Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 16.01.2014 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Antragstellerin.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Antragsstellerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Antragsgegnerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1 2

T a t b e s t a n d :

3

Die Antragstellerin ist ein Pharmaunternehmen, das sich mit der Erforschung und Herstellung pflanzlicher Arzneimittel befasst. Sie ist u.a. Herstellerin von G-Arzneimitteln, die sie unter der Bezeichnung „T“ in Deutschland seit 1965 vermarktet und mit der sie als Marktführerin bei G-Arzneimitteln jährlich einen mittleren Umsatz in zweistelliger Millionenhöhe erzielt.

4

Die Antragsgegnerin vertreibt in Deutschland unter der Dachmarke „O“ verschiedene Nahrungsergänzungsmittel, unter anderem seit kurzem ein Kominbationspräparat aus insgesamt 30 Inhaltsstoffen, unter anderem Gingbo-Biloba-Extrakt als Pflanzenbestandteil, unter der Bezeichnung „O A®“. Auf dessen Umverpackung, der Verpackungsbeilage und dem Werbeauftritt im Internet finden sich bezogen auf das Produkt die Aussagen „Wichtige Mikronährstoffe für den normalen Energiestoffwechsel“, „Unterstützung für den Energiestoffwechsel“ bzw. „Wichtige Mikronährstoffe zur Unterstützung für den Energiestoffwechsel“. Wegen der Zusammensetzung des Präparats und der Gestaltung der Umverpackung, der Verpackungsbeilage und des Internetauftritts wird auf die nachfolgend eingefügten Abbildungen (entsprechend den Anlagen AST 4 und 5 sowie auszugsweise Anlage AST 6) verwiesen:

5

Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin wegen der Werbeaussagen mit Bezug auf die Wirkung auf den Energiestoffwechsel mit Schriftsatz vom 14.01.2014 (Anlagenkonvolut AST 8) ab. Die Antragsgegnerin verweigerte mit Schreiben vom 16.01.2014 (Anlagenkonvolut AST 8) die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.

6

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die angesprochenen Verkehrskreise würden sowohl dem Kombinationspräparat in seiner konkreten Zusammensetzung als auch – gerade angesichts der Vermarktung des angegriffenen Produktes als besonders hochwertig – jedem einzelnen Wirkstoff und deshalb auch dem G-Biloba-Extrakt positive Wirkungen auf den Energiestoffwechsel zumessen. Hierfür fehle es aber jeweils an wissenschaftlichen Nachweisen. Der Verweis auf die für einzelne Bestandteile des Kominbationspräparats zugelassenen Health Claims gemäß Art. 13 Abs. 3 der VO (EG) Nr. #####/#### vom 20.12.2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (im Folgenden: HCVO) J.V.m. Art. 1 Abs. 1 und dem Anhang der VO (EU) Nr. 432/2012 vom 16.05.2012 entbinde die Antragsgegnerin nicht von der Führung eines solchen Nachweises, da die Zulassung nur für die Verwendung der Angabe für den jeweils beantragten Stoff, nicht aber auch für die Verwendung in einem Kombinationspräparat gelte. Wechselwirkungen zwischen einzelnen Inhaltsstoffen könnten aber gerade nicht ausgeschlossen werden. Hiervon abgesehen müssten sich auch zugelassene gesundheitsbezogene Angaben am Irreführungsverbot messen lassen.

7

Die Antragstellerin beantragt,

8

der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu untersagen,

9

im Rahmen geschäftlicher Handlungen das Nahrungsergänzungsmittel „O A®“ mit den Angaben

10

a) „Wichtige Mikronährstoffe für den normalen Energiestoffwechsel“;

11

und/oder

12

b) „Unterstützung für den Energiestoffwechsel“

13

und/oder

14

c) „Wichtige Mikronährstoffe zur Unterstützung für den Energiestoffwechsel“

15

zu bewerben, wenn dies zu Ziff. a) wie in Anlage AST 4, 5 und 6 und zu den Ziff. b) und c) wie in Anlage AST 6 geschieht.

16

Die Antragsgegnerin beantragt,

17

              den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

18

Hilfsweise beantragt sie, die Vollziehung von einer Sicherheitsleistung in Höhe von mindestens 500.000,-- € abhängig zu machen.

19

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, zwischen den Parteien bestünde kein Wettbewerbsverhältnis. „O A“ sei ein Nahrungsergänzungsmittel zur gezielten Unterstützung für den Energiestoffwechsel und werde gerade nicht wie die von der Antragstellerin vertriebenen G-Arzneimittel zur Behandlung von hirnorganisch bedingten mentalen Leistungseinbußen eingesetzt.

20

Die Antragsgegnerin ist weiterhin der Ansicht, es liege keine Irreführung vor. Die gesundheitsbezogenen Angaben betreffend den Energiestoffwechsel bezögen sich gerade nicht auf das Kombinationsprodukt, sondern lediglich auf die einzelnen Bestandteile, für die sie nach der HCVO zugelassen seien. Hiervon abgesehen bezöge sich die Zulassung aber auch auf ein Lebensmittel, mithin nicht auf einen einzelnen Wirkstoff, sondern stets auf eine Kombination von Stoffen, die zu einem Lebensmittel verbunden seien. Es gebe des Weiteren auch keine Verpflichtung von Herstellern und Anbietern von Nahrungsergänzungsmitteln, einen Wirksamkeitsnachweis für eine Stoffkombination zu erbringen. Anhaltspunkte für Wechselwirkungen zwischen den Nährstoffen mit positiver Wirkung auf den Energiestoffwechsel gebe es nicht. Diesbezüglich verweist die Antragsgegnerin auf die Stellungnahme von Prof. Dr. I vom 05.02.2014 (Anlage AG 8), die eidesstattliche Versicherung des Dr. O vom 07.02.2013 (Anlage AG 9) und die im Verhandlungstermin überreichten 15 Scientific Opinions der Europäischen Lebensmittelsicherheitsbehörde bezogen auf die hier streitgegenständlichen Zulassungen.

21

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

23

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 16.01.2014 war zurückzuweisen, da der Antragstellerin der geltend gemachte Verfügungsanspruch nicht zusteht.

24

I.

25

Der Antragsstellerin steht der geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht aus   §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG zu, da kein Verstoß gegen die Marktverhaltensregeln der HCVO bzw. § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFBG vorliegt.

26

1. Dahinstehen kann letztlich, ob die Antragstellerin Mitbewerberin der Antragsgegnerin und damit gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert ist. Bei Verstößen gegen die allgemeine Verhaltensnorm des § 4 Nr. 11 UWG ist für die Mitbewerberstellung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG nicht entscheidend, ob der Kundenkreis der konkurrierenden Produkte völlig übereinstimmt. Entscheidend und ausreichend ist vielmehr, ob sich die beiderseits angebotenen Waren nach Eigenschaft und bestimmungsgemäßem Zweck so nahe stehen, dass sie aus der Sicht des Verkehrs austauschbar erscheinen, wobei die Anforderungen an den Grad der Austauschbarkeit im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes nicht zu hoch angesetzt werden dürfen (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 2 Rn. 104, 106 ff.). Dabei begründet sich eine fehlende Substituierbarkeit der von der Antragstellerin vertriebenen Gingko-Präparate einerseits und von „O A“ andererseits nicht bereits deshalb, weil es sich einerseits um Arzneimittel und andererseits um ein Nahrungsergänzungsmittel handelt. Denn der Verkehr ist zwischenzeitlich daran gewöhnt, dass es Produkte mit unterschiedlichen gesundheitsfördernden Wirkungen auch ohne Zulassung als Arzneimittel gibt und hält diese je nach Wirkung unter Umständen auch mit einem Arzneimittel für substituierbar. Dies gilt in besonderem Maße für ein hochpreisiges Nahrungsergänzungsmittel, das ausschließlich über Apotheken vertrieben wird. Offenbleiben kann vorliegend aber, ob durch „O A“ jedenfalls auch ein Teil der Verbraucher angesprochen wird, die hirnorganisch bedingte mentale Leistungseinbußen behandeln möchten. Hierfür könnte sprechen, dass „O A“ nicht nur Bestandteile enthält, die gemäß den auf der Umverpackung hervorgehobenen Health Claims zu einem normalen Energiestoffwechsel beitragen, sondern auch solche, die ausweislich der angegebenen Health Claims zu einer normalen Funktion des Nervensystems sowie zum Schutz von Zellen vor oxidativem Stress beitragen, und dass darüber hinaus in „O A“ Gingko enthalten ist, wenngleich in einer deutlich geringeren Dosis als in den von der Antragsgegnerin vertriebenen Arzneimitteln.

27

2.              Unabhängig von der Frage der Aktivlegitimation sind die angegriffenen gesundheitsbezogenen Angaben in ihrem konkreten Kontext jedenfalls zulässig.

28

a)              Zwar ist es gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB verboten, Lebensmittel unter Angabe einer Wirkung zu bewerben, die wissenschaftlich nicht ausreichend gesichert ist, und obliegt der Wirksamkeitsnachweis vorliegend der Antragsgegnerin als Anbieterin (vgl. BGH, GRUR 2010, 359 Rz. 17 - Vorbeugen mit Coffein, zum gleichlautenden § 27 Abs. 1 Nr. 1 LFGB).

29

Dahinstehen kann indes, ob ein wissenschaftlich fundierter Wirksamkeitsnachweis auch für den Bereich der Nahrungsergänzungsmittel regelmäßig die Vorlage einer randomisierten, placebokontrollierten Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung erfordert (sog. Goldstandard), wie er für Arzneimittel und diätetische Lebensmittel (bilanzierte Diäten) vom Bundesgerichtshof vorausgesetzt wird (vgl. etwa BGH, GRUR 2012, 1164 Rz. 20 – Artrostar; BGH, GRUR 2013, 958 – Vitalpilze). Eine solche Studie ist von der Antragsgegnerin nicht vorgelegt worden.

30

Die angegriffenen Werbeaussagen sind vorliegend durch die vorrangig zu beachtende HCVO freigegeben.

31

Die speziellen Werbeverbote der Health-Claims-Verordnung sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2010, 291; OLG Stuttgart, ZLR 2011, 36 – So wichtig wie das tägliche Glas Milch; Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rz. 11.137 a; Meyer/Streinz, LFBG, BasisVO, 2. Aufl.  2012, Rz. 138 zur HCVO). Dabei ist die HCVO, jedenfalls was die hier in Frage stehende Werbung für Lebensmittel mit gesundheitsbezogenen und nährwertbezogenen Angaben im Verhältnis zum Verbraucher angeht, abschließend (OLG Stuttgart, a.a.O.). Sie ist aufgrund ihrer unmittelbaren Geltung und des Anwendungsvorrangs des Europarechts auch sonst, insbesondere gegenüber § 11 LFBG, vorrangig zu prüfen, wie sich aus Art. 21 HCVO ergibt, in dem der Wille zur abschließenden Regelung im Sinne einer Vollharmonisierung zum Ausdruck kommt (OLG Stuttgart a.a.O.).

32

b)              Bei den angegriffenen, auf die Wirkung für den Energiestoffwechsel bezogenen Angaben handelt es sich um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 2 Nr. 5 HCV. Gemäß Art. 10 Abs. 1 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben grundsätzlich verboten, es sei denn, dass sie nach der HCVO zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben nach Art. 13 und 14 HCVO aufgenommen sind und darüber hinaus auch die sonstigen Voraussetzungen erfüllt sind. Dies ist vorliegend der Fall. Für die B-Vitamine, Pantothensäure, Niacin, Vitamin C, Biotin, Magnesium, Kupfer und Mangan ist ausweislich des Anhangs der VO (EU) Nr. 432/2012 vom 16.05.2012 jeweils folgender Health-Claim freigegeben: „Trägt zu einem normalen Energiestoffwechsel bei“. Die verwendeten Angaben sind zwar nicht wortgleich, aber doch aus Verbrauchersicht gleichbedeutend im Sinne des Erwägungsgrundes Nr. 9 der HCVO, so dass die Freigabe nach Art. 10 zugelassen ist (vgl. Zipfel/Radtke, Lebensmittelrecht, 2013, Band II, C 111, Art. 10 HCVO Rz. 43).

33

Die streitgegenständlichen Angaben werden auch nur für den jeweiligen Bestandteil des Kombinationspräparats gemacht, für den sie zugelassen sind, und nicht etwa auf das Lebensmittelprodukt insgesamt bezogen, was unzulässig wäre. Gesundheitsbezogene Angaben nach der HCVO dürfen nur zu dem jeweiligen Nährstoff, der Substanz oder dem Lebensmittel gemacht werden, für die sie nach Art. 10 Abs. 1 HCVO zugelassen sind, nicht jedoch zu einem Lebensmittelprodukt, das diese Elemente enthält. Die Kammer folgt insoweit dem OLG Bamberg, das dies im Urteil vom 12.02.2014, Az. 3 U 192/13 unter Verweis auf die Erwägungsgründe der HCVO sowie die in den „Terms and Conditions“ für den Internetzugriff auf die Liste zugelassener Health Claims zum Ausdruck kommende Ansicht der EU-Kommission ausführlich begründet hat. Die gegenteilige Argumentation der Antragsgegnerin, die Zulassung beziehe sich nicht auf den konkreten Nährstoff, sondern ein Lebensmittel und mithin das vorliegende Kombinationspräparat, verfängt schon deshalb nicht, weil auch der einzelne Nährstoff, für den der Health Claim erteilt wird, ein Lebensmittel im Sinne der HCVO ist. Art. 2 Abs. 1 lit a) HCVO verweist diesbezüglich auf die VO (EG) Nr. 178/2002 vom 28.01.2012, nach deren Art. 2 ein Lebensmittel auch ein zur bestimmungsgemäßen Aufnahme durch den Menschen dienender Stoff sein kann, der einem Lebensmittel bei seiner Herstellung oder Ver- oder Bearbeitung absichtlich zugesetzt wird. Damit sind nicht nur das von der Antragstellerin vertriebene Kombinationspräparat, sondern auch die darin enthaltenen „Mikronährstoffe“ Lebensmittel im Sinne der HCVO.

34

Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der der Werbung die in der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (zum Verbraucherleitbild BGH GRUR 2000, 619, 620 – Orientteppichmuster; GRUR 2003, 626, 627 – Umgekehrte Versteigerung II), wird die angegriffenen Werbeaussagen, soweit sie sich auf der Verpackung bzw. der Verpackungsbeilage befinden, jeweils dahingehend verstehen, dass ausschließlich den näher beschriebenen Bestandteilen die nach der Health-Claims-Verordnung genehmigten Wirkungen zugeschrieben werden, nicht aber dem Kombinationsprodukt an sich. Denn soweit es heißt „Wichtige Mikronährstoffe für den normalen Energiestoffwechsel“, findet sich auf der Umverpackung eine deutlich sichtbare Fußnote, unter der auf der seitlichen Umverpackung in hervorgehobener Schriftart die „Mikronährstoffe“, für die der Health-Claim freigegeben ist, erläutert werden. In der Verpackungsbeilage wird die Werbeaussage „Wichtige Mikronährstoffe für den normalen Energiestoffwechsel“ durch die unmittelbar nachfolgenden, auf die einzelnen Bestandteile bezogenen zulässigen Health Claims in gleicher Weise erläutert.

35

Auch in dem Internetauftritt gemäß der Anlage AST 6 wird für den Verbraucher die Überschrift „Unterstützung für den Energiestoffwechsel“ bzw. „Gezielte Unterstützung für den Energiestoffwechsel“ durch den nachfolgenden Text hinreichend deutlich präzisiert. Denn den Überschriften folgt unmittelbar der Text „Wichtige Mikronährstoffe für den normalen Energiestoffwechsel“, in dem die „Mikronährstoffe“ und ihre Wirkungen wie auch auf der Umverpackung und der Verpackungsbeilage im Einzelnen im Einklang mit der HCVO wiedergegeben werden.

36

Die Antragsgegnerin kann sich schließlich auch dann auf die Zulassung der Health Claims für die einzelnen „Mikronährstoffe“ berufen, wenn sie diese in einem Kombinationspräparat verwendet. Gegen die Auffassung der Antragstellerin, die Zulassung eines Health Claims für einen bestimmten Stoff greife schon dann nicht mehr, wenn dieser in einer Stoffkombination verwendet wird, spricht bereits, dass die Bedingungen für die Verwendung der Angaben für die für einzelne Stoffe zugelassenen Health Claims, wie sie Gegenstand der Anlage zur VO (EU) Nr. 432/2012 vom 16.05.2012 sind, ausdrücklich die Verwendung in einer Stoffkombination vorsehen. So steht beispielsweise die Verwendung verschiedener Health Claims für den Einzelstoff Cholin jeweils unter der Bedingung, dass die Angabe für Lebensmittel verwendet wird, die mindestens 82,5 mg Cholin je 100 g oder 100 ml bzw. je Portion enthalten. Der Verordnungsgeber geht mithin gerade davon aus, dass eine Verwendung in einer Stoffkombination erfolgen wird, und knüpft diese lediglich an einzelne, hier unstreitig erfüllte Voraussetzungen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der als Anlage AST 13 vorgelegten Scientific Opinion der EFSA aus dem Jahr 2011. Darin heißt es zwar, dass, wenn ein Claim für eine bestimmte Stoffkombination (in Abgrenzung zu einem einzelnen Stoff) geltend gemacht wird, Grundlage der entsprechenden Studien auch die Stoffkombination ist, was naheliegend ist, aber nicht impliziert, dass für jede Verwendung eines einzelnen Stoffes in einer Stoffkombination auch für letztere ein gesonderter Health Claim zuzulassen ist. Dies wäre praktisch auch kaum durchführbar.

37

Schließlich sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass in der vorliegenden Stoffkombination tatsächlich Wechselwirkungen zwischen einzelnen „Mikronährstoffen“ vorliegen würden, die deren Wirksamkeit aufheben und den zugelassenen Health Claim gleichwohl als irreführend erscheinen ließen. Da der wissenschaftliche Wirksamkeitsnachweis bereits Voraussetzung für die Zulassung ist, ist bei der Verwendung der Angaben an sich von einem wissenschaftlichen Nachweis der Zulassung auszugehen (Zipfel/Radte, a.a.O., Art. 10 HCVO Rz. 48), so dass es eines durch entsprechende produktbezogene Studien belegten Wirksamkeitsnachweises nach Auffassung der Kammer allenfalls dann bedarf, wenn es konkrete Anhaltspunkte für eine wirksamkeitsrelevante Wechselwirkung zwischen einzelnen Bestandteilen des Kombinationspräparats gibt. Solche hat die Antragstellerin indes nicht substantiiert vorgetragen. Nach der Stellungnahme von Prof. Dr. I vom 05.02.2014 (Anlage AG 8), der eidesstattlichen Versicherung des Dr. O vom 07.02.2013 (Anlage AG 9) und den im Verhandlungstermin überreichten 15 Scientific Opinions der Europäischen Lebensmittelsicherheitsbehörde liegen solche Anhaltspunkte vielmehr nicht vor.

38

c)              Hiervon abgesehen sind die angegriffenen Werbeaussagen auch nicht deshalb irreführend, weil durch die beanstandete Werbung dem Inhaltsstoff G nach der Verkehrserwartung ebenfalls eine positive Wirkung auf den Energiestoffwechsel zugeschrieben würde, obgleich für diesen Inhaltsstoff ein solcher Health Claim nicht zugelassen ist und eine entsprechende Wirkung von der Antragsgegnerin auch nicht behauptet wird.

39

Auch wenn die Qualitätserwartung des Verbrauchers angesichts der Vermarktungsstrategie der Antragsgegnerin bezogen auf das angegriffene Produkt, das dem Hochpreissegment zuzuordnen ist und ausschließlich über Apotheken vertrieben wird, hoch ist, so hat der Verbraucher aufgrund der angegriffenen Produktverpackung bzw. –informationen keinen Anlass für die Annahme, jeder einzelne der Inhaltsstoffe habe eine positive Wirkung auf den Energiestoffwechsel. Die Tatsache, dass – wie bereits dargestellt – die positive Wirkung auf den Energiestoffwechsel ausschließlich anderen Bestandteilen zugeschrieben wird, legt gerade nahe, dass für die weiteren Inhaltsstoffe dieser Claim gerade nicht geltend gemacht wird. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der Verbraucher angesichts seiner Qualitätserwartung davon ausgeht, dass Gingko jedenfalls nicht wirkungsneutral ist. Denn sowohl der Umverpackung als auch der Verpackungsbeilage und der Internetwerbung lässt sich jeweils entnehmen, dass einzelne Bestandteile von „O A“ positive Wirkungen auf den Energiestoffwechsel, aber auch auf das Nervensystem oder auf den Schutz der Zellen vor oxidativem Stress haben. Der Verbraucher weiß mithin schon deshalb, dass nicht jedem einzelnen Bestandteil des Produktes der Antragsgegnerin auch eine positive Wirkung auf den Energiestoffwechsel zukommt, und wird deshalb auch bezüglich G keine diesbezügliche Erwartungshaltung haben. Der Inhaltsstoff G wird schließlich auch gerade nicht gegenüber den anderen Inhaltsstoffen hervorgehoben oder in anderer Weise – etwa durch eine Bezugnahme in der Produktbezeichnung – derart herausgestellt, dass es zu einer Fehlvorstellung des Verbrauchers über dessen Wirksamkeit auf den Energiestoffwechsel kommen könnte.

40

II.

41

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 UWG. Die HCVO ist gemäß dem Vorgesagten vorrangig anzuwenden, mithin auch gegenüber der UGP-Richtlinie, so dass eine wettbewerbsrechtliche Kontrolle der Lebensmittelwerbung mit gesundheitsbezogenen Angaben gegenüber Verbrauchern am Maßstab des § 5 UWG ausgeschlossen ist (OLG Stuttgart, a.a.O. unter Hinweis auf Köhler, ZLR 2008, 135, 138).

42

III.

43

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 6, 711 ZPO.

44

Streitwert: 100.000,00 €

45