Tenor

Die einstweilige Verfügung durch Beschluss der Kammer vom 29.10.2004 - 14 O 175/04 - wird zu Ziffern 1. a) und 1. c) (teilweise, soweit vom Widerspruch betroffen) bestätigt, sodass der durch dieses Urteil bestätigte Teil des Beschlusses wie folgt lautet:

1.

Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines bei jedem Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Mitgliedern des Vorstands, verboten,

im geschäftlichen Verkehr für ein Empfangsgerät für das digitale terrestrische Fernsehen (DVB-T Receiver) mit den folgenden Werbeaussagen zu werben

a)

"Es soll noch Leute geben, die jeden Monat Kabelgebühr zahlen" und/oder "...ach ja: und vergessen Sie nicht, Ihren kostspieligen Kabelvertrag zu kündigen", ohne zugleich darauf hinzuweisen, daß mit dem digitalen terrestrischen Fernsehen weniger Kanäle empfangen werden können, als mit einem Kabelanschluss, und/oder

c)

"Jetzt die Vorteile unseres DVB-T Paketes nutzen", soweit im gleichen Zusammenhang darauf hingewiesen wird, daß keine Zusatzkosten entstehen...,

insbesondere, wenn dies geschieht wie in der nachfolgenden Werbebroschüre:

---Die Werbebroschüre kann aus technischen Gründen nicht dargestellt werden---

Im Übrigen ist der Beschluss vom 29.10.2004 zu Ziffer 1. vom Widerspruch der Antragsgegnerin nicht betroffen; diese hat eine Abschlußerklärung abgegeben.

Die weiteren Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

1

Tatbestand:

2

Der Antragsteller ist ein 1991 als berufsständische Organisation der privaten Kabelnetzbetreiber in Deutschland gegründeter Verein, zu dessen Aufgaben es gemäß § 2 der Satzung u. a. gehört, die Interessen seiner Mitglieder zur Förderung der privaten Kabelnetzbetreiber wahrzunehmen, wozu insbesondere die Aufgabe gehört (§ 2 Abs. 1. f)): Bekämpfung unlauteren, zu Lasten der Mitglieder gehenden Wettbewerbs. Der Antragsteller nimmt diese Aufgaben ständig war und vertritt über 100 Mitglieder, von denen 80 oder mehr als 80 auf der sogenannten Netzebene 4 unmittelbar die Haushalte oder die Unternehmen der Wohnungswirtschaft mit Kabelanschlüssen versehen.

3

Die Antragsgegnerin ist ein Logistikdienstleister, der auch Telekommunikationsdienstleistungen anbietet. In der zweiten Hälfte des Jahres 2004 gab sie einen Prospekt (neudeutsch: Flyer) "Digitales Fernsehen" heraus, der plakativ auf der ersten Seite einen Receiver, eine Antenne und eine Fernbedienung zeigte, darüber, ungefähr in der Mitte, den Satz: "Es soll noch Leute geben, die jeden Monat Kabelgebühr zahlen."; darüber sitzen drei Personen auf einem Sofa. Darüber hinaus enthält der Prospekt die Äußerungen, die unten vor den Anträgen wiedergegeben werden; wegen seines Inhalts im Einzelnen wird auf die Anlagen zur Antragsschrift (Bl. 48, 49 d. A.) sowie auf das Original als Anlage zum Protokoll vom 09.12.2004 (Bl. 164 d. A.) verwiesen. Auf der letzten Seite des Prospektes heißt es unter der Mitteilung des Herausgebers, der Antragsgegnerin, und deren Internet-Adresse: "Stand: 09/2004 - Änderungen vorbehalten..."

4

Die Antragsgegnerin hat den Inhalt des Prospekts geändert (Anlage zum Schriftsatz vom 08.12.2004 Ast 15 = Bl. 175 f. d. A.: Stand 11/2004). Die Informationen beziehen sich örtlich auf die Zone in einem Viereck (von Osten nach Westen) C2/M/Südwesten von C.

5

Die Kammer hat am 29.10.2004 auf Antrag des Antragstellers folgenden Beschluss (ohne Nebenentscheidungen) erlassen:

6

1.

7

Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines bei jedem Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Mitgliedern des Vorstands, verboten,

8

im geschäftlichen Verkehr für ein Empfangsgerät für das digitale terrestrische Fernsehen (DVB-T Receiver) mit den folgenden Werbeaussagen zu werben

9

a)

10

"Es soll noch Leute geben, die jeden Monat Kabelgebühr zahlen" und/oder "...ach ja: und vergessen Sie nicht, Ihren kostspieligen Kabelvertrag zu kündigen", ohne zugleich darauf hinzuweisen, daß mit dem digitalen terrestrischen Fernsehen weniger Kanäle empfangen werden können, als mit einem Kabelanschluss, und/oder

11

12

"Fernsehen war gestern - ab jetzt gibt's digitales TV. Ohne Kabelgebühr, dafür mit perfekter Bild- und Tonqualität" und/oder "Kabelgebühr sparen! - Für Leute, die brillanter und günstiger fernsehen wollen" und/oder

13

14

"Jetzt die Vorteile unseres DVB-T Paketes nutzen", soweit im gleichen Zusammenhang darauf hingewiesen wird, daß keine Zusatzkosten entstehen und/oder daß Internet, Games und Homebanking integriert sind,

15

insbesondere, wenn dies geschieht wie in der nachfolgenden Werbebroschüre:

16

(es folgt die Werbebroschüre wie Anlage zum Tenor dieses Urteils)

17

Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin teilweise Widerspruch erhoben (Seite 2 des Schriftsatzes vom 25.11.2004 = Bl. 96 d. A.).

18

Der Antragsteller beantragt nunmehr,

19

die einstweilige Verfügung durch Beschluss vom 29.10.2004 (soweit sie angegriffen worden ist) zu bestätigen.

20

Die Antragsgegnerin stellt den Antrag,

21

die einstweilige Verfügung vom 29.10.2004 wird insoweit aufgehoben, als es der Antragsgegnerin bei Meidung eines bei jedem Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Mitgliedern des Vorstands, verboten wird,

22

im geschäftlichen Verkehr für ein Empfangsgerät für das digitale terrestrische Fernsehen (DVB-T-Receiver) mit den folgenden Werbeaussagen zu werben

23

a)

24

"Es soll noch Leute geben, die jeden Monat Kabelgebühr "zahlen" und/oder "...ach ja: und vergessen Sie nicht, Ihren kostspieligen Kabelvertrag zu kündigen", ohne zugleich darauf hinzuweisen, dass mit dem digitalen terrestrischen Fernsehen weniger Kanäle empfangen werden können, als mit einem Kabelanschluss,

25

(...)

26

und/oder

27

c)

28

"Jetzt die Vorteile unseres DVB-T Paketes nutzen", soweit im gleichen Zusammenhang darauf hingewiesen wird, dass keine Zusatzkosten entstehen (...)

29

insbesondere, wenn dies geschieht wie in der in den Tenor eingeblendeten Werbebroschüre,

30

und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird insoweit zurückgewiesen.

31

Die Antragsgegnerin räumt ein, dass über DVB-T 24 verschiedene Sender zu empfangen sind, und das Senderangebot hinter dem Umfang der über Satelliten- und Kabelfernsehen verfügbaren Programme zurückbleibe, insbesondere nicht Radioempfang oder den Empfang von Premiere biete. Sie behauptet, hiervon habe der Verbraucher Kenntnis. Wegen der Ausführungen hierzu wird auf Seiten 3 - 6 der Widerspruchsschrift nebst Anlagen Bezug genommen. Im Hinblick auf die Aussage "Zusatzkosten: 0,- EUR" werde der informierte und verständige Verbraucher davon ausgehen, dass keine regelmäßigen Kosten wie die monatlichen Kabelgebühren anfielen. Der Stromverbrauch liege unter 3 Cent pro Stunde.

32

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden verwiesen.

33

Entscheidungsgründe:

34

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 29.10.2004 ist auf den Widerspruch der Antragsgegnerin nach mündlicher Verhandlung zu bestätigen (§§ 936, 925 ZPO).

35

Der - gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG antragsbefugte - Antragsteller kann gemäß §§ 8 Abs. 1, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 5 Abs. 1 - 3 UWG von der Antragsgegnerin Unterlassung im tenorierten Umfang verlangen.

36

I.

37

Zum Tenor zu 1. a):

38

1.

39

Der Prospekt der Antragsgegnerin enthält vergleichende Werbung. Er dient der Darstellung der "Vorteile unseres DVB-T Paketes" im Verhältnis zu Leistungen von Mitbewerbern. Das sind die Kabelnetzbetreiber, die in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu denjenigen stehen, die Dienstleistungen zu DVB-T erbringen.

40

2.

41

Die Identität der Mitbewerber war jedenfalls mittelbar erkennbar: Der Kreis der Kabelnetzbetreiber ist überschaubar. Der Antragsteller benennt seine Zahl mit 80. Die jeweils angesprochenen potentiellen Nachfrager, die Verbraucher, werden die Aussagen des Prospekts auf den jeweiligen Anbieter, sei er regional oder überregional tätig, beziehen. Soweit der Vortrag des Antragstellers dahin zu verstehen ist, dass der Kabelnetzbetreiber im fraglichen Gebeit allein tätig ist, bleiben die Aussagen des Prospektes auf diesen bezogen. Der Bezug auf den Kabelnetzbetreiber ist von der Antragsgegnerin beabsichtigt, denn der gesamte Inhalt des Prospektes stellt den Bezug zu Kabelnetzbetreibern ausdrücklich her: Das gilt für die plakative Schrift auf Seite 1, die Bemerkung auf Seite 2: "Ohne Kabelgebühr,...", die "Beispielrechnung" auf Seite 4 unten und die Bemerkungen "Fernsehen ohne Kabel!", und "...ach ja: und vergessen Sie nicht, Ihren kostspieligen Kabelvertrag zu kündigen." auf Seite 5.

42

3.

43

Die erste und die letzte im vorherigen Satz aus dem Prospekt der Antragsgegnerin aufgeführte Aussage waren nicht objektiv auf wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften der verglichenen Waren bezogen.

44

a)

45

Der Vergleich betraf Eigenschaften der konkurrierenden Produkte der Parteien. In § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist der Preis ausdrücklich genannt.

46

b)

47

Der Vergleich war nicht objektiv. Voraussetzung dafür wäre gewesen, dass die Auswahl der verglichenen Eigenschaften und der Vergleich selbst vom Bemühen zu Sachlichkeit und Richtigkeit getragen gewesen wäre. Die Auswahl muss für eine Nachfrageentscheidung eine brauchbare Grundlage bieten (vgl. Baumbach/Hefermehl-Köhler, 23. Auflage, Rn 54 zu § 6 UWG). Wird der Eindruck vermittelt, es würden mehr oder weniger alle wesentlichen Eigenschaften in den Vergleich einbezogen, muss dieses zutreffen. Nicht objektiv - und zugleich irreführend - kann ein Preisvergleich sein, wenn sich die preisrelevanten Konditionen nicht unwesentlich von denen des Mitbewerbers unterscheiden (a. a. O., Rn 55, 52). Für den interessierten Nachfragenden ist anhand des von der Antragsgegnerin herausgegebenen Prospektes nicht erkennbar, dass sich nicht nur - wie beworben - die Gegenleistung (der Preis) zwischen den Mitbewerbern unterscheiden, sondern auch die Leistung in Form des Programmangebotes: ab 04.10.2004 wurden sieben Programme und ein Datendienst, ab dem 06.12.2004 18, gegebenenfalls 22 Programme und zwei Datendienste angeboten. Demgegenüber hält der Kabelnetzbetreiber im betroffenen Gebiet 88 Fernsehprogramme zum Empfang bereit. Mit dem Angebot der Antragsgegnerin kann zudem Premiere nicht empfangen werden. Die weiteren Nachteile - kein VPS, für jedes Gerät ist eine gesonderte Box erforderlich, Empfangsgebiete begrenzt - sind vom Antrag nicht umfasst. Da diese für die von ihnen verlangte Gegenleistung erbrachte (Mehr-)Leistung der Kabelnetzbetreiber im Verhältnis zu der Leistung, die über einen DVB-T-Receiver zu beziehen ist, im Prospekt nicht dargestellt oder erwähnt wird, ist die notwendige Objektivität der vergleichenden Aussage nicht gegeben: Sie stellt für eine Nachfrageentscheidung keine brauchbare Grundlage dar.

48

4.

49

Die vergleichende Aussage ist damit zugleich irreführend, was gemäß § 5 Abs. 3, 1. Alt., Abs. 2 Nr. 1 UWG zu berücksichtigen ist (a. a. O., Rn 14 zu § 6). Sie bezog sich auf einen Preisvorteil des von der Antragsgegnerin angebotenen Produktes und verschwieg einen wichtigen Aspekt, nämlich denjenigen, dass die Kabelnetzbetreiber für den von ihnen verlangten Preis weit mehr bieten, als über den DVB-T-Receiver zu erlangen wäre. Hierin liegt zugleich eine mehr als nur unerhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs (§ 3 UWG; vgl. OLG Frankfurt MD 2004, 1210).

50

5.

51

Eine Irreführung war nicht dadurch ausgeschlossen, dass in den Medien über den Umfang des Programmangebotes berichtet wurde.

52

a)

53

Die Antragsgegnerin hat eine Aufklärung nur für November 2004 glaubhaft gemacht; das ist für die Tatbestandsverwirklichung durch einen Prospekt, der bereits zuvor im Verkehr war, unerheblich.

54

b)

55

Die Veröffentlichungen in den Medien sind nicht geeignet, die Gefahr und die Geeignetheit der Werbung der Antragsgegnerin zur Irreführung zu beseitigen. Im Rahmen vom § 5 UWG reicht es aus, dass der zunächst erzeugte Irrtum bewirkt, dass sich der Verbraucher mit dem Angebot des Werbenden näher auseinandersetzt, was aus kaufmännischer Sicht bereits ein großer Vorteil für den Werbenden und dementsprechend ein Nachteil für den Mitbewerber ist (vgl. Baumbach/Hefermehl-Bornkamm, 23. Auflage, Rn 2.190 zu § 5 UWG). Diese Auffassung ist auch zutreffend, denn anderenfalls würde jeglicher berichtigte Irrtum irrelevant für eine Wettbewerbswidrigkeit sein. Schließlich bestand besonders wegen der Neuheit dieses Produktes die Gefahr, dass auch der durchschnittlich informierte, verständige und der Werbesituation entsprechend aufmerksame Durchschnittsverbraucher der Quintessenz des Prospektes - auch in Ansehung des Herausgebers, der landläufig als seriös geltenden Antragsgegnerin - vertraute, nämlich es sei richtig, dass, für "nur" 99,95 EUR eine dem Angebot der Kabelnetzbetreiber vergleichbare Leistung erbracht werde. Die Kammer kann die maßgebliche Verkehrsauffassung aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung feststellen, weil ihre Mitglieder mit der Entwicklung auf dem Markt für Unterhaltungselektronik vertraut sind und zur Zielgruppe des Prospektes gehören.

56

II.

57

Zu Ziffer 1. c) des Tenors:

58

1.

59

Die Aussage auf Seite 2 des Prospektes: "Zusatzkosten: 0,- EUR" ist geeignet, Verbraucher in die Irre zu führen. Die Auslegung der Werbeaussage im Kontext ergibt Folgendes: Der Eingang des Textes auf Seite 2 unterhalb des Bildes und seiner Unterschrift weist auf etwas Neues hin: "Fernsehen war gestern - ab jetzt gibt´s digitales TV. Ohne Kabelgebühr, dafür mit perfekter Bild- und Tonqualität". In diesem Zusammenhang ist also nur von der Kabelgebühr die Rede. Der Text danach geht auf die Verfahrensweise und den Preis ein - bis zum "Receiver auspacken, mit ihrem TV-Gerät verbinden und einschalten." Vom Anschluss des Gerätes an eine Stromquelle ist hier - wie auch auf der nächsten Seite, auf der der "schnelle, einfache Anschluss des Gerätes" beschrieben wird, nicht die Rede. Sodann werden noch einmal tabellarisch, schlagwortartig die Vorteile des Angebotes der Antragsgegnerin aufgeführt. Als erster Vorteil wird die Kostenersparnis an Kabelgebühren herausgestellt, an zweiter Stelle: Zusatzkosten: 0,- EUR. Der durchschnittlich informierte, verständige und der Werbesituation entsprechend aufmerksame Durchschnittsverbraucher nimmt nicht an, dass die Antragsgegnerin einen Vorteil wiederholt. Dieses tut sie auch an keiner weiteren Stelle dieser Aufstellung. Daher wird er die Angabe zu den "Zusatzkosten" dahin verstehen, dass diese sich nicht auf die Kabelgebühren beziehen - diese sind in der Zeile zuvor abgehandelt worden -, sondern auf andere Kosten. Dieses gilt auch im Kontext mit dem Satz zuvor, in dem noch einmal "sensationelle 99,95 EUR" als Preis für das "Komplettpaket" dargestellt werden. Die Aussage, dass keine weiteren Zusatzkosten entstehen, ist falsch, denn jedenfalls entstehen Stromkosten und Gebühren der GEZ.

60

Die Irreführung der Verbraucher war nicht dadurch ausgeschlossen, dass nach der Darstellung des Receivers im Prospekt i. V. m. dem Text selbstverständlich war, dass Stromkosten und GEZ-Gebühren anfallen würden. Bei DVB-T handelte es sich um ein neues Produkt, das ausweislich der Anlage ASt 8 - in Übereinstimmung mit der Information im Novemberheft der Stiftung Warentest - am 04.10.2004 den Empfang im Bereich G/W/N - also im Zielbereich des Prospektes, um den es hier geht - ermöglichte. Dementsprechend war der Verbraucher im Zeitraum September/Oktober 2004 nicht in der Weise informiert, dass er die Werbung der Antragsgegnerin als richtig oder falsch einordnen konnte. So ist auch in dem Online-Beitrag der Frankfurter Rundschau (Anlage AG 9 = Bl. 119 d. A.) von der Unwissenheit der Verbraucher die Rede. Es ist gerichtsbekannt und in die mündliche Verhandlung eingeführt worden, dass es aktive Elemente gibt - z. B. die von der Firma B angebotene Antenne - die sich den notwendigen Strom von dem angeschlossenen Gerät holen. Wie der DVB-T-Receiver betrieben werden sollte und ob Stromkosten und GEZ-Gebühren für den Verbraucher im Falle des Betriebes anfielen, lässt sich dem Prospekt der Antragsgegnerin - auch den gezeigten Bildern des Receivers - nicht entnehmen. Dann aber bleibt es bei der Aussage, die oben ausgelegt worden ist: "Zusatzkosten: 0,- EUR".

61

2.

62

Der Verstoß gegen die Antragsgegnerin ist geeignet, den Wettbewerb auf dem betroffenen Markt mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen. Stromkosten - wie auch GEZ-Kosten - sind für die Verbraucher von Bedeutung. Die Stiftung Warentest hat zu jedem der getesteten Receiver angemerkt, wenn er im Stand-by-Betrieb viel Strom verbrauchte. Dieses führte nicht nur zu einer solchen Anmerkung, sondern auch gegebenenfalls zu einer Abwertung in der Rubrik "Umwelt", die mit 10 % in das Gesamturteil einfließt. Dies gilt erst recht, wenn es um die Frage geht, ob überhaupt Stromkosten anfallen oder nicht.

63

III.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Eine Entscheidung über die Vollstreckbarkeit entfällt (Zöller-Vollkommer, 24. Auflage, Rn 9 zu § 925 ZPO).

65

IV.

66

Streitwert des Rechtfertigungsverfahrens: EUR 15.000,00