Tenor

Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Siegburg vom 10.01.1989 – 7 C 457/88 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.823,94 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 14. Juli 1988 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 36 % die Klägerin und zu 64 % der Beklagte.

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 - Ohne Tatbestand gemäß § 543 Abs. 1 ZPO –

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung der Klägerin ist wegen eines Teilbetrages von 443,56 DM unzulässig, im übrigen zulässig und begründet.

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Die unselbständige Anschlussberufung des Beklagten ist teilweise begründet.

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Der Klägerin steht der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch zu, und zwar in Höhe von 2.823,94 DM.

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Dieser Betrag errechnet sich wie folgt:

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• 8

  1. Nebenkostengutachten

9

für Wasser und Abwasser               616,26 DM

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• 11

  2. Nachzahlung aus Nebenkosten

12

für Strom              440,00 DM

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• 14

  3. a.) Heizkostenvorauszahlungen

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(Juni 85 bis Mai 87)              12.000,00 DM

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b. Heizkosten (Juni 85 bis Mai 87)

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ohne Tankmiete:              - 5.630,77 DM

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              6.369,23 DM

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Zwischensumme: (Guthaben der Klägerin)              6.545,49 DM

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• 21

  4. abzüglich Miete April und Mai 87:              -2.600,00 DM

• 22

  5. abzüglich Restmieten aus 1984:              -1.121,55 DM

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Endsumme:               2.823,94 DM

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Der Ansatz der Beträge zu 1) und 2) ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

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Hinsichtlich der 24 monatlichen Heizkostenvorauszahlungen im Zeitraum Juni 1985 bis Mai 1987 ist davon auszugehen, dass diese seitens der Klägerin in Höhe von monatlich 500,00 DM geleistet worden sind. Dies ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Lastschriftzetteln, die sämtlich diesbezügliche Zahlungen aufweisen. Diese Zahlungen unter Angabe der konkreten Leistungsbestimmung sind vom Beklagten nicht substantiiert bestritten worden. Der Beklagte kann sich insoweit nicht auf ein „Bestreiten mit Nichtwissen“ zurückziehen. Er hätte nach Vorlage der ganz konkret ausgefüllten Lastschriftzettel der Klägerin seinerseits substantiiert darlegen müssen, wie die entsprechenden Empfängerabschnitte ausgefüllt gewesen sein sollen, um die Verrechnungs- und Leistungsbestimmungen der Klägerin prozessual ordnungsgemäß zu bestreiten.

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Hinsichtlich der in Ansatz zu bringenden abrechnungsfähigen Heizkosten ist zwischen den Parteien alleine im Streit die Frage, ob die Miete des Gastanks vom Beklagten als Vermieter abgerechnet werden kann oder nicht. Unabhängig von der Frage der konkreten Vereinbarungen der Parteien können die Kosten der Miete des Flüssiggastanks beim Mietobjekt nicht als umlagefähige Betriebskosten vereinbart werden. Dies ergibt sich daraus, dass § 4 Abs. 1 Miethöhenregelungsgesetz vorschreibt, dass nur solche Betriebskosten mietvertraglich variabel gestaltet und dementsprechend umgelegt werden können, die ausdrücklich als Betriebskosten in § 27 der zweiten Berechnungsverordnung genannt sind. In der maßgeblichen Anlage 3) zu § 27 Abs. 1 der zweiten Berechnungsverordnung sind Mietkosten für einen Tank nicht genannt. Die Kosten des Tanks sind nämlich weder Kosten des Brennstoffs als solchem, noch seiner Lieferung, noch Kosten einer messtechnischen Ausstattung zur Verbrauchserfassung. Sind die laufenden Mietkosten für den Gastank nicht bei den Nebenkosten einer Wohnraummiete umlagefähig, so müssen diese in dem Grundmietzins einkalkuliert werden und unterliegen damit im Falle ihrer Veränderung den besonderen Bestimmungen des Miethöhenregelungsgesetzes. Darauf, ob den Parteien bei Abschluss des Mietvertrages die vorstehende Problematik bekannt war oder nicht, kommt es für die Zulässigkeit der Betriebskostenvereinbarung nicht an. Auch die bereits einmal erfolgte Zahlung dieser Abrechnungspositionen führt nicht dazu, dass die nach §§ 4, 10 MHG unzulässige Vereinbarung zulässig werden könnte.

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Bei der Berechnung der Heizkosten im übrigen folgt die Kammer der unstreitigen Abrechnung der Klageschrift; die Berechnungen sind weitgehend rechnerisch richtig; soweit ein einzelner Rechenfehler zu Lasten der Klägerin hierin enthalten ist, kann die Kammer diesen nicht zu Gunsten der Klägerin berücksichtigen, weil sie damit über das prozessuale Klagebegehren hinausgehen würde.

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Soweit die Mieten April und Mai 1987 in voller Höhe von jeweils 1.300,00 DM vom Amtsgericht in Abzug gebracht worden sind, ist der diesbezügliche Angriff der Berufung bereits aus formalen Gründen unzulässig. Die Berufung ist nämlich insoweit nicht begründet worden (§ 519 ZPO).

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Gegenüber der Klageforderung hat der Beklagte wirksam die Aufrechnung erklärt mit Mietrückständen aus dem Jahre 1984 in Höhe von 1.121,55 DM. Wegen des Mietrückstandes in dieser Höhe wird auf die unwidersprochen gebliebene Ausführung in der Anschlussberufung vom 20.03.1989 (Seite 3) Bezug genommen. Bei dieser Aufstellung sind bereits für alle von der Klägerin geltend gemachten Minderungsbeträge berücksichtigt worden (Juli: 336,64 DM; August: 127,24 DM, ab September monatlich 99,34 DM). Weitergehende Zahlungen für diesen Zeitraum sind von der Klägerin ebenfalls nicht dargelegt worden. Mit dem dem Beklagten insoweit zustehenden Restmietzinsanspruch hat er somit wirksam die Aufrechnung erklärt.

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Soweit der Beklagte sich gegen die Klageforderung damit verteidigt, die Klägerin und ihre Mitmieter hätten auch während der weiteren Dauer des Mietverhältnisses insgesamt zu wenig Zahlungen erbracht, greift dieser Einwand nicht durch. Wie bereits oben ausgeführt, hat die Klägerseite die Nebenkostenvorauszahlungen ganz ausdrücklich als solche geleistet und es nicht ins Belieben des Beklagten als Vermieter gestellt, eine monatliche Pauschalzahlungen zu verrechnen. Der Beklagte hätte daher konkrete Zahlungsansprüche aus anderem Rechtsgrund geltend machen und hiermit konkret die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklären müssen. Dies hat er für den Zeitraum ab Anfang 1985 nicht getan. Er hat nicht einmal die vom Amtsgericht bereits als unsubstantiiert abgewiesene Aufrechnung mit angeblichen Mietrückständen ordnungsgemäß mit der Anschlussberufung angefochten. In der Anschlussberufung sind vielmehr nur die geschuldeten Mieten und hierauf erfolgte Zahlungen bis Ende 1984 im einzelnen aufgeschlüsselt worden. Zahlungsrückstände aus dem Zeitraum danach können daher nicht konkret festgestellt werden. Im Gegenteil heißt es in der Anschlussberufung vom 20.03.1989 (Seite 3 = Bl. 125 d. A.),  dass „in den folgenden Jahren weitere Mietrückstände nicht angefallen“ seien, mit Ausnahme der bereits oben berücksichtigten Mieten für April und Mai 1987.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

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Streitwert: 4.389,05 DM (Berufung + Anschlussberufung).