Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts N vom ##.##.#### teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:

1. Im Wege der Beschlussersetzung wird folgendes beschlossen:

a) Die Wohnungseigentümergemeinschaft N-Straße, Q beschließt, den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Diplom-Ingenieur L zu beauftragen, die erforderlichen Isolierungsmaßnahmen im Bereich des Sondereigentums des Beklagten im Dachgeschoss, welches an das Sondereigentum des Klägers grenzt, zu ermitteln. Hierbei soll der Sachverständige untersuchen, ob die Abdichtung der Gebäudehülle im Bereich des Sondereigentums des Beklagten im Dachgeschoss erforderlich ist und welche Maßnahmen gegebenenfalls durchzuführen sind oder ob es ausreichend ist, Isolierungsarbeiten im Sondereigentum des Klägers vorzunehmen (Isolierung der Rohre und Leitungen), um ein Zufrieren bzw. Platzen der Versorgungsleitungen im Bereich des Sondereigentums des Klägers zu verhindern.

Der Sachverständige soll dabei auch die jeweilige Kostenschätzung vornehmen.

b) Die Kosten der Beauftragung des Sachverständigen werden den Wohnungseigentümern nach Miteigentumsanteilen auferlegt.

2. Der Beklagte wird verpflichtet, die Begutachtung durch den Sachverständigen zu dulden und dem Sachverständigen Zutritt zu seinem Sondereigentum zum Zwecke der Begutachtung zu verschaffen und zu gewähren.

3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe:

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I.

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Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO, 62 Abs. 2 WEG abgesehen.

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II.

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Die zulässige Berufung ist überwiegend unbegründet.

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1.

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Die Klage ist zulässig.

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Die Aktivlegitimation des Klägers ist gegeben. Jeder einzelne Wohnungseigentümer hat einen individuellen Anspruch auf eine ordnungsgemäße Verwaltung gemäß § 21 Abs. 4 WEG. Es handelt sich vorliegend um eine Gestaltungsklage gerichtet auf gerichtliche Regelung nach § 21 Abs. 4, 21 Abs. 8 WEG. Rechtsschutzziel ist die gerichtliche Ersetzung eines von den Wohnungseigentümern nicht gefassten Beschlusses, der als Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung erforderlich gewesen wäre. Soll ein Beschluss der Wohnungseigentümer durch gerichtliche Entscheidung ersetzt werden, sind die übrigen Wohnungseigentümer zu verklagen (Merle, in: Bärmann, WEG- Kommentar, 12. Auflage 2013, § 21 Rn. 55).

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Die Klageänderung war zulässig. Auf die Ausführungen des Amtsgerichts wird insoweit Bezug genommen.

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Auch ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers ist gegeben. Einzuräumen ist dem Beklagten zwar, dass die auf die gerichtliche Ersetzung eines Beschlusses gerichtete Klage subsidiär zu einer Beschlussfassung der primär zuständigen Wohnungseigentümerversammlung ist. Soweit es um die Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer an einer ordnungsgemäßen Verwaltung geht, muss sich der Kläger vor Anrufung des Gerichts um eine Beschlussfassung in der Wohnungseigentümerversammlung bemühen. Der Kläger muss im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zuvor vergeblich versucht haben, die Maßnahme durch Beschluss der Wohnungseigentümer herbeizuführen (BGH ZWE 2010, 174, 176). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Beklagte hat auf diverse Vorschläge des Klägers nicht reagiert. Der Beklagte hat sich erstinstanzlich darauf berufen, dass auch er für den Dezember 2013 Terminvorschläge unterbreitet habe. Zu diesem Zeitpunkt verhandelten die Parteien jedoch über einen Erwerb des jeweiligen Wohnungseigentums des anderen. Unstreitig ist es letztlich nicht zu einer Eigentümerversammlung gekommen. Auf die Ausführungen im amtsgerichtlichen Urteils wird ergänzend Bezug genommen.

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Im Übrigen bedarf es der vorherigen Einschaltung der Wohnungseigentümerversammlung nicht, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ein Beschluss nicht zu Stande kommen wird, etwa wenn wegen der Stimmrechtsverhältnissen nicht mit einer Beschlussfassung zu rechnen ist (Merle, in: Bärmann, a. a. O., § 21 Rn. 56). Selbst bei Durchführung einer Wohnungseigentümerversammlung wäre vorliegend aufgrund der Mehrheitsverhältnisse nicht mit der von dem Kläger begehrten Beschlussfassung zu rechnen, da der Beklagte nicht gewillt ist, Kosten der notwendigen Maßnahmen zu tragen.

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2.

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Zutreffend hat das Amtsgericht die Beschlussfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft ersetzt. Der Beschlussinhalt war nach Auffassung der Kammer lediglich geringfügig zu modifizieren.

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Die Voraussetzungen für eine Beschlussersetzung durch das Gericht lagen vor. Treffen die Wohnungseigentümer eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme nicht, so kann nach § 21 Abs. 8 WEG an ihrer Stelle das Gericht in einem Rechtsstreit gemäß § 43 WEG nach billigem Ermessen entscheiden, soweit sich die Maßnahme nicht aus dem Gesetz, einer Vereinbarung oder einem Beschluss der Wohnungseigentümer ergibt.

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a)

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Voraussetzung für eine Ermessensentscheidung des Gerichts nach § 21 Abs. 8 WEG ist, dass die Wohnungseigentümer eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme nicht getroffen haben. Zutreffend geht das Amtsgericht davon aus, dass es sich bei den begehrten Maßnahmen um Maßnahmen zur Verwaltung des Gemeinschaftseigentums handelt. Auf die Ausführungen des Amtsgerichts wird Bezug genommen.

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b)

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Des Weiteren muss es sich um eine gesetzlich erforderliche Maßnahme handeln. Gemeint ist eine Maßnahme, die zur Regelung einer ordnungsmäßigen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung erforderlich ist, auf die mithin ein Anspruch besteht (Merle, in: Bärmann, WEG-Kommentar, 12. Aufl. 2013, § 21 Rn. 182, m. w. N.).

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Sowohl das Amtsgericht als auch die Parteien beziehen sich darauf, dass es sich um einen Anspruch auf Rückbau, d.h. auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands handeln soll. Nach Auffassung der Kammer handelt es sich jedoch vielmehr um „stecken gebliebene“ Modernisierungsmaßnahmen des Voreigentümers, so dass Ziel nicht der Rückbau in den unmodernisierten Zustand sein kann, sondern vielmehr die Fertigstellung/Fortführung der begonnenen Maßnahmen. Folglich kommt es nicht darauf an, ob der Voreigentümer Handlungsstörer war.

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Auf die Fertigstellung einer modernisierenden Instandsetzung besteht auch gem. §§ 21 Abs. 4, 22 Abs. 3 WEG ein Anspruch, wenn – wie hier – der unvollendete Zustand dazu führt, dass ein Miteigentümer sein Sondereigentum nicht ordnungsgemäß beheizen kann bzw. wenn Leitungen einfrieren.

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c)

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Das Gericht kann nur dann nach billigem Ermessen entscheiden, soweit sich die Maßnahme nicht aus dem Gesetz, einer Vereinbarung oder einem bestandskräftigen Beschluss der Wohnungseigentümer ergibt. Entsprechendes liegt nicht vor.

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d)

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Auf der Rechtsfolgenseite kann das Gericht anstelle der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entscheiden. Treffen die Wohnungseigentümer eine erforderliche Instandsetzungsmaßnahmen nicht, kann das Gericht an ihrer Stelle diejenigen Maßnahmen anordnen, die zur Beseitigung des Instandsetzungsbedarfs erforderlich sind. Soweit dies erforderlich ist, kann es Maßnahmen zur ordnungsgemäßen Ermittlung des Instandsetzungsbedarfs und der erforderlichen Instandsetzungsmaßnahmen anordnen (Suilman, in: Jennißen, WEG-Kommentar, 4. Auflage, § 21 Rn. 151). Die Ermessensentscheidung des Gerichts darf das Selbstbestimmungsrecht der Wohnungseigentümer nur insoweit beschränken, als dies aufgrund der zu regelnden Angelegenheit und zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes unbedingt nötig ist. Es ist stets zu prüfen, ob und ggf. auf welche Weise es den Wohnungseigentümern ermöglicht werden kann, noch selbst in eigener Regie eine Entscheidung zu treffen (BGH NZM 2013, 582 Rn 31). Eine gerichtliche Regelung stellt daher immer das letzte Mittel dar. Nach Auffassung der Kammer entsprachen die angeordneten Maßnahmen billigem Ermessen; sie waren lediglich geringfügig zu modifizieren.

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Das Amtsgericht ist vorliegend hinter dem von dem Kläger formulierten Antrag zurückgeblieben und hat lediglich Maßnahmen zur Ermittlung des eigentlichen Instandsetzungsbedarfs angeordnet. Insoweit hebt § 21 Abs. 8 WEG den Grundsatz der Antragsbindung zwar nicht auf, gewährt aber eine gewisse Lockerung, da der Kläger nur sein Rechtsschutzziel angeben muss. Erforderlich ist aber, dass der Kläger zur Klarstellung des Streitgegenstandes den aufgetretenen Regelungsbedarf beschreibt und in der Klagebegründung Angaben dazu macht, aus welchen Gründen eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümer unterblieben ist (Suilmann, a. a. O., § 21 Rn. 126). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Der Kläger hat in ausreichendem Maße Ausführungen dazu gemacht, welcher Zustand begehrt wird (Treffen von Maßnahmen, die zu einer Abdichtung der Gebäudehülle im Bereich des Sondereigentums des Beklagten im Dachgeschoss führen). Der Kläger hat auch mit seiner Klage dargelegt, dass versucht worden ist, durch den Sachverständigen L ermitteln zu lassen, welche Maßnahmen im Einzelnen erforderlich sind. Daher sind Maßnahmen zur Ermittlung des Instandsetzungsbedarfs von dem Klageantrag mit umfasst. Eine Regelung dahingehend, dass konkrete Maßnahmen zur Instandsetzung angeordnet werden, war hingegen nicht möglich, da hierfür keine ausreichenden Entscheidungsgrundlagen zur Verfügung standen.

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Erst durch die Vorlage von aussagekräftigen Lichtbildern in der mündlichen Verhandlung vom 06.03.2015 ist deutlich geworden, dass es sich bei den Wohneigentumseinheiten um in sich abgeschlossene Gebäude handelt, so dass zur Vermeidung der Gefahr des Zufrierens von Leitungen bzw. Rohren auch die Möglichkeit der Isolierung im Bereich des Sondereigentums des Klägers in Betracht zu ziehen war. Einen Anspruch auf eine komplette Isolierung der Gebäudehülle des Beklagten zur Minderung eines etwaigen Wärmeverlusts im Sondereigentum des Klägers vermag die Kammer jedoch aufgrund der Abgeschlossenheit der Gebäude nicht zu erkennen.

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Die Kammer sieht sich nicht veranlasst, einen anderen Sachverständigen zu beauftragen – wie vom Beklagtenvertreter im Termin zur mündlichen Verhandlung am 06.03.2015 beantragt. Bedenken im Hinblick auf die Unparteilichkeit des Sachverständigen sind weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich.

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3.

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Die Kostenverteilung der Begutachtung nach Miteigentumsanteilen ist zutreffend. Eine Teilungserklärung liegt nicht vor, so dass sich die Kostentragungspflicht nach Miteigentumsanteilen aus § 16 Abs. 2 WEG ergibt.

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4.

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Auch die Verurteilung zur Duldung des Zutritts begegnet keinen Bedenken. Im Rahmen einer Regelung nach § 21 Abs. 8 WEG kann das Gericht einen Wohnungseigentümer auch zur Mitwirkung bei der Ausführung der begehrten Maßnahme verpflichten (Merle, a. a. O. § 21 Rn. 57). Eine Begutachtung  zwecks Beurteilung des Instandsetzungsbedarfs bedarf des Zutritts zu dem Sondereigentum des Beklagten. Dies hat der Beklagte bislang verwehrt, so dass die Anordnung des Amtsgerichts ermessensfehlerfrei erfolgt ist.

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5.

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Die Kostenverteilung hält die Kammer hingegen nicht für angemessen, da das Amtsgericht mit der getroffenen Regelung weit hinter dem Rechtsschutzziel des Klägers (Anordnung konkreter Maßnahmen) zurückgeblieben ist. Es wurden lediglich vorbereitende Maßnahmen angeordnet. Eine Kostenaufhebung erscheint sachgerecht.

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6.

35

Der Streitwert war auf 2.500,00 EUR festzusetzen, da dies dem Unterliegen des Beklagten in I. Instanz entspricht.

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III.

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Die Berufung war daher grundsätzlich zurückzuweisen; lediglich der Gutachtenauftrag war geringfügig zu modifizieren, was sich auf die Kostenentscheidung II. Instanz jedoch nicht auswirkt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.