Urteil vom Landgericht Düsseldorf - 34 O 78/05

Tenor

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom

9. Mai 2005 -34 O 78/05 Q LG Düsseldorf- wird bestätigt.

Die weiteren Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin

auferlegt.

T a t b e s t a n d

Die Antragstellerin ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt und veranstaltet für ihre Trägerländer Bayer, Baden-Württemberg, Hessen, Rheinland-Pfalz, Sachsen und Thüringen eine staatliche Klassenlotterie.

Die Antragsgegnerin wirbt im Internet unter www.ööö.de laut Impressum der Homepage für eine ÖÖÖÖ B.V., welche eine gewerbliche Spielervermittlung mit Sitz in NN/Niederlande ist. Diese Homepage ist in verschiedene Rubriken untergliedert. Bezüglich der Einzelheiten der Homepage wird auf die Anlage ASt 1 verwiesen. Unter der Rubrik "Mitmachen” kann der Spielinteressierte durch Klicken auf den Button "Ja, ich will mitspielen” mit der Anmeldung beginnen. Danach ist eine Kenntnisnahme der Beteilungsbedingungen und des Vertragsinhalts möglich. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme hängt davon ab, ob der Spielteilnehmer auf seinem PC einen Popupblocker aktiviert hat oder nicht. Die Popupblocker sind nach aktuellen Schätzungen bei mindestens 50 % der Heimnutzer installiert und schützen die Nutzer vor ungewolltem Öffnen neuer "Fenster” auf einer aufgerufenen Homepage.

Im Falle des aktivierten Popupblockers füllt der Spielteilnehmer das Anmeldeformular aus und drückt dann auf den Button "Go”. Danach erhält er die Aufforderung, die angegebenen Daten zu überprüfen. Unter vorheriger Bestätigung, dass die Teilnahmebedingungen bekannt sind, soll der Interessent wieder den "Go”-Button drücken. Diese Teilnahmebedingungen werden durch den aktivierten Popupblocker gesperrt. Bestätigt der Interessent diese nun trotz der fehlenden Kenntnisnahme durch Drücken des "Go”-Buttons, erscheint die Bestätigung der Datenspeicherung und der Hinweis, vielleicht bald zu den Gewinnern zu gehören. Der abschließende Vertrag sowie die Teilnahmebedingungen sind für den Interessenten nicht ersichtlich. Bezüglich der Einzelheiten dieses Anmeldeverfahrens wird auf die Anlage ASt 2 verwiesen.

Im Falle des deaktivierten Popupblockers erscheint nach Ausfüllen sämtlicher Bestellerdaten der Vertrag zwischen dem Spielteilnehmer und einer ÖÖÖ B.V. als Fenster. Nach Drücken des "Go”-Buttons erscheinen dann die Beteiligungsbedingungen, welche vom Interessenten bestätigt werden müssen. Bezüglich der Einzelheiten dieses Anmeldeverfahrens wird auf die Anlage Ast 4 verwiesen. Nach Ziffer 1 der Beteiligungsbedingungen kommt der Vertrag im Internet durch "Anklicken des Bestellbuttons” zustande. Bezüglich der Einzelheiten der Beteiligungsbedingungen wird auf die Anlage ASt 6 verwiesen.

Laut Inhalt des Vertrages handelt die niederländische ÖÖÖ B.V. dabei durch die Antragsgegnerin. In Ziffer 4 e) wird der Interessent darauf hingewiesen, dass ihm grundsätzlich ein zweiwöchiges Widerrufsrecht zusteht, welches aber "nach den gesetzlichen Bestimmungen unmittelbar nach der Annahme der Bestellung erlischt”, da die ÖÖÖ B.V. dann "bereits mit ersten Dispositionen bzw. der Ausführung der übernommenen Dienstleistungsobliegenheiten” begonnen hat. Bezüglich der Einzelheiten des Vertragsinhaltes wird auf die Anlage ASt 5 verwiesen.

Neben der Spielteilnahme durch Internet ist ein Vertragsabschluß auch telefonisch möglich. Ziffer 1 der Beteiligungsbedingungen ist zu entnehmen, dass ein Vertrag durch "telefonisches Angebot der ÖÖÖ B.V. und dem Einverständnis des Spielteilnehmers über die Zusendung der persönlichen Vertragsunterlagen, welches die Annahme des Angebots darstellt, zustandekommt”.

Mit Schreiben sowie Email jeweils vom 25. April 2005 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin vergeblich ab.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass ein Verstoß gegen Wettbewerbsrecht durch unlauteres Handeln der Antragsgegnerin vorliege. Dies ergebe sich aus dem Verstoß gegen § 14 LStV, der durch die Internetwerbung www.lottoteam.de sowie durch den telefonischen Vertragsabschluß verletzt sei.

Auf Antrag der Antragstellerin ist der Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss vom 9. Mai 2005 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden,

im geschäftlichen Verkehr für die Spielteilnahme bei der ÖÖÖ B.V. zu werben, insbesondere über Internet, 1.ohne den Spielteilnehmer vor Vertragsabschluss in Textform klar und verständlich auf den für die Spielteilnahme an den Lotterieveranstalter weiterzuleitenden Betrag - und damit die tatsächliche Höhe der von der gewerblichen Spielervermittlerin einbehaltenen Servicegebühren und sonstigen Serviceentgelte - hinzuweisen, und/oder 2. ohne ordnungsgemäße Belehrung des Spielteilnehmers über sein Widerrufsrecht nach § 312 d BGB, insbesondere durch die Klausel in den Vertrags- bzw. Beteiligungsbedingungen, wonach sich der Spielteilnehmer antizipiert mit der unverzüglichen Ausführung der Dienstleistung einverstanden erklärt, und/oder 3. mit der Aussage eines jederzeitigen Kündigungsrechts, ohne Hinweis auf die tatsächlichen Kündigungsfristen und ohne Hinweis auf die wirtschaftlichen Folgen einer Kündigung für den Spielteilnehmer, insbesondere ohne Hinweis auf die geschuldete Abwicklungspauschale und die tatsächliche Höhe der einbehaltenen Abschlussgebühren.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Widerspruch der Antragsgegnerin.

Die Antragstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 9. Mai 2005 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses vom 9. Mai 2005 den Antrag der

Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück-

zuweisen.

Die Antragsgegnerin ist zum einen der Ansicht, die Antragstellerin sei nicht aktiv legitimiert, da sie hoheitlich handele und damit keine Unternehmerin sei. Außerdem fehle es an den Voraussetzungen für wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche. Es liege schon keine Wettbewerbshandlung der Antragsgegnerin zugunsten der ÖÖÖÖ B.V. vor. Insbesondere sei auch kein Verstoß gegen § 14 LStV gegeben, da die Tätigkeit der ÖÖÖ B.V. nicht die Definition des § 14 LStV "gewerbliche Spielvermittlerin” erfülle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens sowie der Mittel der Glaubhaftmachung der Parteien wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Widerspruch der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen. Die einstweilige Verfügung vom 9. Mai 2005 wird hingegen bestätigt, da die Antragstellerin sowohl Verfügungsansprüche als auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht hat.

Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin zunächst einmal verlangen, dass diese es unterläßt, im geschäftlichen Verkehr für die Spielteilnahme bei der ÖÖÖ B.V. in der verfahrensgegenständlichen Weise, insbesondere über Internet, zu werben. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin nämlich ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG zu, da die Beklagte durch ihre Internetwerbung entgegen einer gesetzlichen Vorschrift und damit unlauter i.S. des § 3 UWG gehandelt hat.

Die Antragstellerin ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG als Mitbewerberin anspruchsberechtigt. Sie ist im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG Unternehmerin und handelt auch nicht nur rein hoheitlich.

Mitwerber ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Der Begriff des Unternehmers ist dabei weit auszulegen (vgl. Baumbauch/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, § 2 Rdnr. 8). Unerheblich ist dabei die Rechtsform, in der das Unternehmen betrieben wird; dies gilt auch für die öffentliche Hand (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O., § 2 Rdnr. 9). Die unternehmerische Tätigkeit der öffentlichen Hand kann nämlich, sowohl privatrechtlich als auch öffentlich-rechtlich organisiert sein. Nur im Falle eines rein hoheitlichen Handelns liegt keine Wettbewerbshandlung vor, und eine wettbewerbsrechtliche Kontrolle findet dementsprechend nicht statt (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 4 Rdnr. 13.21).

Zwar ist die Antragstellerin eine zum Zwecke der Durchführung einer Lotterie gegründete Anstalt des öffentlichen Rechts und erfüllt dabei für die Länder als juristische Person des öffentlichen Rechts die ordnungsrechtliche Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicher zu stellen (§ 5 LStV). Darüber hinaus entfaltet die Antragstellerin aber auch eine geschäftliche Tätigkeit dadurch, dass eine Teilnahme an den von ihr angebotenen Spiel -und Wettmöglichkeiten nur über den Abschluß zivilrechtlicher Verträge zwischen ihr und den einzelnen Teilnehmern möglich ist. Das gilt trotz der öffentlich-rechtlichen Organisation der Antragstellerin.

Das Angebot der Antragstellerin ist zumindest auch von der Absicht bestimmt, auf diese Weise im Privatrechtsverkehrs mit Mitteln des Marktes Einnahmen zu erzielen. Dabei ist unerheblich, dass die von der Antragstellerin erzielten Gewinne im Ergebnis den hinter ihr stehenden Bundesländern zufließen. Dies verleiht der Tätigkeit der Antragstellerin noch keinen hoheitlichen Charakter (vgl. auch BGH GRUR 1999, 773 - Lottospielgemeinschaft-). Ebenso führt die Erfüllung von ordnungsrechtlichen Aufgaben für die Länder nicht zu der Annahme einer rein hoheitlichen Tätigkeit der Antragstellerin, denn sie ist gerade nicht der Träger von Gefahrenabwehr. Vielmehr beschränkt sich ihre Tätigkeit darauf, dass mit Hilfe der Antragstellerin staatlicher Kontrolle unterliegende Spiel- und Wettmöglichkeiten bereit gestellt werden. Dementsprechend verliert die Teilnahme am allgemeinen Geschäftsverkehr durch einen Träger hoheitlicher Gewalt den Charakter einer geschäftlichen Tätigkeit nicht schon deshalb, weil mit ihr auch öffentliche Aufgaben erfüllt oder öffentlichen Interessen genügt werden soll. Ein Hoheitsträger, der bei Erfüllung seiner Aufgaben zu den von der Privatrechtsordnung bereit gestellten Mitteln greift, hat dabei genauso wie jeder andere Teilnehmer am privatrechtlich organisierten Markt, die durch Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen zu beachten (vgl. BGH GRUR 1999, 774 - Lottospielgemeinschaft-; Baubach/Hefermehl, a.a.O., § 4 Rdnr. 13.31).

Die Antragsgegnerin handelt auch unlauter i.S. des § 3 UWG, indem sie mit ihrer Internetwerbung gegen gesetzliche Vorschriften verstößt. Unlauter i.S. des § 3 UWG handelt nach dem Regelbeispiel des § 4 Nr. 11 UWG, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Eine Wettbewerbshandlung der Antragsgegnerin liegt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG in Form der Förderung fremden Wettbewerbs vor. Der Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG setzt eine Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG voraus. Dem UWG unterfallen nur solche geschäftlichen Handlungen, die Wettbewerbshandlungen sind, d.h. ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs zum Gegenstand haben (vgl. Köhler/Piper, UWG Einführung Rdnr. 203). Eine Wettbewerbshandlung kann auch die Förderung fremden Wettbewerbs darstellen (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 2 Rdnr. 72). Dann ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den im Wettbewerb stehenden Unternehmen erforderlich. Dies liegt vor, wenn das Handeln des Dritten geeignet ist, den Wettbewerb des geförderten Gewerbetreibenden zum Nachteil des Mitbewerbers des Geförderten in der Weise zu begünstigen, dass zwischen den Vorteilen des geförderten Unternehmens und den Nachteilen, die dessen Mitbewerber erleiden, eine Wechselwirkung besteht (Köhler/Piper, a.a.O., Einführung Rdnr. 212).

Die Antragsgegnerin wirbt laut Impressum der Internetwerbung für die niederländische ÖÖÖ B.V. . Ziel dieser Werbung ist es, die Absatzinteressen der niederländischen ÖÖÖ B.V. zu fördern. Die ÖÖÖ B.V. selbst handelt als gewerbliche Spielvermittlerin geschäftlich zum Zwecke des Wettbewerbs, so dass für die Förderung der Absatzinteressen der ÖÖÖ B.V. durch die Antragstellerin der Wettbewerb der ÖÖÖ B.V. gefördert wird.

Gemäß § 14 Abs. 1 LStV betreibt derjenige gewerbliche Spielvermittlung, der im Auftrag von Spielinteressenten einzelne Spielinteressenten an einen Veranstalter vermittelt oder Spielinteressenten zu Spielgemeinschaften zusammenfügt und deren Spielbeteiligung dem Veranstalter -selbst oder über Dritte- vermittelt. Aus Ziffer 4 a) des Vertrages zwischen Spielteilnehmer und der ÖÖÖ B.V. ist ersichtlich, dass es die ÖÖÖ B.V. übernimmt, Spielteilnehmer in eine Spielgemeinschaft zur Teilnahme an staatlich genehmigten Lottoausspielungen zu integrieren. Sie übernimmt dabei alle Aufgaben der Geschäftsführung und Abwicklung zur Erreichung des Zwecks der Spielgemeinschaft. Ebenso ergibt sich aus den Ziffern 1, 4, 6 der Beteiligungsbedingungen, dass die ÖÖÖ B.V. die Vermittlung zum Abschluß von Gesellschaftsverträgen für die jeweiligen Gesellschafter einer Spielgemeinschaft sowie die anschließende Vermittlung von Lottospielverträgen zu einem Lotterieveranstalter übernimmt. § 14 LStV ist auch auf die ÖÖÖ B.V. anwendbar, obwohl sie ein in den Niederlanden niedergelassenes Unternehmen ist, da sie nach eigenen Angaben im Vertrag durch die Antragsgegnerin handelt. Ebenso liegt ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen der ÖÖÖ B.V. und der Antragstellerin als Mitbewerberin vor.

§ 14 LStV ist gesetzliche Vorschrift i.S. des § 4 Nr. 11 UWG, da diese Vorschrift dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Insbesondere soll § 14 LStV im Interesse und zum Schutz der Spielteilnehmer das Marktverhalten, hier die Transparenz und Kontrollierbarkeit des Spiels, welches über einen gewerblichen Spielvermittler vermittelt wird, regeln.

Die Antragsgegnerin hat der gesetzlichen Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 LStV zuwider gehandelt. Nach dieser Vorschrift ist der gewerbliche Spielvermittler gesetzlich verpflichtet, "die Spieler vor Vertragsschluß in Textform klar und verständlich auf den für die Spielteilnahme an den Veranstalter weiter zu leitenden Betrag hinzuweisen”. Bei einem telefonischen Vertragsschluß erscheint kein Hinweis in Textform, so dass in diesem Fall ein Verstoß eindeutig gegeben ist. Der Vertrag zwischen dem Spielteilnehmer und der ÖÖÖ B.V. kommt mit dem Einverständnis des Spielteilnehmers über die Zusendung der Vertragsunterlagen zustande. Die ÖÖÖ B.V. hat den Spielteilnehmer dann aber nicht schriftlich vor Vertragsschluß gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 LStV auf die weiterzuleitenden vereinnahmten Beiträge hingewiesen. Ziffer 1 der Beteiligungsbedingungen ist zu entnehmen, dass der Spielteilnehmer nur telefonisch die Beteiligungsbedingungen abrufen kann. Dies genügt den Anforderungen des § 14 LStV nicht. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es gerade, den Spielteilnehmer zu schützen. Er soll auf die Höhe des einbehaltenen Anteils und damit auf die Höhe des Spieleinsatzes zum Lotterieveranstalter an hervorragender Stelle hingewiesen werden, so dass er sich bei Vertragsschluß gerade über den einbehaltenen Spieleinsatz im Klaren ist.

Bei der Spielteilnahme durch Internet muß zwischen den zwei verschiedenen Anmeldewegen unterschieden werden. Auch im Falle eines aktivierten Popupblockers liegt ein Verstoß gegen § 14 LStV aufgrund des nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 LStV fehlenden schriftlichen Hinweises auf den an die Veranstalter weiterzuleitende Betrag vor. Bei der Spielteilnahme durch Internet füllt der Spielinteressierte ein Anmeldeformular aus und drückt den Button "Go”. Zu diesem Zeitpunkt hat noch keine Bestellung stattgefunden. Danach erscheint die Aufforderung, die angegebenen Daten zu überprüfen. Entscheidend für den Verstoß gegen § 14 LStV ist die nun folgende Situation, dass der Interessent den "Go”-Button abermals drücken soll unter der vorherigen Bestätigung, dass die Teilnahmebedingungen bekannt sind. Der Interessent kann die Teilnahmebedingungen aber nicht abrufen, da sie durch den aktivierten Popupblocker gesperrt sind. Wenn er nun trotz fehlender Kenntnis bestätigt, erscheint die Bestätigung der Datenspeicherung und der Hinweis, bald zu den Gewinnern zu gehören. Eine genaue Kenntnis des Vertragsinhalts bzw. über die Höhe der weiterzuleitenden Beiträge ist für den Interessenten zu keiner Zeit möglich. Zusätzlich erscheint während des Anmeldeverfahrens kein für den Spieler ersichtlicher Hinweis darauf, dass im Falle eines aktivierten Popupblockers die Teilnahmebedingung und der Vertragsinhalt nicht eingesehen werden können. Da mittlerweile fast 50 % aller Nutzer einen Popupblocker installiert haben, muß gerade auf die Folgen eines aktivierten Popupblockers hingewiesen werden und den Nutzern die Teilnahmebedingungen auf anderem Wege bekannt gegeben werden.

Im Falle eines deaktivierten Popupblockers kann der Teilnehmer die Teilnahmebedingungen und den Vertragsinhalt zwar abrufen und damit einsehen, jedoch sind weder den Teilnahmebedingungen noch dem Vertragsinhalt ein klar und verständlicher Hinweis auf die an den Veranstalter weiterzuleitenden Beträge zu entnehmen, so dass auch in diesem Fall ein Verstoß gegen § 14 LStV vorliegt. Sowohl Ziffer 4 d) des Vertrages also auch Ziffer 3 der Beteiligungsbedingungen sind an keiner und schon gar nicht an hervorgehobener Stelle ein Hinweis gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 LStV zu entnehmen.

Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin weiterhin verlangen, dass diese es unterläßt, im geschäftlichen Verkehr für die Spielteilnahme bei der ÖÖÖ B.V., insbesondere über Internet, zu werben, ohne dass eine ordnungsgemäße Belehrung des Spielteilnehmers über sein Widerrufsrecht nach § 312 d BGB gegeben ist. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin ergibt sich vorliegend aus §§ 3, 4 Nr. 2 UWG. Vorliegend wird nämlich der Spielteilnehmer gezielt über die gesetzlichen Voraussetzungen seines Widerrufsrechts getäuscht, wenn es in Ziffer 4 e) des Vertrages heißt, dass das Widerrufsrecht "erlischt nach den gesetzlichen Bestimmungen .... unmittelbar nach Annahme ihrer Bestellung”. Es besteht danach nämlich die Gefahr, dass der Kunde von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch macht und der Unternehmer -hier also die Antragsgegnerin bzw. die ÖÖÖ B.V. - diese Rechtsunkenntnis zu ihrem Vorteil ausnutzt.

Schließlich kann die Antragstellerin von der Antragsgegnerin auch verlangen, dass diese es unterläßt, im geschäftlichen Verkehr für die Spielteilnahme bei der ÖÖÖ B.V., insbesondere über Internet, zu werben, mit der Aussage eines jederzeitigen Kündigungsrechts, ohne Hinweis auf die tatsächlichen Kündigungsfristen und ohne Hinweis auf die wirtschaftlichen Folgen einer Kündigung für den Spielteilnehmer, insbesondere ohne Hinweis auf die geschuldete Abwicklungspauschale und die tatsächliche Höhe der einbehaltenen Abschlußgebühren. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch ergibt sich aus dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung nach §§ 3, 5 UWG, da mit der angeblich risikofreien Spielteilnahme und dem jederzeitigen Kündigungsrecht geworben wird, ohne dass ein Hinweis auf die wirtschaftlichen Folgen, nämlich einer Abwicklungspauschale und nicht zurück erstatteter Abschlußgebühren, hingewiesen wird.

Schließlich ist auch ein Verfügungsgrund gegeben. Dieser folgt aus der gesetzlichen Dringlichkeitsvermutung gemäß § 12 UWG, die vorliegend nicht widerlegt ist.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.

Streitwert: 100.000,00 Euro

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