Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages.

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T a t b e s t a n d

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Mit Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 01.04.2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der C (im folgenden: Insolvenzschuldnerin) eröffnet und der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter ernannt. Mit vorliegener Klage macht der Kläger offene Zahlungsansprüche aus einem gekündigten Bauvertrag zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geltend.

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Mit Vertrag vom 14.11.2001 (Anlage K 2) beauftragte die Beklagte die Insolvenzschuldnerin als Generalunternehmerin mit der Errichtung eines Bürolofts mit Tiefgarage in der O straße in E. Als Vergütung wurde ein Pauschalpreis in Höhe von 7.516.092,91 € nebst Mehrwertsteuer festgelegt. Die Anwendbarkeit der Bestimmungen der VOB/B wurde vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten zu dem Inhalt des Bauvertrages wird auf die Anlage K 2 sowie auf die Anlage B 6 verwiesen.

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In der Folgezeit wurden die Bauarbeiten aufgenommen. Der für die Fertigstellung sowohl der rechten als auch der linken Gebäudehälfte vereinbarte Termin des 01.12.2002 wurde nicht eingehalten. Ob dies von der Insolvenzschuldnerin zu vertreten ist, ist zwischen den Parteien streitig.

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Nachdem die Insolvenzschuldnerin einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gestellt hatte, erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 11.02.2003 (Anlage K 3) die Kündigung des mit der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Bauvertrages. Zu diesem Zeitpunkt war das Bauvorhaben nicht fertiggestellt. Welche Arbeiten zu diesem Zeitpunkt noch ausstanden ist ebenso streitig wie die Höhe der noch erforderlichen Kosten.

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Unter dem 21.03.2003 erstellte die Insolvenzschuldnerin ihre Schlussrechnung (Anlage K 4) über eine Restforderung von 430.477,05 € inklusive Mehrwertsteuer. Gemäß geprüfter Schlussrechnung der Beklagten vom 13.05.2003 (Anlage K 5) kürzte die Beklagte die Rechnungsposition für Mehr-/Minderleistungen und erhöhte den Abzugsbetrag für nicht erbrachte Leistungen. Zudem machte sie Kosten für Mängelbeseitigungsarbeiten zuzüglich eines Druckzuschlages, ihr entstehende Baunebenbenkosten sowie einen Vertragsstrafenanspruch geltend und verlangte insgesamt die Rückzahlung eines Bruttobetrages von 2.015.143,82 €.

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Der Kläger behauptet, zuzüglich zu dem vereinbarten Pauschalpreis und weiteren schriftlich beauftragten Leistungen seien von der Beklagten Mehr-/Minderkosten in Höhe von 177.784,05 € netto zu zahlen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung dieser Position wird auf die Darstellung des Klägers in seinen Anlagen K 7 und 8 sowie auf die Darstellung in der Replik, S. 8 ff. (Bl. 111 ff. GA) verwiesen.

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Für die von der Insolvenzschuldnerin nicht mehr erbrachten Leistungen sei ein Betrag in Höhe von 235.623,40 € netto anzusetzen. Der Fertigstellungsgrad des Bauvorhabens habe zum Zeitpunkt des Insolvenzantrages der Insolvenzschuldnerin bei 96 % gelegen, der rechte Gebäudeteil sei bereits bezogen gewesen. Die Außenanlagen seien nicht fertiggestellt gewesen, da die Beklagte zuvor den Einzug der Mieter habe abwarten wollen. Gleiches gelte für die Treppenhäuser und die Aufzugtableaus. Hinsichtlich fehlener technischer Einrichtungen sei auf noch zu konkretisierende Mieterwünsche Rücksicht zu nehmen gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages des Klägers zu den im Einzelnen nicht erbrachten Leistungen wird auf die Anlagen K 9 bis K 11 und K 53 sowie auf seine Darstellung in der Replik, S. 26 ff. (Bl. 129 ff. GA) verwiesen. Der Kläger ist insoweit der Ansicht, die der Schlussrechnung zugrundeliegende Abrechnungsweise, nämlich der Abzug der nicht mehr ausgeführten Leistungen von dem vereinbarten Pauschalpreis, sei zulässig, da die von der Insolvenzschuldnerin nicht mehr erbrachten Leistungen im Verhältnis zu dem Gesamtauftrag nur einen geringen Umfang gehabt hätten. Dem Interesse der Beklagten an der Kontrolle der Abrechnung sei durch die gewählte Abrechnungsweise Genüge getan. Ferner sei die Beklagte nach Treu und Glauben und gemäß § 16 VOB/B nach Ablauf der Zwei-Monatsfrist mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit der Schlussrechnung ausgeschlossen.

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Soweit es zu Verzögerungen bei der Fertigstellung der rechten und der linken Gebäudehälfte gekommen sei, sei dies auf verspätet mitgeteilte und mehrfach abgeänderte Ausbauwünsche der Mieter zurückzuführen. Die Insolvenzschuldnerin habe der Beklagten in mehreren Schreiben Behinderung angezeigt.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 475.619,66 € nebst Zinsen in Höhe von acht Porzentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.05.2003 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte erhebt gegenüber der Klageforderung die Einrede der Verjährung. Hierzu vertritt sie die Ansicht, ein mit Schreiben vom 23.11.2005 (Anlage B 1) vereinbarter Verzicht auf die Einrede der Verjährung sei mangels entsprechender Vollmacht des damaligen Bevollmächtigten der Beklagten, Rechtsanwalt N, unwirksam.

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Weiter ist sie der Ansicht, der eingeklagte Anspruch sei verwirkt, denn nach dem vorprozessualen Verhalten des Klägers habe sie darauf vertrauen dürfen, nicht mehr im Hinblick auf etwaige offene Forderungen aus dem Bauvorhaben in Anspruch genommen zu werden. Insoweit ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass zwischen ihnen zunächst Verhandlungen über wechselseitige Ansprüche stattgefunden haben. Auf das Schreiben der Beklagten vom 12.02.2008 (Anlage B 3) mit Fristsetzung bis zum 29.02.2008 reagierte der Kläger in der Sache erst wieder mit Schreiben vom 28.09.2009 (Anlage K 6). Nach weiterem Schriftwechsel ging die Klageschrift am 30.09.2010 bei Gericht ein.

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Die Beklagte behauptet, von ihr geschuldete Mehr-/Minderkosten beliefen sich auf 111.739,- € netto. Wegen der Einzelheiten der Berechnung der Beklagten wird auf die Darstellung in der Klageerwiderung, S. 13 ff. (Bl. 53 ff. GA), und den Inhalt der geprüften Schlussrechnung (Anlage K 5) verwiesen.

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Für die von der Insolvenzschuldnerin nach Kündigung des Bauvertrages nicht mehr erbrachten Leistungen sei ein Betrag von insgesamt 485.390,95 € netto anzusetzen. Wegen der Einzelheiten des Vortrages der Beklagten zu nicht mehr erbrachten Leistungen wird auf die Anlagen B 9 und B 9 a verwiesen.

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Für die Beseitigung einer Vielzahl von Mängeln der von der Insolvenzschuldnerin ausgeführten Arbeiten – wegen der von der Beklagten im einzelnen behaupteten Mängel wird auf die Darstellung in der Klageerwiderung, S. 21 ff. (Bl. 61 ff. GA) und den Anlagen B 10 bis 40 verwiesen – seien ihr Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 289.997,- € netto entstanden. Für die nach der Kündigung des Bauvertrages noch ausstehenden Arbeiten seien Kosten in Höhe von insgesamt 83.560,- € netto für Planungsleistungen, Bauleitung und Baubetreuung erforderlich gewesen. Zudem sei ihr ein Mietausfallschaden in Höhe von 100.487,40 € und ein Schaden wegen berechtigter Mietminderung in Höhe von 16.290,- € entstanden. Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, ihr stehe die vereinbarte Vertragsstrafe wegen nicht fristgerechter Fertigstellung des Bauvorhabens in Höhe von insgesamt 518.610,35 € zu. Auch stehe ihr der vertraglich vereinbarte Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % des Wertes der von der Insolvenzschuldnerin erbrachten Leistungen, mithin ein Betrag von 416.713,85 € zu. Mit den ihr gegenüber dem Kläger zustehenden Zahlungsansprüchen in Höhe von insgesamt 1.425.658,60 € erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, § 313 II 2 ZPO.

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Mit Beschluss vom 03.05.2012 (Bl. 229 ff. GA) hat das Gericht u. a. darauf hingewiesen, dass nach Kündigung des Bauvertrages eine Abrechnung des Werkvertrages nach der Vorschrift des § 649 BGB zu erfolgen hat. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz mit der Begründung, dass das Bauvorhaben zum Zeitpunkt der Kündigung nahezu vollständig fertiggestellt gewesen sei, komme nicht in Betracht. In der mündlichen Verhandlung vom 11.07.2013 hat das Gericht darauf hingewiesen, dass an dem Hinweis gemäß Beschluss vom 03.05.2012 festgehalten wird.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger kann die Beklagte nicht auf Zahlung restlichen Werklohns für Arbeiten an dem Bauvorhaben O straße in E in Anspruch nehmen. Die Klage war wegen Unschlüssigkeit abzuweisen, denn der Kläger hat eine den gesetzlichen Anforderungen der Regelungen in den Vorschriften der §§ 8 Abs. 1 Ziffer 2 VOB/B, 649 S. 2 BGB genügende Abrechnung des eingeklagten Werklohnanspruchs nicht vorgenommen.

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Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Zahlungsanspruch ist der zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geschlossene Bauvertrag vom 14.12.2001 in Verbindung mit §§ 8 Abs. 1 Ziffer 2 VOB/B, 649 S. 2 BGB. Nach diesen Regelungen steht dem Auftragnehmer aus einem Bauvertrag im Falle der Vertragskündigung die vereinbarte Vergütung zu. Er hat sich jedoch dasjenige anrechnen zu lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Kosten erspart oder anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

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Vorliegend richtet sich der geltend gemachte Anspruch des Klägers gegen die Beklagte nach den Vorschriften der §§ 8 Abs. 1 Ziffer 2 VOB/B, 649 S. 2 BGB, denn die Beklagte hat den Bauvertrag mit der Insolvenzschuldnerin nach deren Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 11.02.2003 in berechtigter Weise gekündigt, § 8 Abs. 2 Ziffer 1 VOB/B.

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Für die Berechnung des Vergütungsanspruchs aus § 649 S. 2 BGB gilt, dass erbrachte und nicht erbrachte Leistungen voneinander abzugrenzen und getrennt abzurechnen sind. Bei einem Pauschalpreisvertrag sind erbrachte Leistungen nach dem Verhältnis des Wertes der bewirkten Leistungen zu dem Wert der geschuldeten Gesamtleistung abzurechnen. Nicht erbrachte Leistungen sind ebenso anzusetzen, jedoch sind ersparte Aufwendungen und anderweitiger Erwerb anzurechnen (vgl. Palandt – Sprau, BGB, 72. Aufl., § 649 Rn. 6).

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Eine Ausnahme von den vorstehend dargestellten Anforderungen an die Abrechnung eines gekündigten Werkvertrages wird in der Rechtsprechung dann für zulässig erachtet, wenn das geschuldete Bauwerk nahezu vollständig fertiggestellt ist. In dieser Situation kann für die Abrechnung von dem vereinbarten Pauschalpreis ausgegangen werden und die nicht geleisteten Arbeiten können von dem Pauschalpreis abgezogen werden (BGH NJW 2001, 521; BGH NJW-RR 1998, 234; BGH NJW-RR 2002, 1596; OLG Hamm NJW-RR 2006, 1392; OLG Köln NJW-RR 1999, 57). Der Ausnahmefall eines nahezu vollständig fertiggestellten Bauwerks ist in der Rechtsprechung etwa dann angenommen worden, wenn die fehlenden Teilleistungen 2 % des Auftragvolumens (so OLG Hamm NJW-RR 2006, 1392) bzw. 4 % des Auftragvolumens (so OLG Celle BauR 2008, 133) ausmachen.

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Bei der Voraussetzung des Vorliegens einer ordnungsgemäßen Abrechnung des gekündigten Werkvertrages handelt es sich um eine Voraussetzung für die Schlüssigkeit der Klage (vgl. OLG Köln NJW-RR 1999, 57).

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Entsprechend der vorstehend dargestellten Grundsätze ist die Klage unschlüssig. Der Kläger ist bei der Berechnung seines geltend gemachten Restwerklohnanspruchs von dem zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten vertraglich vereinbarten Pauschalpreis ausgegangen und hat die nach der Kündigung von der Insolvenzschuldnerin nicht mehr erbrachten Leistungen von dem Pauschalpreis in Abzug gebracht. Eine Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen und eine getrennte Abrechnung hat er nicht vorgenommen. Die von dem Kläger gewählte Abrechnungsweise genügt den aus § 649 BGB folgenden Anforderungen nicht, der in der Rechtsprechung anerkannte Ausnahmefall eines nahezu vollständig fertiggestellen Bauwerks ist vorliegend nicht gegeben.

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Soweit der Kläger vorträgt, die Kosten für die von der Insolvenzschuldnerin nicht erbrachten Leistungen lägen bei einem Betrag in Höhe von 235.623,40 € errechnet sich hiernach, dass die Kosten für die nicht erbrachten Leistungen bei 3,1 % des Gesamtauftragsvolumens von 7.516.092,91 € liegen sollen. Diesen Vortrag hat die Beklagte bestritten und behauptet Kosten für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 485.390,95 €, das entspräche 6,5 % des Gesamtauftragvolumens. Nach der bisherigen Rechtsprechung zu dem Ausnahmefall der Abrechnung eines nahezu vollständig  fertig gestellten Bauwerks übersteigt das sich aus dem Beklagtenvortrag ergebende Volumen der restlichen Arbeiten im Verhältnis zu dem Gesamtauftragsvolumen die in der Rechtsprechung für zulässig gehaltenen Prozentsätze. Eine Ausnahme von der für die Schlüssigkeit der Klage grundsätzlich notwendigen Abrechnungsart kann dem Kläger indes nur dann zugestanden werden, wenn die Voraussetzungen hierfür eindeutig voliegen (OLG Köln, NJW-RR 1999, 57).

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Auch unter dem Blickwinkel, welche Arbeiten konkret und im Einzelnen zum Zeitpunkt der Kündigung des Bauvertrages noch nicht erbracht waren, ist es nicht möglich von dem Ausnahmefall eines nahezu vollständig fertiggestellten Bauwerks auszugehen. Zwar ist auch dieser Punkt zwischen den Parteien streitig, doch ergibt es sich bereits aus dem Klägervortrag, dass die noch ausstehenden Arbeiten einen beachtlichen Umfang hatten.

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So fehlten nach dem Inhalt der Anlage K 10 etwa verschiedene Arbeiten im Außenbereich, an den Aufzügen, Briefkastenanlage, Beschilderung, Schließanlage, Baureinigung, Dachbekiesung und Gehwegplatten, der Bodenbelag im Erdgeschoss und im Treppenhaus, verschiedene Beleuchtungen im Innen- und Außenbereich, Bepflanzungen und Pflasterarbeiten, Blitz- und Brandschutzarbeiten und nach dem Inhalt der Anlage K 53 Dachdecker- und Klempnerarbeiten, Metallbauarbeiten, Reinigung, Oberböden, Elektroarbeiten, Sanitärarbeiten, Brandschutz, technische Einrichtung und Außenanlagen. Nach einer Gesamtbetrachtung können diese von der Insolenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Vertragskündigung noch nicht erbrachten Arbeiten nicht als Restarbeiten im Sinne einer nahezu vollständigen Fertigstellung bewertet werden. Vielmehr stand noch eine Vielzahl an Gewerken aus. Insbesondere die gesamten Außenarbeiten dürften auch einen beachtlichen Zeitraum zur Fertigstellung der Arbeiten in Anspruch genommen haben. Schließlich fehlten auch noch solche Arbeiten, die für die Funktionsfähigkeit des geschuldeten Bauwerks von wesentlicher Bedeutung gewesen sind, so etwa restliche Arbeiten an den Aufzügen oder die Schließanlage des Gebäudes.

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Zu keinem anderen Ergebnis führt der Vortrag des Klägers, vor Fertigstellung der Außenanlagen und der Aufzugsanlagen hätte auf Anweisung der Beklagten der Einzug der Mieter abgewartet werden sollen, um etwaige Schäden zu vermeiden. Hinsichtlich fehlener technischer Einrichtungen seien Mieterwünsche noch abzuwarten gewesen. Entscheidend für die Frage der nach der Vertragskündigung anzuwendenden Abrechnungsmethode ist nicht, aus welchem Grund bestimmte Arbeiten noch nicht ausgeführt worden sind, sondern ob und in welchem Umfang, Arbeiten noch ausstehen.

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Schließlich verfängt der Einwand des Klägers nicht, die Beklagte habe mit der Prüfbarkeit der Schlussrechnung vom 21.03.2003 keine Probleme gehabt, ihrerseits eine geprüfte Schlussrechnung erstellt und auf dieser Basis vorprozessual Verhandlungen mit dem Kläger geführt, nunmehr sei die Beklagte sowohl gemäß § 16 VOB/B als auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben mit dem Einwand der mangelnden Prüffähigkeit ausgeschlossen. Die Frage, ob der Kläger eines Werklohnanspruchs die gemäß § 649 BGB notwendige Aberechnungsart beachtet hat, ist eine Voraussetzung für die Schlüssigkeit der Klage und unabhängig von einer Einrede der Beklagtenseite zu prüfen (vgl. OLG Köln NJW-RR 1999, 57; Palandt – Sprau, aaO., § 649 Rn. 5).

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Auf das Erfordernis einer den Anforderungen des § 649 BGB entsprechenden Abrechnung hat das Gericht hingewiesen.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen ergehen gemäß §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

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Streitwert: 475.619,66 €