Tenor

1.       Das Versäumnisurteil des Landgerichts Bonn -1 O 396/19- vom 06.05.2020 wird aufrechterhalten.

2.       Die weiteren Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3.       Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden.

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Tatbestand

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Der Kläger begehrt mit der Klage Zahlung der Beträge, die er erhalten hätte, wenn er in der Beförderungsrunde 2016 berücksichtigt worden wäre.

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Der Kläger ist Beamter auf Lebenszeit im Amt eines Fernmeldesekretärs. Er bekleidet seit dem 01.01.1998 eine Planstelle der Besoldungsgruppe A8 der Bundesbesoldungsverordnung. Als Sachbearbeiter Back Office ist er gem. § 4 Abs. 4 S. 2 PostPersRG zur A GmbH zugewiesen. Seine Tätigkeit entspricht der Besoldungsgruppe A9.

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Im Rahmen der Beförderungsrunde 2016 wurde der Kläger nicht berücksichtigt. Er war mit „hervorragend +“ beurteilt worden (Beurteilung Anlage B4). In dieser Beurteilung ist festgehalten, dass der Kläger durchgängig höherwertige Tätigkeiten ausgeübt habe. Gegen diese Beurteilung wandte sich der Kläger nicht.

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Der Beförderungsrunde lagen die Kriterien der Beförderungsrichtlinie vom 01.04.2014 zu Grunde (Anlage B1, Bl. 51 ff. d.A.; dort v.a. Zif. 4). Es gab 15 freie Stellen und 468 Bewerber.

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Die Beklagte wandte dabei folgende Kriterien an: Berücksichtigt wurden nur Bewerber mit mindestens der Note „hervorragend +“. Bei der Feinausschärfung wurde nach den einzelnen Beurteilungsmerkmalen differenziert; auch dabei waren mehr Bewerber mit insgesamt 30 Punkten vorhanden als freie Planstellen. Hiernach wurde das Ergebnis der Vorbeurteilung in die Auswahl mit einbezogen, das mindestens „gut ++“ lauten musste. Als Hilfskriterium wurde sodann der Zeitpunkt der letzten Beförderung herangezogen.

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Auch die letzte beförderte Bewerberin, Frau C, erreichte in den vorgenannten Kriterien die gleichen Ergebnisse wie der Kläger, jedoch war sie zuletzt zum 01.01.1980 befördert worden. Sie übte laut ihrer letzten Beurteilung (Anlage B3) „leicht höherwertige“ Tätigkeiten in der Zeit vom 1.11.2013 bis 31.05.2015 aus. Sie ist wie der Kläger im Backoffice als Sachbearbeiterin eingesetzt gewesen.

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Ebenfalls befördert wurde Herr B. Dieser war ebenfalls zuvor in die Besoldungsgruppe A8 eingruppiert, war aber als Teamleiter eingesetzt.

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Die Nichtberücksichtigung teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 01.08.2016 mit (Konkurrentenmitteilung Anlage Bl. 10 f. d.A.). In diesem Schreiben wurden ihm die Zahl der Planstellen und Bewerber sowie seine Einstufung auf der Beförderungsliste mitgeteilt. Im weiteren wurde auf die Beförderungsrichtlinie verwiesen. Da mehr Bewerber als Planstellen mit einer Note von „hervorragend +“ beurteilt worden seien und eine weitere Differenzierung auch nach der Feinausschärfung nicht möglich gewesen sei, habe man das Datum der letzten Beförderung als Hilfskriterium herangezogen, das spätestens der 01.01.1980 sein müsste.

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Hiergegen erhob der Kläger am 03.08.2016 Widerspruch. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 16.05.2017 als unbegründet zurück (Anlage Bl. 14 ff. d.A.). Die Bescheidung erfolgte erst nach Durchführung einer Untätigkeitsklage vor dem VG Gelsenkirchen (Az. 12 K 2389/17). Gegen die Zurückweisung des Widerspruchs erhob der Kläger Klage vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Az. 12 K 7877/17). Zwischenzeitlich waren sämtliche Planstellen besetzt worden. Daraufhin stellte der Kläger das verwaltungsgerichtliche Verfahren auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage um.

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Mit der Klage macht der Kläger die Beträge geltend, die er mehr erhalten hätte, wenn er befördert worden wäre. Die Beförderung wäre ab Oktober 2016 wirksam geworden. Bis Januar 2017 hätte der Kläger 250,53 € mehr erhalten, bis einschließlich Februar 2018 256,18 €, bis einschließlich März 2019 263,55 € und bis Juli 2019 271,39 €.

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Der Kläger ist der Ansicht, ihm seien die Kriterien der Beförderung nicht klar mitgeteilt worden. Hierauf hat er seine Klage zunächst gestützt. Mit der Einspruchsschrift hat der Kläger die Begründung der Klage erneuert und macht nunmehr allein diese zum Gegenstand seines Vorbringens.

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Nunmehr trägt der Kläger vor, Frau C und Herr B hätten nicht statt seiner befördert werden dürfen. Herr B übe schon keine vergleichbare Tätigkeit aus wie er, denn als Teamleiter sei er quasi sein Vorgesetzter. Frau C hätte nicht vorrangig befördert werden dürfen, da sie (anders als er) nur leicht höherwertige Tätigkeiten ausgeübt habe und dies fehlerhafterweise nicht berücksichtig worden sei. Er selbst habe aufgrund dessen schon mit „hervorragend ++“ bewertet werden müssen.

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Der Kläger ist zudem der Ansicht, ihm als juristischen Laien und damals nicht anwaltlich Vertretenen habe nicht bewusst sein müssen, dass er Eilrechtsschutz hätte begehren müssen. Vielmehr habe er darauf vertraut, dass ihm in der Konkurrentenmitteilung der Widerspruch als Rechtsmittel genannt worden sei.

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Nachdem der Kläger im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung keinen Antrag gestellt hat, hat die Kammer antragsgemäß ein klageabweisendes Versäumnisurteil erlassen. Hiergegen hat der Kläger fristgerecht Einspruch eingelegt.

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Der Kläger beantragt nunmehr,

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das Versäumnisurteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilten, an ihn 8.844,17 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 250,53 € seit dem 01.10., 01.11., 01.12.2016 sowie 01.01.2017; aus jeweils 256,18 € seit dem 01.02., 01.03, 01.04, 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12. [2017], 01.01., 01.02.2018; aus jeweils 264,55 € seit dem 01.03, 01.04, 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12. [2018], 01.01., 01.02. und 01.03.2019 sowie aus jeweils 271,39 € seit dem 01.04, 01.05., 01.06., 01.07.2019 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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              das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.

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Die Beklagte ist der Ansicht, Rechte des Klägers bei der Beförderung seien nicht verletzt worden. Ihre Beförderungsrichtlinie sei rechtmäßig, was Verwaltungsgerichte schon mehrfach bestätigt hätte. Insbesondere sei das Datum der letzten Beförderung ein taugliches Kriterium, wenn andere Kriterien ausgeschöpft seien und Bewerber ein „im wesentlichen gleiches“ Qualifikationsniveau aufwiesen.

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Den Kläger treffe zudem ein eigenes Verschulden, da er weder Akteneinsicht genommen noch einen Eilantrag nach § 123 VwGO gestellt habe. Da die Konkurrentenmitteilung (Anlage Bl. 10 f.) kein Verwaltungsakt sei und daher auch zu Recht keine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten habe, habe sich auch kein Vertrauen des Kläger dahin bilden können, dass allein ein Widerspruch zur Wahrung seiner Rechte ausreichend sei.

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Die Beklagte hält das Vorbringen in der Einspruchsschrift für verspätet, da es neu sei und den Rechtsstreit verzögere. In der Sache ist sie der Ansicht, Herr B habe zur Vergleichsgruppe des Klägers gezählt, da es nur um die Vergleichbarkeit im Wesentlichen gehe (gem. § 50 Abs. 2 S. 1 BLV) und diese durch die gleiche Besoldungsgruppe gewahrt sei. Eine Sortierung auch nach ausgeübten Tätigkeiten würde die Vergleichsgruppe zu sehr zersplittern. Die Frage, ob der Kläger und Frau C vergleichbar höherwertige Tätigkeiten ausgeübt hätten, sei schon kein von ihr aufgestellten Feinschärfungskriterium. Zudem könne die Art der Tätigkeiten auch nur eine Frage einer anderen Beschreibung durch den Beurteiler sein.

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Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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I.

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Durch den form- und fristgerechten Einspruch ist das Verfahren in die Lage vor Säumnis zurückversetzt.

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Die zulässige Klage ist jedoch unbegründet.

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Es besteht kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Schadensersatz gem. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG.

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Aus Art. 33 Abs. 2 GG wird gefolgert, dass auch für Beförderungen die Kriterien wie bei der Einstellung gelten, also auch das Prinzip der Bestenauslese. Wenn der Dienstherr hiergegen verstößt, besteht grundsätzlich die Möglichkeit einer Amtspflichtverletzung, die einen Schadensersatzanspruch auslöst.

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Eine solche Amtspflichtverletzung ist der Beklagten jedoch nicht zur Last zu legen.

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Die von der Beklagten bei der Beförderungsentscheidung in concreto zu Grunde gelegten Kriterien sind nicht zu beanstanden. Gegen die von der Beklagten aufgestellten Grundsätze der Beförderungsrichtlinie wendet sich der Kläger schon nicht.

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Insbesondere durfte die Beklagte die Bewerber Frau C und Herrn B zu Recht dem Kläger bei der Beförderung vorziehen.

33

Die bezüglich Frau C vom Kläger vorgetragenen Fehler der Beförderungsentscheidung, nämlich eine Nichtberücksichtigung der Tatsache, dass er länger und stärker höherwertige Tätigkeiten ausgeübt habe, ist keines der Kriterien, das die Beklagte im Rahmen der Feinschärfung vorgesehen hat. Dass das Verfahren der Beklagten bzw. ihre Kriterienauswahl schon dem Grunde nach fehlerhaft war, trägt der Kläger nicht vor. Zudem kann er sich auch nicht darauf berufen, seine Beurteilung hätte höher ausfallen müssen. Denn er hat sich gegen diese Beurteilung nicht gewandt. Diese ist damit bestandskräftig und kann daher von der Beklagten als taugliche Beurteilungsgrundlage herangezogen werden.

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Eine fehlerhafte Bevorzugung des Herrn B liegt ebenfalls nicht vor. Die Beklagte hat diesen zurecht der gleichen Vergleichsgruppe wie den Kläger zugeordnet. Es kommt bei der Bildung von Vergleichsgruppen nicht auf eine hundertprozentige, sondern  nur auf eine „wesentliche“ Vergleichbarkeit der Bewerber an. Dies ergibt sich aus dem Rechtsgedanken von § 50 Abs. 2 S. 1 BLV (Bundeslaufbahnverordnung).  Dieser gilt dem Grunde nach für  Beurteilungen, jedoch hat sich bezüglich Beurteilungen eine Rechtsprechung entwickelt, nach der für sog. Richtwerte auf Vergleichsgruppen zu schauen ist (Erläuterung bei Schnellenbach/Bodanowitz BeamtenR, § 11 Dienstliche Beurteilung  Rn. 53, beck-online). Hiernach wird eine Vergleichsgruppenbildung nach Laufbahn und Besoldungsgruppe für zulässig erachtet (BVerwG 7.3.2017 – 2 B 25.16 –, juris Rn. 43 ff.). Nach genau dieser ist die Beklagte hier verfahren, da der Kläger und Herr B beide der Laufbahn A8 angehörten.

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Zudem sind Ansprüche des Klägers auch deshalb ausgeschlossen, weil ein Verstoß gegen § 839 Abs. 3 BGB vorliegt, wonach ein Ersatzanspruch ausscheidet, wenn der Kläger es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Er hat zwar Klage vor dem VG erhoben, hätte jedoch auch im Wege des Eilrechtsschutzes nach § 123 VwGO vorgehen können. Die Einleitung auch eines Eilrechtsschutzes hält das BVerwG für die Einhaltung von Rechtsmitteln als notwendig (BVerwG NVwZ 2018, 1637 mit Verweis auf ältere Rechtsprechung des Gerichts).

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Der Antrag auf Eilrechtsschutz ist auch vor Abschluss eines möglicherweise für die Zulässigkeit des Hauptsacheverfahrens erforderlichen Widerspruchsverfahrens zulässig (VGH München BayVBl. 1995, 373), das hier erst mit Bescheid vom 16.05.2017, also rund neun Monate nach Widerspruchseinlegung, beschieden wurde. In einem solchen Falle kann allerdings das Rechtsschutzbedürfnis fehlen (BeckOK VwGO/Kuhla, 52. Ed. 1.7.2019, VwGO § 123 Rn. 33). Dies ist indes hier nicht der Fall, da die Bescheidung des Widerspruchs sehr lange andauerte und so die Gefahr bestand, dass eine unumkehrbare Situation durch Beförderung der vorgezogenen Bewerber eintreten würde.

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Dieser Rechtsschutz ist vorrangig zu suchen, dem Beamten steht nach dem BGH ein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren nicht zu (BGH NVwZ 2003, 502.).

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Einen Rechtsschein, dass der Kläger sich auf den alleinigen Widerspruch verlassen durfte und ihn daher, wie er meint, an der Versäumung des Rechtsmittels kein Verschulden trifft, hat die Beklagte schon nicht gesetzt. In dem Schreiben vom 01.08.2016 (Bl. 10 f.d.A.) ist gar kein Rechtsmittel benannt. Da er insoweit keine Vorgaben hatte, hätte es dem Kläger oblegen, sich über mögliche Rechtsmittel und ihre Vor- und Nachteile zu informieren.

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II.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

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Streitwert: 8.844,17 €