Tenor

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Köln vom 30.09.2004 – 8 O 62/04 – wird mit Ausnahme der Entscheidung über die Kosten aufrechterhalten.

Auf die Widerklage der Beklagten wird festgestellt, dass der Beklagten (= Wider-klägerin zu 1.) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der C2 GmbH & Co. KG eine Insolvenzforderung in Höhe von 27.702,50 € zusteht.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die durch die Säumnis im Termin vom 30.09.2004 veranlassten Kosten. Die übrigen Kosten des Rechtsstreites werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten tragen der Kläger zu 44 %, die Beklagte zu 26 % und die Widerkläger zu 2., 3. und 4. zu je 10 %.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagte zu 27 % und die Widerkläger zu 2., 3. und 4. zu je 16 % .

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt der Kläger zu 34 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Widerbeklagten zu 2. tragen die Beklagte zu 40 % und die Widerkläger zu 2., 3. und 4. zu je 20 %.

Im übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist für den Kläger hinsichtlich des Ausspruchs in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 23.775,07 € vorläufig vollstreckbar. Im Übri-gen ist es gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 30.11.2004 – 8 O 62/04 – nur gegen Leistung der vorstehend angeordneten Sicherheiten fortsetzen.

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der C2 GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin). Das Insolvenzverfahren wurde am 04.05.1999 eröffnet. Die Schuldnerin unterbreitete der Beklagten, deren Gesellschafter die Widerbeklagten zu 2. bis 4. sind, unter dem 04.06.1998 ein Angebot über Rohbauarbeiten für das Bauvorhaben T zu einem Pauschalpreis von 930.532,28 DM. Im Angebotsschreiben heißt es u.a. "Wir bieten Ihnen die Ausführung der Rohbauarbeiten zum Pauschalpreis bei gleicher Ausführung und gleichem Leistungsumfang wie Projekt S. an." Das Angebot vom 04.06.1998 wurde durch die Beklagte mündlich zu einem Pauschalpreis von 930.000,00 DM beauftragt. Es wurde vereinbart, dass die zum Bauvorhaben S-Straße vereinbarten Vertragsbedingungen auch für das Bauvorhaben T gelten sollten. Ziffer 10.4. der Besonderen Vertragsbedingungen zum Vertrag vom 28.04./05.05.1998 betreffend das Bauvorhaben S. lautet:

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"10.4. ABNAHME (Paragraph 12)

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Nimmt der Auftraggeber eine Leistung bzw. Teilleistung in Benutzung, so gelten auch diese erst als abgenommen, wenn eine förmliche Abnahme dieser Leistungen stattgefunden hat."

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Gemäß Ziffer 6.1 der Besonderen Vertragsbedingungen zum Bauvorhaben S. war vereinbart, dass die Schuldnerin eine durch Bankbürgschaft ablösbare 5%ige Sicherheit zu stellen habe. Mit Bürgschein Nr. B 081-#####/####/1 vom 31.12.1998 verbürgte sich die Rechtsvorgängerin der Widerbeklagten zu 2., die VHV Vereinigte Haftpflichtversicherung Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, gegenüber der Beklagten selbstschuldnerisch unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage für die vertragsgemäße Leistung laut Vertrag / Auftragsschreiben vom 04.06.1998 bezüglich der Bauarbeit "Sozialer Wohnungsbau, 17 WE in Becken-Herrenhöhe, Rohbauarbeiten, Schlußrechnung vom 31.12.1998" bis zum Betrag von 46.500,00 DM. Weiter heißt es im Bürgschein:

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"Aus dieser Bürgschaft haften wir bis 31.12.2003, wenn wir bis zu diesem Zeitpunkt nicht in Anspruch genommen worden sind. Diese Bürgschaft dient dazu, die vertragsgemäße Gewährleistung für fertiggestellte und abgenommene Arbeiten sicherzustellen."

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Die Schuldnerin stellte das Bauvorhaben im Rohbau im Wesentlichen fertig. Da sie bereits zu Beginn des Jahres 1999 in so großen Zahlungsschwierigkeiten war, dass die noch offenen Restarbeiten nicht mehr erledigt werden konnten, einigten sich die Vertragsparteien darauf, dass der noch offene Werklohn in Höhe von 25.000,00 DM durch die Beklagte nicht mehr an die Schuldnerin gezahlt werden sollte und damit die Restarbeiten pauschal abgegolten sein sollten. Eine förmliche Abnahme der Leistungen fand zunächst nicht statt. Zum Jahreswechsel 1999/2000 wurde das Objekt von der Beklagten zu 1. vermietet und in Benutzung genommen. Danach nahmen weder die Schuldnerin noch der Kläger irgendwelche Arbeiten an dem Objekt vor. Mit Anwaltsschreiben vom 02.10.2002 forderten die damaligen Bevollmächtigten der Beklagten den Kläger unter Bezugnahme auf von ihnen eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. C vom 02.12.1999 und 30.07.2002 zur Mitteilung bis zum 15.10.2002 auf, ob er als Insolvenzverwalter selbst die Beseitigung der im Gutachten aufgeführten Mängel veranlassen werde. Für den Fall, dass der Kläger keine Mitteilung mache, werde davon ausgegangen, dass er die Durchführung der Mängelnachbesserung ablehne. Der Kläger bat mit Schreiben vom 09.10.2002 um Fristverlängerung, reagierte dann aber nicht mehr. Die Beklagte meldete mit Schreiben vom 23.12.2003 einen Schadensersatzanspruch wegen Baumängel in Höhe von 32.886,00 € zu Insolvenztabelle an. Der Kläger bestritt die Forderung. Mit Schreiben vom 23.12.2003 forderte die Beklagte die Widerbeklagte zu 2. auf, den Bürgschaftsbetrag auszuzahlen. Am 13.09.2004 führte die Beklagte einen Abnahmetermin durch, in dem sie die Leistungen der Schuldnerin unter Vorbehalt einzelner Restarbeiten/Mängel abnahm, und erstellte hierüber eine Abnahmeprotokoll, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 11, 11 R AH I).

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Die Beklagte und die Widerkläger zu 2. bis 4. haben als Kläger im Verfahren vor dem Landgericht Köln 8 O 66/04 den Kläger und die Widerbeklagten zu 2. als dortige Beklagte wegen der Mängelbeseitigungskosten in Anspruch genommen. Im Termin vom 30.09.2004 ist ein Antrag nur von der damaligen Klägerin zu 1. (jetzige Beklagte), nicht von den damaligen Klägern zu 2. bis 4. (jetzigen Widerklägern zu 2. bis 4.) gestellt worden. Die Klage der jetzigen Widerkläger zu 2. bis 4. ist durch rechtskräftiges Teilversäumnisurteil des Landgerichts Köln vom 11.11.2004 – 8 O 66/04 - abgewiesen worden. Die Beklagte ist im Verfahren 8 O 62/04 durch Versäumnisurteil vom 30.09.2004 verurteilt worden, an den Kläger den Bürgschein der VHV Versicherung mit der Nummer: B 081-#####/####/1 im Original zurückzugeben. Die Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil, das ihr am 11.10.2004 zugestellt worden ist, mit am 15.10.2004 bei Gericht eingegangenem Anwaltsschriftsatz vom 15.10.2004 Einspruch eingelegt. Die Verfahren 8 O 62/04 und 8 O 66/04 sind zum Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden worden.

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Der Kläger und die Widerbeklagte zu 2. berufen sich hinsichtlich etwaiger Gewährleistungsansprüche auf Verjährung. Der Kläger behauptet, mit der Kürzung des Werklohns hätten sämtliche gegenseitigen Ansprüche abgegolten sein sollen.

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Der Kläger beantragt,

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das Versäumnisurteil des Landgerichts Köln vom 30.09.2004 – 8 O 62/04 - aufrechtzuerhalten.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 30.09.2004 abzuweisen.

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Widerklagend beantragt die Beklagte,

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1. den Kläger zu verurteilen, die Forderung der Beklagten sowie der Widerkläger zu 2. bis 4. in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit in Form der Beklagten in Höhe von 32.886,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.05.2004 zur Insolvenztabelle festzustellen;
2. die Widerbeklagte zu 2. zu verurteilen, an die Beklagte sowie die Widerkläger zu 2. bis 4. in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit in Form der Beklagten 23.775,07 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.05.2004 zu zahlen.

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Der Kläger und die Widerbeklagte zu 2. beantragen,

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die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, die mit dem Betrag von 25.000,00 DM abgegoltenen Restarbeiten hätten im Wesentlichen das Schließen aller Durchbrüche, Beimauerarbeiten in den Kellerräumen, Lieferung und Einbau der Feuerschutztüren um Keller und das Schließen der Transportlöcher in den Betonfertigteilen umfasst. Ende 1999 hätten sich die Mängel gezeigt, die im Gutachten des Sachverständige Dipl.-Ing. C vom 02.12.1999 aufgeführt seien. Die Sanierungskosten seien mit 32.886,00 € zu beziffern.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und die zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

20

Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beschlusses vom 11.04.2005. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. P vom 08.08.2006 verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Nachdem das Teilversäumnisurteil vom 11.11.2004 in der verbundenen Sache 8 O 66/04 gegen die damaligen Kläger zu 2. bis 4. (jetzt bezeichnet als Widerkläger zu 2. bis 4.) rechtskräftig geworden ist, war nur noch über die Klage des Klägers gegen die Beklagte und die Widerklage der Beklagten gegen den Kläger und die Widerbeklagte zu 2. zu entscheiden.

23

Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 30.09.2004 ist zulässig, insbesondere fristgerecht erfolgt, und führt dazu, dass der Prozess in die Lage zurückversetzt worden ist, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befunden hat (§ 342 ZPO). In der Sache hat er jedoch keinen Erfolg, da die Klage begründet ist. Auch die Widerklage der Beklagten gegen den Kläger ist überwiegend begründet, wahrend die Widerklage gegen die Widerbeklagte zu 2. ohne Erfolg bleibt.

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I.

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Der Kläger hat als Insolvenzverwalter über das Vermögen der C2 GmbH & Co. KG gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückgabe des Bürgscheins der VHV Versicherung mit der Nummer: B 081-#####/####/1. Die Beklagte ist aufgrund der mit der Schuldnerin getroffenen Sicherungsabrede verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde an den Insolvenzverwalter der Schuldnerin zurückzugeben, da ihr ein Recht zur Verwertung der Bürgschaft durch Inanspruchnahme der Widerbeklagten zu 2. als Bürgin nicht zusteht. Die Bürgschaft war bis zum 31.12.2003 befristet. Der Anspruch gegen den Bürgen setzt neben der fristgerechten Anzeige der Inanspruchnahme grundsätzlich voraus, dass die gesicherten Ansprüche bis zu diesem Zeitpunkt fällig geworden sind (BGH NJW 2000, 3137; BGH NJW 1984, 2461). Dies war hier nicht der Fall, da es an der förmlichen Abnahme der Werkleistungen, die Schuldnerin und die Beklagte vereinbart hatten, fehlte. Daran ändert nichts, dass die Beklagte und die Schuldnerin (zunächst) auf die förmliche Abnahme verzichteten. Wird – wie vorliegend – eine Gewährleistungsbürgschaft für die vertragsgemäße Gewährleistung "für fertiggestellte und abgenommene Arbeiten" übernommen, so wird damit an eine im Werkvertrag vereinbarte förmliche Abnahme geknüpft; in diesem Fall können die Parteien des Werkvertrages keine andere Abnahmemodalität (z.B. die Abrede einer schlüssigen oder fiktiven Abnahme) zu Lasten des Bürgen vereinbaren (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rn. 1252; OLG Köln, Urteil vom 16.03.2005 – 17 U 170/03 - , Bl 73 ff. AH I; OLG Celle, Urteil vom 22.11.2001 – 13 U 75/01 - , Bl. 129 ff. AH II; OLG Hamburg NJW-RR 1991, 1304). Die von der Beklagten durchgeführte förmliche Abnahme vom 13.09.2004 ist erst Ablauf der Befristung erfolgt.

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II.

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1.

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Die Beklagte kann von dem Kläger im Wege der Widerklage Feststellung der ihr gegen die Schuldnerin zustehenden Forderung in Höhe von 27.702,50 € verlangen, §§ 179, 180 Abs. 1 InsO. Der Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach § 103 Abs. 2 InsO zu. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens war der Werkvertrag zwischen der Beklagten und der Schuldnerin noch nicht vollständig erfüllt. Die Schuldnerin hat den Rohbau nicht mangelfrei erstellt. Insbesondere sind in den Laubengängen Höhenversätze vorhanden, Laubengänge und Balkone weisen unzureichendes Gefälle auf, die Verspachtelung im Bereich der Montageanker bröckelt und löst sich. Dies ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. P vom 08.08.2006, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird. Das Gutachten ist überzeugend verfasst, frei von Widersprüchen und auch von den Parteien nicht angegriffen worden. Entgegen der Darstellung des Klägers kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Vertragsparteien sich Anfang 1999 auch darüber geeinigt haben, dass die hier streitgegenständlichen Mängel durch eine Kürzung des Werklohnanspruchs abgegolten werden sollen. Welche Erklärungen insoweit abgegeben wurden, ob diese Mängel bereits aufgetreten und zwischen den Vertragsparteien thematisiert worden sind, oder ob die Beklagte auf alle Rechte wegen künftig auftretender Mängel verzichten wollte, ergibt der Sachvortrag des Klägers nicht im Ansatz. Nachdem der Kläger auf das Aufforderungsschreiben der damaligen Bevollmächtigten der Beklagten vom 02.10.2002 nicht reagiert hatte, ist von einer Erfüllungsablehnung auszugehen, § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO, mit der Folge, dass die Beklagte Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg auf Verjährung berufen. Die fünfjährige Verjährungsfrist, die ab der konkludenten Abnahme durch Inbenutzungnahme des Objekts Ende 1999 / Anfang 2000 begann, war bei Zustellung der Klage im verbundenen Verfahren 8 O 66/04 am 24.05.2004 noch nicht abgelaufen. Einen früheren Abnahmezeitpunkt hat der Kläger nicht dargetan und unter Beweis gestellt. Nachdem der Kläger vorgetragen hat, er mache sich das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 25.10.2004 zu eigen, die Arbeiten seien am 27.01.1999 abgenommen worden, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 20.12.2004 klargestellt, dass am 27.01.1999 keine Abnahme stattgefunden habe. Unerheblich ist auch der Einwand des Klägers, der Beklagten seien bei Abnahme die Mängel bekannt gewesen. Die vorbehaltlose Abnahme trotz Mängelkenntnis schließt lediglich Nachbesserungsansprüche, Minderung und Wandlung aus (§ 640 Abs. 2 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung), nicht aber Schadensersatzansprüche. Die Höhe des der Beklagten durch die Nichterfüllung entstandenen Schadens ergibt sich ebenfalls aus dem Gutachten des Sachverständigen P, dessen Feststellungen zum Aufwand und zu den Kosten einer Mangelbeseitigung von den Parteien nicht angegriffen worden sind. Die Ersatzpflicht beläuft sich jedoch nur auf den Nettobetrag der Mängelbeseitigungskosten, da die Beklagte nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.

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Soweit die Beklagte die Feststellung einer Zinsforderung zur Insolvenztabelle beantragt, sind die Voraussetzungen eines Zinsanspruchs gegen die Schuldnerin und die Anmeldung zur Insolvenztabelle nicht dargetan.

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2.

31

Die Widerklage gegen die Widerbeklagte zu 2. ist unbegründet.

32

Die Beklagte kann nicht aus der Bürgschaft vom 31.12.1998 gegen die Widerbeklagte zu 2. vorgehen. Die Widerbeklagte ist durch Zeitablauf von ihrer Bürgenhaftung frei geworden. Bis zum Ablauf der Befristung sind die gesicherten Ansprüche nicht fällig geworden. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer I. wird Bezug genommen.

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III.

34

Der nachgereichte Schriftsatz der Beklagten vom 20.02.2007 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

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IV.

36

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 344, 709 Satz 1 ZPO. Das Versäumnisurteil gegen die Beklagte ist in gesetzlicher Weise ergangen. Die Kammer nimmt auf die Gründe des Beschlusses vom 09.11.2004 Bezug.

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Streitwert:

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Klage: 23.775,07 €

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Widerklage 32.886,00 € (gegen die Widerbeklagte zu 2. jedoch nur: 23.775,07 €)

40

- keine Addition gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG wegen wirtschaftlicher Identität -