Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 84.979,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.07.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte 92 % und der Kläger 8 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vorläufig vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

1

Tatbestand

2

Der Beklagte war vom 30.10.2000 bis 03.08.2010 Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. G (im Folgenden als Insolvenzschuldnerin bezeichnet). Das Insolvenzverfahren wurde am 30.10.2000 eröffnet. Der Kläger ist der neue Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin.

3

Die Fa. D und G1 (im Folgenden als Vermieterin bezeichnet) schloss als Vermieterin am 01.02.1999 mit der Insolvenzschuldnerin einen Mietvertrag über Gebäude und Flächen auf dem Gewerbegrundstück L-Straße ## in C ab. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den als Anlage K10 zur Akte gereichten Mietvertrag Bezug genommen.

4

Der Beklagte, der das Mietverhältnis mit Schreiben vom 29.03.2001 zum 30.09.2001 kündigte, leistete keine Zahlungen auf die Mieten für die Monate Juli, August und September 2001. Auf eine Mahnung der Vermieterin teilte der Beklagte mit Schreiben vom 19.07.2001 mit, dass aufgrund fehlender Liquidität zurzeit keine Mietzahlungen erfolgen könnten. Er teilte ferner mit, dass Mietzahlung erfolgen wird, sobald eine entsprechende Liquidität vorhanden sei. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben des Beklagten vom 19.07.2001 Bezug genommen, welches als K 13 zu den Akten gereicht wurde.

5

Da keine Mietzahlungen erfolgten, erhob die Vermieterin in der Folgezeit vor dem Landgericht Bochum Klage auf Zahlung der Mieten für Juli bis einschließlich September 2001 (Az. 4 O 283/01). Mit Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess vom 17.10.2001 wurde der Beklagte als Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin hinsichtlich der Mieten für Juli und August 2001 und eines Teils der Miete für September 2001 verurteilt. In den Entscheidungsgründen hat die Kammer u. a. ausgeführt, aus welchen Gründen die von dem Beklagten erhobene Einwendung der kapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung nicht durchgreife. Gegen das Urteil legte der Beklagte, soweit es ihn beschwert hat, Berufung ein.

6

Nach dem erstinstanzlichen Urteil zeigte der Beklagte die Masseunzulänglichkeit an. Aus diesem Grund stellte die Vermieterin in der Berufungsinstanz im Wege der Anschlussberufung ihre Leistungsklage auf eine Feststellungsklage um. In der Berufungsinstanz vor dem Oberlandesgericht Hamm (Az. 30 U 25/02) erhob der Beklagte Drittwiderklage gegen die beiden in der Schweiz wohnenden Gesellschafter auf Rückzahlung gezahlter Miete für die Zeit vom 29.10.1999 bis 29.10.2000 und Rückforderungsansprüche der Insolvenzschuldnerin gegen die Gesellschafter i.H.v. insgesamt über 580.000,00 €.

7

Das Oberlandesgericht Hamm (Az. 30 U 25/02) wies nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Art der Immobilie die Berufung durch Urteil vom 02.07.2003 zurück, änderte das amtsgerichtliche Urteil aufgrund der Anschlussberufung infolge der zwischenzeitlich angezeigten Masseunzulänglichkeit von einem Leistungstenor in einen Feststellungstenor ab und wies darüber hinaus die Widerklage ab. Zur Begründung führte es u. a. aus, dass entgegen der Auffassung des Beklagten keine kapitalersetzende Gebrauchsüberlassung vorliege. Nach Einholung des Gutachtens sei von einer Standardimmobilie auszugehen. Für die Feststellung einer kapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung bedürfe es daher einer Überlassungsunwürdigkeit, die hier nicht festgestellt werden könne. Hinsichtlich der Anschlussberufung führte das Oberlandesgericht aus, dass nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Klage zutreffend auf eine Feststellungsklage umgestellt worden sei, die begründet sei. Die Widerklage betreffend führte es aus, dass diese unzulässig sei.

8

Der Bundesgerichtshof wies die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten durch Beschluss vom 30.05.2005 (Az. II ZR 305/03) zurück.

9

Im Einzelnen wird auf das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Bochum vom 17.10.2001, das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 02.07.2003, sowie den Beschluss des BGH vom 30.05.2005 Bezug genommen, welche als Anlagen K14/2, 15 und 16 zur Akte gereicht wurden.

10

In der Folgezeit nahm die Vermieterin den Beklagten wegen der Mieten, die aufgrund der Masseunzulänglichkeit nicht von der Insolvenzschuldnerin eingeklagt werden konnten, persönlich auf Schadensersatz in Anspruch. Mit Urteil vom 27.10.2005 (Az. 3 O 511/05) verurteilte das Landgericht Bochum den Beklagten zur Zahlung i.H.v. 110.657,49 € gem. § 60 InsO. Es stellte eine pflichtwidrige Verkürzung der Masse durch den Beklagten fest. Zudem stellte es fest, dass sich der Beklagte gegenüber der Vermieterin nicht auf eine kapitalersetzende Gebrauchsüberlassung habe berufen können, dies auch aufgrund der vorangehenden vorbehaltlosen Zahlungen sowie des Schreibens vom 19.07.2011. Wegen der Einzelheiten wird auf das als Anlage K 6 gereichte Urteil Bezug genommen.

11

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteils des Landgerichts Bochum wies das Oberlandesgericht Hamm (Az. 27 U 22/06) mit Urteil vom 20.06.2006 zurück. Während das Landgericht Bochum von einer pflichtwidrigen Verkürzung der Masse durch Zahlungen an die D1 und die E, ohne dass diesen gegenüber Masseverbindlichkeiten in einer entsprechenden Höhe bestanden hätten, ausgegangen ist, geht das Oberlandesgericht Hamm von einer pflichtwidrigen Verkürzung der Masse durch Verkauf des Warenlagers zu einem geringen Preis aus Wegen der Einzelheiten wird auf das als Anlage K 7 gereichte Urteil Bezug genommen. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 15.11.2007 (Az. IX ZR 168/06) die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

12

Mit Schreiben vom 16.05.2011 forderte der Kläger den Beklagten erfolglos zur Auskunft über die Verfahrenskosten des Verfahrens Az. 4 O 283/01 und der weiteren Instanzen auf.

13

Der Kläger bezifferte im Laufe des hiesigen Verfahrens Kosten und Zahlungen des Beklagten aus der Masse auf insgesamt 92.047,42 €. Diese seien nach Ansicht des Klägers nicht vollständig, da insbesondere eine Beweisgebühr und die Avalgebühren für die Prozessbürgschaften fehlen. Wegen der genauen Bezifferung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 12.07.2013 (Bl. 296 f. d. A.) Bezug genommen.

14

Der Kläger ist der Ansicht, dass er gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch gem. § 60 Abs.1 InsO habe. Durch eine pflichtwidrige Prozessführung seien Kosten für die Masse i. H. v. geschätzten 110.000,00 € angefallen. Er ist der Ansicht, dass der Beklagte während der Verfahren vor dem Landgericht Bochum, dem Oberlandesgericht Hamm und dem Bundesgerichtshof folgende Pflichtverletzungen begangen habe:

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(1)

16

Der Beklagte hätte aus ex ante-Sicht die Klageforderung anerkennen müssen. Die Einwendung der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung sei unbegründet gewesen, was der Beklagte hätte wissen müssen und auch von Anfang an gewusst habe, was sich aus der Zahlung der Mieten vor Juli 2001 ergebe. Bei der Rechtsauffassung des Beklagten sei nicht nachvollziehbar, weshalb er neun Monate vorbehaltlos gezahlt habe. Es habe sich zumindest für den Beklagten aufdrängen müssen, dass die Voraussetzungen der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung nicht vorgelegen hätten. Er habe vor dem Oberlandesgericht Hamm auch zu Unrecht und wider besseren Wissens das Vorliegen einer Spezialimmobilie vorgetragen, obwohl er bei einer früheren Begehung und auch gegenüber Interessenten Gegenteiliges mitgeteilt habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei bei Standardimmobilien der Einwand der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung in der Regel ausgeschlossen. Der Beklagte habe diese Voraussetzung nicht gekannt, was sich aus seinem Prozessvortrag ergebe. Erst in zweiter Instanz habe er nach Hinweis dazu vorgetragen. Aufgrund des bewusst falschen Vortrages des Beklagten zu der Art der Immobilie sei unerheblich, dass das Oberlandesgericht Hamm eine Beweisaufnahme durchgeführt habe. Das Ergebnis des Gutachtens habe sich auch nicht im Nachhinein als falsch herausgestellt. Vielmehr sei zwischen Eigenschaft der Immobilie und der allgemeinen Marktlage zu unterscheiden. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm beruhe auf der damals gültigen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.10.1998 (BGHZ 109, 55 f.). Aufgrund Unkenntnis der BGH-Rechtsprechung habe er die Prozessrisiken nicht richtig abwägen können.

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Zudem habe es auch an der ersten Voraussetzung der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung, der Kreditunwürdigkeit gefehlt, was der Beklagte gewusst habe. Insgesamt seien die Prozessrisiken bereits aus diesem Grund so hoch gewesen, dass er von der Rechtsverteidigung hätte Abstand nehmen müssen. Zudem hätte der Beklagte sein bisheriges Zahlungsverhalten mit neun vorbehaltlosen Zahlungen sowie sein eigenes Schreiben vom 19.07.2001, welches aufgrund der Zahlungszusage und der Stundungsbitte als deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu werten sei, risikoerhöhend bewerten müssen. Insgesamt sei seine Fehleinschätzung der Prozessrisiken grob fehlerhaft gewesen.

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Selbst wenn der Einwand der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung aus ex ante - Sicht nicht als grob fehlerhaft anzusehen sei, hafte der Beklagte dennoch, weil er vor Prozessbeginn das Risiko eines Unterliegens pflichtwidrig und schuldhaft erheblich gesteigert habe. Da er nach eigenen Angaben Kenntnis über die Rechtslage gehabt habe, hätte er nicht vorbehaltlos zahlen dürfen und auch nicht mit Schreiben vom 19.07.2001 vorbehaltlose Zahlungen ankündigen dürfen. Aufgrund dieser Umstände seien die Erfolgschancen so gering gewesen, dass auf eine Rechtsverteidigung hätte verzichtet werden müssen. Der Vortrag des Beklagten, warum er zunächst vorbehaltlos gezahlt und erst im Prozess die o.g. Einwendung geltend gemacht habe, sei nicht nachvollziehbar. Er hätte entgegen seiner Ansicht keine Rücksicht auf die I nehmen müssen, da diese zum einen nicht mit der Einleitung eines Zwangsverwaltungsverfahrens gedroht habe und zum anderen der Beklagte auch im Rahmen des Zwangsverwaltungsverfahrens Vollstreckungsschutz gem. §§ 30d ZVG, 153b ZVG hätte erlangen können. Soweit der Beklagte ferner ausführt, dass er mit Betriebsübergang am 01.07.2001 keinen Anlass mehr gehabt habe, den Einwand nicht geltend zu machen, stehe dies im Widerspruch zu seinem Schreiben vom 19.07.2001. Der Vortrag des Beklagten zum Verhalten der I sei zudem widersprüchlich.

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(2)

20

Überdies habe der Beklagte eine hoch riskante Widerklage mit einem exorbitanten Streitwert erhoben, die sodann als unzulässig abgewiesen worden ist. Diese hätte der Beklagte nie erheben dürfen, zumal es sich um eine Drittwiderklage gehandelt habe und die isolierten Drittwiderbeklagten ihren Wohnsitz in der Schweiz hatten. Zudem seien Widerklagen in zweiter Instanz mit weiteren Voraussetzungen verbunden. Die Unzulässigkeit der Klage hätte sich für den Beklagten aufdrängen müssen. Ein sorgfältiger Insolvenzverwalter hätte die Drittwiderklage nicht eingereicht. Der Beklagte könne sich auch nicht damit entschuldigen, dass er anwaltlich vertreten worden sei. Es sei nur wegen der schuldhaft verursachten Klage zur Widerklage gekommen. Der Folgeschaden beruhe insoweit auf dem pflichtwidrigen Erstschaden. Diesbezüglich könne die Frage der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung dahingestellt bleiben, da die Widerklage unzulässig gewesen sei. Aufgrund des hohen Streitwertes habe die Widerklage den maßgebenden Teil des Streitwertes der Berufungsinstanz ausgemacht. Das Oberlandesgericht Hamm habe auch mehrfach auf die Unzulässigkeit der Widerklage hingewiesen. Ein solcher Hinweis sei auch nicht erforderlich, da der Beklagte selbst Rechtsanwalt sei.

21

Der Kläger ist der Ansicht, einen Auskunftsanspruch gegen den Beklagten zu haben. Er ist ferner der Ansicht, dass ein Verzugszinsanspruch ab der jeweiligen Entnahme der Gelder bestehe. Eine Mahnung sei aufgrund der Besonderheiten der Pflichtverletzung entbehrlich.

22

Hinsichtlich der Schadenshöhe trägt der Kläger bislang unbestritten vor, dass der Beklagte während des Berufungsverfahrens ohne sachlichen Grund seine Prozessbevollmächtigten gewechselt hat und mit seinem neuen Prozessbevollmächtigten, seiner eigenen Kanzlei, die Widerklage erhoben habe. Auch dies stelle nach seiner Ansicht eine Pflichtverletzung des Beklagten dar.

23

Der Kläger beantragte zunächst mit seiner Klageschrift vom 06.07.2011 im Rahmen einer Stufenklage den Beklagten zur Auskunft und Rechnungslegung und schließlich nach Erteilung der Auskunft zur Zahlung eines noch zu bestimmenden Schadensersatzes zu verurteilten. Nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 12.07.2013 den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch weitgehend bezifferte, stellte er seine Klageanträge um. Er kündigte sodann den Antrag an, den Beklagten zu verurteilen, 92.047,42 € nebst Zinsen zu zahlen sowie Auskunft und Rechnungslegung über die weiteren Massekosten zu erteilen.

24

Der Kläger entschied sich jedoch aus wirtschaftlichen Gründen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 06.11.2013 nur noch einen Leistungsantrag zu stellen.

25

Der Kläger beantragt nunmehr,

26

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 92.047,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 4.340,87 € seit 25.10.2001, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 3.483,43 € seit 12.03.2002, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 425,40 € seit 26.11.2002, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 10.539,60 € seit 05.11.2002, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 4.832,00 € seit 20.10.2003, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 2.438,86 € seit 19.12.2001, Zinsen in  Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 1.192,59 seit 24.04.2002, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 2.000,00 € seit 25.02.2003, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 14.744,43 € seit 28.02.2006, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 4.412,00 € seit 16.06.2005, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 13.662,77 € seit 05.04.2004, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 18.566,71 € seit 05.04.2004, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 237,00 € seit 22.08.2005, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 261,00 € seit 22.08.2005, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 25,00 € seit 16.06.2006, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 25,00 € seit 01.08.2006, Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.116,61 € seit 06.10.2006, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 11,28 € seit 11.10.2006, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 6.830,28 € seit 21.09.2005, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 1.257,77 € seit 24.03.2006, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 461,76 € seit 16.06.2006, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 89,25 € seit 22.06.2006, sowie Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 1.093,81 € seit 01.08.2006 zu bezahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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                            die Klage abzuweisen.

29

Der Beklagte behauptet, er habe den Einwand der kapitalersetzenden  Nutzungsüberlassung erst nach Betriebsübergang nach dem 01.07.2001 geltend gemacht, da diese vorher in einem alternativen Zwangsverwaltungsverfahren nicht hätte geltend gemacht werden können. Während er im Schriftsatz vom 17.08.2011 behauptet hat, dass die I die Einleitung eines Zwangsverwaltungsverfahrens angedroht habe, behauptet er mit Schriftsatz vom 18.07.2012, dass eine solche Drohung von ihm nicht behauptet worden sei. Allen Beteiligten sei aber klar gewesen, dass bei Nichtzahlung die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung zu erwarten gewesen sei. Er ist der Ansicht, dass es rechtlich und sachlich notwendig gewesen sei, den Einwand im folgenden Rechtsstreit geltend zu machen. Dies sei jedoch erst in zweiter Instanz gegangen, da das Verfahren erstinstanzlich noch im Urkundsverfahren geführt worden sei. Das vom Oberlandesgericht Hamm eingeholte Gutachten sei unrichtig, was sich daraus ergebe, dass die Liegenschaft habe zwangsversteigert werden müssen. Zudem habe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Oberlandesgericht Hamm zu Unrecht eine Gebrauchsüberlassungsunwürdigkeit geprüft. Demnach hätte die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben werden müssen. Aus diesem Grunde habe er auch zu Recht die anfechtbaren Mietzahlungen, die Gegenstand der Widerklage waren, angefochten. Er ist ferner der Ansicht, dass das Schreiben vom 19.07.2001 kein Schuldanerkenntnis enthalte. Aus diesen Gründen sei die Führung des Rechtsstreites über drei Instanzen nicht pflichtwidrig gewesen. Er ist ferner der Ansicht, dass das Oberlandesgericht Hamm auf die Unzulässigkeit der Drittwiderklage hätte hinweisen müssen. In diesem Fall wäre die Klage auf die Vermieterin umgestellt worden.

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Entscheidungsgründe

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Die Leistungsklage ist zulässig und in Höhe von 84.979,24 € begründet.

32

1.

33

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz i. H. v. 84.979,24 € gem. § 60 Abs.1 S.1 InsO zu.

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Nach § 60 Abs.1 InsO ist der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Er hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen.

35

Der Beklagte hat als ehemaliger Insolvenzverwalter seine Pflichten durch sein Verhalten in dem genannten Verfahren und in den nachfolgenden Instanzen schuldhaft im Sinne der Vorschrift verletzt.

36

Der Beklagte hat in jeder Instanz seine Pflicht als Insolvenzverwalter i. S. d. § 60 Abs. 1 S. 1 InsO verletzt.

37

Der Beklagte hätte das Verfahren durch Säumnis oder Anerkenntnis erstinstanzlich beenden müssen. Die weitere Durchführung des Verfahrens stellt eine grobe Pflichtverletzung mit zunehmender Intensität je weiterer Instanz dar.

38

(1)

39

Dem Beklagten ist zunächst vorzuwerfen, dass er sich erstinstanzlich gegen die Klage der Vermieterin verteidigt hat bzw. die Forderung der Vermieterin nicht anerkannt hat. Ein ordentlicher und gewissenhafter Insolvenzverwalter hätte sich gegen die Klage nicht verteidigt bzw. die Forderung anerkannt.

40

Der Beklagte konnte keine erfolgsversprechenden Einwendungen als Rechtsverteidigung gegen den grundsätzlich bestehenden Mietzinsanspruch geltend machen. Zu berücksichtigen sind auch solche Einwendungen, die nur aufgrund der Besonderheiten des Urkundsverfahrens erstinstanzlich nicht geltend gemacht werden konnten.

41

Der Beklagte hat in dem Verfahren und den weiteren Instanzen nur die Einwendung erhoben, dass kein Mietzins geschuldet sei, da die Überlassung der Immobilie eine eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung sei.

42

Ein ordentlicher und gewissenhafter Insolvenzverwalter hätte diese Einwendung jedoch nicht erhoben, so dass eine schuldhafte Pflichtverletzung gegeben ist.

43

Das Oberlandesgericht Hamm hat eine eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung verneint, so dass die Einwendung nicht durchgegriffen hat. Darauf kommt es jedoch nicht maßgebend an. Es ist auch nicht maßgebend, dass das Oberlandesgericht Hamm vor seiner Entscheidung ein Sachverständigengutachten zu der Frage einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung eingeholt hat.

44

Entscheidend ist, dass der Beklagte nach Zustellung der Klageschrift in dem damaligen Verfahren aus ex ante-Sicht nicht davon ausgehen durfte, dass diese Rechtsverteidigung nicht aussichtlos, sondern zumindest vertretbar gewesen ist.

45

Die vom Beklagten vorgebrachte Einwendung war aus der Sicht eines objektiven Insolvenzverwalters nicht gegeben. Jedenfalls war es unwahrscheinlich, dass diese Einwendung durch das Gericht festgestellt werden würde.

46

(a)

47

Nach der zumindest damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung, an welcher sich ein Insolvenzverwalter zu orientieren hat, lag eine anfechtbare eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung durch Überlassung einer Immobilie grundsätzlich nur vor, wenn es sich nicht um eine Standardimmobilie, sondern um eine Spezialimmobilie gehandelt hat (vgl. Urteil OLG Hamm vom 30.07.2003). Ein insoweit darlegungs- und beweispflichtiger Insolvenzverwalter, der wissentlich bei einer Standardimmobilie das Vorhandensein einer Spezialimmobilie vorträgt oder der eine Spezialimmobilie vorträgt, ohne dies vorher geprüft zu haben, begeht eine erhebliche Pflichtverletzung. Ein ordentlicher und gewissenhafter Insolvenzverwalter hätte in diesen Fällen nicht das Vorliegen einer Spezialimmobilie vorgetragen.

48

Ausweislich der Ausführungen in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm ist aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen von einer Standardimmobilie, von der grundsätzlich auszugehen ist, auszugehen. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist diese Einschätzung auch nicht unzutreffend, weil zeitlich später das Zwangsversteigerungsverfahren über dieses Grundstück eröffnet worden ist. Insoweit weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass zwischen der generellen Einordnung des Grundstücks und der aktuellen Marktlage zu unterscheiden ist. Insoweit wird auf die überzeugenden Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamm in dem Berufungsurteil Bezug genommen. Da auch eine Standardimmobilie bei schwacher Marktlage nicht veräußert werden kann, ist es hinsichtlich der Einordnung unerheblich, was tatsächlich mit dem Grundstück geschieht. Maßgebend ist die anhand von objektiven Kriterien durchgeführte generelle Einordnung. Diesbezüglich erhebt der Beklagte auch keine konkreten Einwendungen.

49

Es bestanden auch keine Anhaltspunkte für den Beklagten, der das Grundstück und die Gebäude kannte, von der grundsätzlichen Einordnung als Standardimmobilie abzuweichen und von einer Spezialimmobilie auszugehen.

50

Mangels Vorliegen der Voraussetzungen hätte er daher auch nicht den Einwand der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung erheben dürfen, um damit ein streitiges Verfahren herbeizuführen. Vielmehr hätte er aus Kostenminderungsgesichtspunkten ein Versäumnisurteil ergehen lassen oder die Klageforderung anerkennen müssen. Bei der Berechnung der Schadenshöhe wird jedoch zu berücksichtigen sein, dass auch in diesem Fall ein Teil der erstinstanzlichen Kosten entstanden wäre. Eine Vermeidung des Gerichtsverfahrens dürfte dem Beklagten nicht möglich gewesen sein. Selbst ein materielles Anerkenntnis hätte wohl nicht ausgereicht, da es der Vermieterin dann an einem Vollstreckungstitel gefehlt hätte. Dass der Beklagte die Zahlung vor Klageerhebung durch die Vermieterin hätte leisten können, ist nicht ersichtlich. Insoweit ist eine dem gerichtlichen Verfahren vorgelagerte Pflichtverletzung nicht ersichtlich und seitens des Klägers auch nicht vorgetragen.

51

(b)

52

Zudem ist die Erhebung der Einwendung der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung als Pflichtverletzung zu qualifizieren, da – unabhängig von der Frage, ob der Beklagte von einer solchen ausgehen durfte – es ihm verwehrt gewesen war, mit dieser Einwendung gehört zu werden. Es lag ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis des Beklagten vor, aufgrund dessen er die Einwendung nicht mehr erheben konnte.

53

Der Beklagte leistete neun Monate jeweils die Mietzahlungen an die Vermieterin, ohne durch einen Vorbehalt erkennen zu geben, dass er sich die Rückforderung nach Anfechtung wegen eigenkapitalersetzender Gebrauchsüberlassung vorbehält. Zwar erscheint es fraglich, ob dies für sich betrachtet mangels entsprechendem Erklärungsinhalts ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis darstellt, da die Vermieterin aus Sicht eines objektiven Empfängers diese Zahlungen nicht dahingehend verstehen musste, dass der Beklagte auf eventuell bestehende Einwendungen verzichtet.

54

Doch ist zudem das Schreiben des Beklagten vom 19.07.2001 zu berücksichtigen. Dieses ist jedenfalls als deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu werten. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers war ihm zu diesem Zeitpunkt die Einwendung der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung bekannt. Erklärt ein Schuldner in Ansehnung von Einwendungen, dass die Zahlung erfolgen wird, ohne einen entsprechenden Vorbehalt zu erklären, ist dies aus der Sicht eines objektiven Empfängers dahingehend zu verstehen, dass der Schuldner auf ihm bekannte Einwendungen, auch wenn sie dem Empfänger (noch) unbekannt sind, verzichtet. Bei einer solchen Zahlungszusage muss der Empfänger nur noch mit nachträglich entstandenen Einwendungen rechnen.

55

Mangels weiterer Einwendungen wäre das Hinnehmen eines Versäumnisurteils oder ein prozessuales Anerkenntnis der pflichtgemäße Weg gewesen.

56

(2)

57

Aus den zu (1) dargelegten Gründen waren auch die Einlegung der Berufung sowie die Verteidigung gegen die Anschlussberufung mangels Erfolgsaussicht pflichtwidrig. Bei pflichtgemäßen Verhalten des Beklagten wären insoweit keine Kosten entstanden.

58

(3)

59

Die Erhebung der Widerklage durch den Beklagten stellt ebenfalls eine Pflichtverletzung dar, soweit mit ihr die gezahlten Mietzinsen zurückverlangt worden sind. Auch die Widerklage wäre nur dann begründet gewesen, wenn der Beklagte die Einwendung der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung hätte erheben dürfen, was wie dargelegt nicht der Fall gewesen ist.

60

Die Erhebung der Widerklage stellt überdies insgesamt eine grobe Pflichtverletzung dar. Der Beklagte hat eine aus mehreren Gründen evident unzulässige Widerklage mit einem sehr hohen Streitwert, was entsprechende Kosten zur Folge hat, erhoben. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamm im Urteil vom 30.07.2003 Bezug genommen. Ein ordentlicher und gewissenhafter Insolvenzverwalter hätte eine solche Widerklage nach einer ordnungsgemäßen Prüfung der Erfolgsaussichten keinesfalls erhoben. Der Beklagte, der selber Rechtsanwalt ist, hätte aufgrund der evidenten Unzulässigkeit die Drittwiderklage nicht erheben dürfen. Er kann sich auch nicht darauf berufen, dass er bei Erhebung der Widerklage anwaltlich vertreten wurde. Zum einen wird das Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Partei gem. § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet. Zum anderen hätte der Beklagte, selbst wenn ihm dies nicht zugerechnet werden könnte, anschließend vor Verjährung ein Regressverfahren durchführen müssen. Dieses Unterlassen würde in diesem Fall eine alternative kausale Pflichtverletzung darstellen.

61

(4)

62

Letztlich ist die Erhebung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Beklagten als grob schuldhafte Pflichtverletzung i. S. d. § 60 Abs. 1 S. 1 InsO zu qualifizieren. Ein ordentlicher und gewissenhafter Insolvenzverwalter hätte keine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

63

Es war evident, dass die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Erfolg haben wird. Zutreffend hat das Oberlandesgericht Hamm mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO die Revision nicht zugelassen. Der Rechtsstreit hatte weder grundsätzliche Bedeutung noch erforderte die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

64

(5)

65

Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist in Höhe von 84.979,24 € begründet.  In dieser Höhe sind Kosten durch die dargelegten Pflichtverletzungen des Beklagten entstanden.

66

Entsprechend den obigen Ausführungen war es pflichtwidrig, dass Verfahren über drei Instanzen zu führen. Vielmehr hätte der Beklagte den Anspruch der Vermieterin erstinstanzlich anerkennen müssen.

67

Dies bedeutet, dass die Kosten der zweiten und dritten Instanz nicht angefallen wären und somit als Schadenspositionen von dem Beklagten zu ersetzen sind. Zudem wären die Gerichtsgebühren in erster Instanz nur eine Gebühr hoch gewesen. Der Schaden setzt sich aus folgenden Kosten zusammen:

68

(a)

69

Zunächst sind die eigenen Rechtsanwaltskosten des Beklagten als Insolvenzverwalter in Höhe von 19.280,43 € entstanden. Im Einzelnen sind das für die zweite Instanz (Verfahren vor dem OLG Hamm, Az. 30 U 25/02) für die Rechtsanwaltskanzlei T 3.908,83 € (Anlagen K 49 und K 50) und für die Rechtsanwaltskanzlei K 10.539,60 € (Anlage K 52), sowie für die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem Bundesgerichtshof 4.832,00 € (Anlage K 53).

70

(b)

71

Des Weiteren sind Gerichtskosten in Höhe von 25.974,04 € entstanden, die sich wie folgt zusammensetzen. Für die erste Instanz fielen zwei Gerichtsgebühren an, die bei einem Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil weggefallen wären. Eine Gebühr belief sich auf 3.545,00 DM, zwei Gebühren mithin auf 7.090,00 DM, was 3.625,02 € entspricht. Für die zweite Instanz fielen Gerichtskosten in Höhe von 14.744,43 €  (Anlage K 58), Vorschuss für den Sachverständigen in Höhe von 2.000,00 € (Anlage K 57), sowie weitere 1.192,59 € (Anlage K 57) an. Für die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem Bundesgerichtshof fielen Gerichtskosten in Höhe von 4.412,00 € (Anlage K 59) an.

72

(c)

73

Überdies wurden in erster und zweiter Instanz Kosten in Höhe von insgesamt 29.991,90 € festgesetzt. Diese setzen sich zusammen aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Bochum vom 09.02.2004 betreffend die Klage in Höhe von 9.749,30 € (Anlagen K 66 bis K 69), den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Bochum vom 09.02.2004 betreffend die Widerklage in Höhe von 18.566,71 € (Anlagen K 66 bis K 69), sowie die diesbezüglichen Vollstreckungskosten in Höhe von 1.675,89 €.

74

(d)

75

Letztlich fielen die Kosten aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Bochum vom 24.08.2005 hinsichtlich der Nichtzulassungsbeschwerde in Höhe von 9.732,87 € an.

76

2.

77

Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 291 BGB. Ein weitergehender Zinsanspruch gem. § 288 BGB besteht mangels Verzugs nicht. Insoweit ist auch unerheblich, dass der Beklagte, der die Entnahmen vorgenommen hat, für eine Mahnung selbst verantwortlich gewesen wäre. Maßgebend ist, dass insoweit kein Verzug gegeben ist.

78

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.