Maßnahmen“ im Sinne von § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB weitergehend alle durch den bisherigen oder neuen Betriebsinhaber geplanten erheblichen Änderungen der rechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Situation der von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmer (vgl. Hohenstatt/Grau, NZA 2007, 13, 17; Franzen, RdA 2002, 258, 265). In Aussicht genommen sind Maßnahmen frühestens dann, wenn ein Stadium konkreter Planungen erreicht ist (vgl. BAG vom 13.07.2006, 8 AZR 303/05, BAGE 119, 81 = AP BGB, § 613a Nr. 311 = EzA BGB 2002, § 613a Nr. 55). All diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht im Streit und erfüllt.

c)

Im Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 17.01.2008 wurde hinreichend dargestellt, dass nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes eintritt. Auch hat das Unterrichtungsschreiben darüber, ob Tarifverträge bzw. Betriebsvereinbarungen, die bisher anwendbar waren, bei dem neuen Inhaber weiterhin anwendbar sind, also kollektivrechtlich fortgelten, ob sie gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden oder ob sie durch beim Erwerber geltende Tarifverträge bzw. Betriebsvereinbarungen abgelöst werden, hinreichend informiert. Gleiches gilt bezüglich der Unterrichtung über das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gemäß § 613a Abs. 6 BGB und die rechtlichen Folgen seiner Ausübung sowie die wirtschaftlichen Folgen bzw. die in Aussicht genommenen Maßnahmen.

aa)

Im Unterrichtungsschreiben ist die Übernehmerin mit vollständiger Firmenbezeichnung, Firmensitz und vollständiger Anschrift benannt. Der Name des Geschäftsführers geht aus dem Schreiben (siehe Unterschrift) ebenfalls hervor. Damit war der Kläger in die Lage versetzt worden, Erkundigungen über den künftigen Betriebserwerber, insbesondere auch durch Einsichtnahme in das zuständige Handelsregister, einzuholen und unter der angegebenen Adresse einen Widerspruch gegenüber dem neuen Inhaber erklären zu können (vgl. BAG vom 23.07.2009, 8 AZR 538/08, BAGE 131, 258 = AP BGB, § 613a Unterrichtung Nr. 10 = EzA BGB 2002, § 613a Nr. 114).

Es ist zwar missverständlich, dass in dem Schreiben der Beklagten vom 16.01.2008 lediglich von einem Verkauf an die a., und nicht, wie dann tatsächlich erfolgt, an eine Tochtergesellschaft die Rede war, eine ausreichende Klarstellung ist jedoch in dem eigentlichen Unterrichtungsschreiben vom 17.01.2008 erfolgt. Aus ihm geht die Identität des Betriebserwerbers eindeutig hervor.

bb)

Unschädlich ist es, dass die Arbeitnehmer nicht darauf hingewiesen worden sind, dass es sich bei der a. um eine Neugründung handelt (a. A. in einem vergleichbaren Fall LAG Düsseldorf vom 29.04.2008, 6 Sa 1809/07, NZA-RR 2008, 625). Dies folgt bereits aus der Möglichkeit der Einsichtnahme in das Handelsregister. Auch aus anderen Gründen besteht keine Hinweispflicht.

Der Umstand der Neugründung kann angesichts der Sozialplanprivilegierung in § 112a Abs. 2 BetrVG von Bedeutung sein. Die Regelung des § 112a Abs. 2 BetrVG gilt nämlich auch beim Übergang eines alten Betriebes auf ein neugegründetes Unternehmen (vgl. BAG, 1 ABR 32/96). Gleichwohl ist die Annahme der Sozialplanprivilegierung im vorliegenden Fall nicht ganz unproblematisch, da in dem Schreiben vom 16.01.2008 auf besonders intensive Weise mit dem Umstand geworben worden ist, dass es sich bei der a. um ein Unternehmen im B.-Konzern handelt. Eines besonderen Schutzes bei der Kaufpreisgestaltung, den das BAG in der vorzitierten Entscheidung als Grund für seine Rechtsauffassung angenommen hat, wird die a., die sich diese Information der Rechtsvorgängerin anrechnen lassen muss, daher nicht in Anspruch nehmen können.

Unabhängig davon verwirklicht sich jedoch das Risiko der Sozialplanprivilegierung der a. lediglich im Fall einer Betriebsschließung in den ersten vier Jahren. Die konkrete Planung einer Betriebsschließung zum Zeitpunkt des Unterrichtungsschreibens (nur dann bestände eine Unterrichtungspflicht - s. o.) ist nicht ersichtlich. Gegen eine konkrete Planung zum Unterrichtungszeitpunkt spricht schon der Umstand, dass die Betriebsschließung mehr als zwei Jahre nach dem Übergang erfolgt ist. Eine Belehrung, die alle in der Zukunft möglichen Eventualitäten umfasst, ist jedoch weder vom Gesetz verlangt noch möglich.

cc)

Die Höhe des Stammkapitals ist nicht mitteilungspflichtig. Insoweit ist der Arbeitnehmer in der Lage, sich beim Handelsregister zu informieren.

dd)

Das Unterrichtungsschreiben enthält auch keine fehlerhafte, weil vorgetäuschte Arbeitsplatzgarantie für die ersten fünf Jahre nach dem Übergang. In dem Schreiben der Beklagten vom 16.01.2008 sind die Arbeitnehmer darauf hingewiesen worden, dass die Standorte mit „einer Auftragszusage über fünf Jahre übergeben“ werden. Auch wenn es sich bei diesem Schreiben nicht um das Unterrichtungsschreiben handelt, muss die Beklagte sich dessen Inhalt angesichts des engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs als Teil der Unterrichtung zurechnen lassen.

Diese Zusage in dem Schreiben vom 16.01.2008 enthält aber keine ausdrückliche oder konkludente Arbeitsplatzgarantie über den genannten Zeitraum. Eine ausdrückliche Arbeitsplatzgarantie liegt nicht vor, weil eine Auftragszusage etwas anderes darstellt, als die Zusage, in den ersten fünf Jahren keine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen auszusprechen. Auch eine konkludente Arbeitsplatzgarantie liegt nicht vor. Die Auftragsgarantie für sich erzeugt in dem unvoreingenommenen Erklärungsempfänger den Eindruck, bei normalem Verlauf der Dinge sei in den ersten fünf Jahren ein störungsfreier Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu erwarten, soweit nichts Unvorhergesehenes geschieht.

Die Auftragsgarantie ist jedoch mit einer wesentlichen Einschränkung versehen. Diese ergibt sich aus der in dem Unterrichtungsschreiben vom 17.01.2008 von der Übernehmerin vorbehaltenen Lohnkürzung ab dem 01.01.2009. Angesichts der konkreten zeitlichen und inhaltlichen Informationen über die Lohnkürzung geht die Information hierzu über die Mitteilung einer vagen Möglichkeit hinaus. Damit war den Arbeitnehmern bekannt, dass neben der Sicherheit, die mit der Auftragszusage verbunden war, in naher Zukunft auch Rentabilitätsprobleme möglich waren. Diese Annahme war zum damaligen Zeitpunkt auch aus anderen Gründen für die Arbeitnehmer naheliegend.

Callcenter sind lohnintensiv und die Arbeitnehmer müssen gewusst haben, dass sie mit ihrer Vergütung von durchschnittlich 3.000,00 EUR brutto monatlich die gerichtsbekannt üblichen Löhne in dieser Branche in Mecklenburg-Vorpommern um mehr als 100 Prozent übersteigen. Sie konnten auch deshalb nicht ohne Weiteres von einem dauerhaft profitablem Betrieb ausgehen. Über die Möglichkeit einer Betriebsschließung für den Fall, dass die Lohnkürzung nicht durchsetzbar ist, musste nicht informiert werden, weil es sich auch dabei um eine ungewisse zukünftige Entwicklung handelt. Eine konkrete Planung für diesen Fall zum Zeitpunkt der Unterrichtung ist nicht ersichtlich.

ee)

Das Unterrichtungsschreiben hat ferner den Grund für den Betriebsübergang im Sinne von § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB genannt, denn in diesem ist neben dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft (Kauf) die Trennung der DTAG von „Nichtkernkompetenzen“ als unternehmerischer Grund angegeben. Diese schlagwortartige Schilderung der dem Betriebsübergang zugrunde liegenden Umstände ist ausreichend (vgl. BAG, 8 AZR 430/10 mit weiteren Nachweisen). Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Stralsund kommt es auch nicht darauf an, ob in Wirklichkeit ein negativer Kaufpreis geflossen ist, was zudem zwischen den Parteien streitig ist.

Entgegen der dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 23.07.2009 - 8 AZR 541/08 - zugrunde liegenden Fallgestaltung ist hier davon auszugehen, dass das gesamte „Vermögen“ des Betriebes S... übertragen worden ist und auch ernsthaft eine Fortführungsabsicht bestand. Nach der Erörterung in der mündlichen Verhandlung sind auch nach vergleichbaren Betriebsübergängen von der Beklagten auf andere örtliche a. - Tochtergesellschaften unstreitig nur die übergegangen Betriebe geschlossen worden, in denen eine einvernehmliche Lohnkürzung nicht durchgesetzt werden konnte. Dies spricht angesichts des Lohnkürzungsvorbehalts in dem Unterrichtungsschreiben gegen eine beabsichtigte Übertragung zum Zwecke der schnellen Stilllegung. Es ist daher auch unerheblich, ob tatsächlich ein Kaufpreis geflossen ist. Aus dem Wissen über das problematisch hohe Lohnniveau und die Auftragszusage konnten die Arbeitnehmer jedenfalls erkennen, dass der Betriebsübergang von der Beklagten subventioniert worden ist. Das reicht aus. Die Einzelheiten sind nicht mitteilungspflichtig.

ff)

Unerheblich ist auch, ob die Beklagte die Arbeitnehmer, die dem Betriebsübergang rechtzeitig widersprochen haben, tatsächlich gekündigt hat oder nicht. Eine falsche Unterrichtung hätte nur Vorgelegen, wenn die Beklagte schon bei Erlass des Unterrichtungsschreibens vorgehabt hätte, niemanden zu kündigen, auch wenn alle Arbeitnehmer von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch machen. Diese Annahme ist weder plausibel noch unter Beweis gestellt.

4.

Unschädlich ist es auch, dass es in dem Unterrichtungsschreiben heißt, dass die Beklagte für den Fall des Widerspruchs „voraussichtlich eine betriebsbedingte Beendigungskündigung aussprechen müssen“. Eine individuelle Prüfung ist in dem Schreiben zwei Absätze später zugesagt worden. Hier weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass die juristisch richtige Darlegung der kündigungsschutzrechtlichen Stellung für die verschiedenen Arbeitnehmergruppen das Unterrichtungsschreiben völlig unverständlich machen würde (vgl. S. 16 der Berufungsbegründung; ebenso LAG Brandenburg vom 30.04.2010, 9 Sa 480/10, BAG - 8 AZR 430/10 -).

5.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Im Hinblick auf die Entscheidung des BAG 8 AZN 999/12 hat das Gericht die Revision zugelassen.