Tenor

Der Antrag vom 04.10.2011, der Beteiligten zu gestatten, der Antragstellerin unter Verwendung von Verkehrsdaten im Sinne des § 3 Nr. 30 TKG Auskunft zu erteilen über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer, denen die in der

Anlage ASt 1

des Beschlusses vom 06.10.2011 aufgeführten IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren, wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Eine Entscheidung über die Aufhebung der einstweiligen Anordnung vom 06.10.2011 erfolgt nach Rechtskraft dieses Beschlusses.

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Gründe: 

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Der zulässige Antrag ist unbegründet.

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Die Voraussetzungen für eine Anordnung nach § 101 Abs. 9 UrhG liegen nicht vor.

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Die Kammer sieht dabei von weiteren Ermittlungen ab, da nach dem bisherigen Vorbringen der Beteiligten nichts Sachdienliches mehr zu erwarten ist (vgl. Bumiller/Harders, FamFG Freiwillige Gerichtsbarkeit, 9. Aufl., § 12 Rn. 6). Im Einzelnen gilt folgendes:

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Zwar liegt durch das unbefugte öffentliche Zugänglichmachen zu den aus der Anlage zum Antrag ersichtlichen Zeitpunkten über eine sog. Tauschbörse eine Rechtsverletzung i.S.v. § 19a UrhG an dem Werk

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- wie in der Antragsschrift aufgeführt -

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vor.

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Diese Verletzung geschah jedoch nicht „in gewerblichem Ausmaß“ gem. § 101 Abs. 1 S. 1, 2 UrhG.

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Dass auch für die Rechtsverletzung ein gewerbliches Ausmaß zu fordern ist, folgt in systematisch-teleologischer Hinsicht aus dem Umstand, dass § 101 Abs. 2 UrhG der Durchsetzung des Anspruchs aus § 101 Abs. 1 UrhG dient und in Anknüpfung an dessen Voraussetzungen den Kreis der zur Auskunft Verpflichteten erweitert („unbeschadet von Abs. 1 auch“). Hierfür spricht auch die Gesetzesgenese (vgl. Erwägungsgrund 14 der RiLi 2004/48 EG v. 29.04.2004, Abl. L 195/16 v. 02.06.2004; Referentenentwurf „Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums“ v. 03.01.06, S. 78, zu § 140b PatG nF; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/5048, S. 49 zu der Fassung „im geschäftlichen Verkehr“; ebenso: OLG Köln, Beschl. v. 21.10.2008 – 6 Wx 2/08).

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Das gewerbliche Ausmaß ergibt sich vorliegend weder aus der Schwere noch aus der Anzahl der Rechtsverletzungen.

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Dafür, dass eine Vielzahl von Rechtsverletzungen durch eine einzelne Person begangen wurde, ist nichts ersichtlich.

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Ebenso wenig liegt eine „schwere“ Rechtsverletzung im Sinne von § 101 Abs. 1 S. 2 UrhG vor.

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Die Regelung des § 101 Abs. 1 S. 2 UrhG verdeutlicht dabei den in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers, für die Bestimmung des „gewerblichen Ausmaßes“ im Einzelfall neben der Anzahl zuzuordnender Rechtsverletzungen auch die Auswirkungen einer einzelnen Verletzungshandlung auf den Rechteinhaber zu berücksichtigen. Hiernach soll ein „schwere“ Rechtsverletzung beispielsweise dann vorliegen, wenn eine besonders umfangreiche Datei wie ein vollständiger Kinofilm, ein Musikalbum oder ein Hörbuch unmittelbar vor oder nach Veröffentlichung in Deutschland öffentlich zugänglich gemacht wurde (vgl. zu diesen Erwägungen die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestags, BT-Drs. 16/8783, S. 44, 50). Denn innerhalb dieser besonders marktrelevanten Phase wird das Interesse des Rechteinhabers an der ungestörten kommerziellen Verwertung der ihm zustehenden Rechte durch das unbefugte öffentliche Zugänglichmachen offensichtlich massiv geschädigt (vgl. insoweit auch OLG Köln, Beschl. v. 09.02.2009 – 6 W 182/08: „relevante Verkaufs- bzw. Verwertungsphase“). Zugleich macht diese beispielhafte Aufzählung jedoch deutlich, dass lediglich eine qualifizierte Rechtsverletzung von erheblicher Bedeutung ein „gewerbliches Ausmaß“ im Sinne von § 101 Abs. 9 UrhG annehmen kann .

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Nach Auffassung der Kammer genügt das öffentliche Zugänglichmachen eines urheberrechtlich geschützten Werkes durch sog. „file-sharing“ für die Feststellung einer Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß allein noch nicht. Zwar ist keine wirtschaftliche Betätigung des Verletzers mit Gewinnerzielungsabsicht nach herkömmlichem handelsrechtlichem Verständnis zu fordern. Denn der im Gesetzentwurf der Bundesregierung noch enthaltene und eine solche Lesart nahelegende engere Begriff des Handelns „im geschäftlichen Verkehr“ (vgl. BT-Drs. 16/5048, S. 49, 44) wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens bewusst fallengelassen (vgl. insoweit die Stellungnahme der CDU/CSU-Fraktion zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestags, BT-Drs. 16/8783, S. 44; OLG Köln, Beschl. v. 09.02.2009 – 6 W 182/08). Allein durch die Wahl einer „Tauschbörse“ wird jedoch nicht ausgeschlossen, dass es sich um eine in gutem Glauben vorgenommene Handlung eines Endverbrauchers (vgl. insoweit Erwägungsgrund 14 der RiLi 2004/48 EG v. 29.04.2004, Abl. L 195/16 v. 02.06.2004) handelt (ebenso: OLG Zweibrücken, Beschl. v. 27.10.2008 – 3 W 184/08; a. A. wohl: LG Oldenburg, MMR 2008, 832; vgl. insoweit auch die Kritik des Rechtsausschusses des Bundesrates gegenüber der Gesetzesfassung bei BR-Drs. 279/1/08, S. 3 f.; die entsprechende Empfehlung wurde durch den Bundesrat hingegen nicht beschlossen, BR-Drs. 279/08).

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Ob eine Rechtsverletzung ein „gewerbliches Ausmaß“ erreicht, ist anhand einer Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Als Indiz ist insoweit u. a., wie die Gesetzesentstehung – wenn auch nicht in abschließender Aufzählung – nahe legt, die zeitliche Nähe der Rechtsverletzung zum Veröffentlichungszeitpunkt des Werks in Deutschland heranzuziehen. Die Kammer geht davon aus, dass ein „unmittelbarer“ Zusammenhang nach Ablauf von 6 Monaten seit dem Veröffentlichungszeitpunkt in der Regel nicht mehr gegeben sein wird, wenngleich sich bei dieser Beurteilung eine starre zeitliche Frist verbietet. Zu berücksichtigen ist bei der Gesamtwürdigung auch, ob das Interesse an dem streitgegenständlichen Werk aufgrund der Eigenart der Vermarktung des Produkts bzw. der jeweiligen Unterhaltungsbranche nur vorübergehender Natur ist (OLG Köln, Beschl. v. 09.02.2009 – 6 W 182/08 zur „Zeitlosigkeit“ klassischer Musik). Des Weiteren sind der Umfang (vgl. BT-Drs. 16/8783, S. 50: besonders umfangreiche Datei wie bspw. ein vollständiger Kinofilm) sowie auch der Umstand, dass das Werk nach wie vor zu einem üblichen Verkaufspreis und nicht zu einem Auslaufpreis auf dem Markt angeboten wird, von Bedeutung (OLG Köln, Beschl. v. 09.02.2009 – 6 W 182/08). Schließlich können auch die Anzahl der von der Antragstellerseite dargelegten Rechtsverletzungen sowie die Platzierung des Werks in einschlägigen Verkaufscharts darauf hindeuten, dass das Werk nach wie vor in besonderem Maße nachgefragt wird.

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sieht die Kammer vorliegend keine hinreichenden Indizien für eine Rechtsverletzung im gewerblichen Ausmaß:

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Das Veröffentlichungsdatum des Computerspiels "Two Worlds II" in Deutschland liegt mit dem 9.11.2010 zum Zeitpunkt der maßgeblichen Verletzungshandlungen vom 28.9. bis 3.10.2011 bereits  1 Jahr zurück.

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Besondere Umstände, aufgrund derer ein Andauern der Verwertungsphase  angenommen werden können, sind nicht ersichtlich.

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Dabei geht die Kammer auch im vorliegenden Fall bei Spielen der Unterhaltungselektronik von eine grundsätzlichen Verwertungsphase von 6 Monaten aus. Denn auch bei diesen handelt es sich  - anders als vielleicht im Bereich der Anwendersoftware - grundsätzlich um besonders aktualitätsbezogene Werkgattungen vergleichbar mit Werken der Unterhaltungsmusik oder Filmindustrie.

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Dafür sprechen vorliegend auch die vorgelegten Verkaufszahlen anhand der Charts von Y International. So lagen die Verkaufszahlen unmittelbar nach Veröffentlichung des Werks "Two World II" in einer Woche bei über 11.000 Stück, woraus sich ein Umsatz von über 500.000 € und damit im deutlich sechsstelligen Bereich ergibt. Diese Zahlen haben sich nach 7 Wochen auf gut 2.600 Stück zu einem Wert von über 100.000 € reduziert. Nach 6 Monaten lagen sie bei 264 Stück und einem Wert von gut 12.000 €. Dies entspricht ca. 2,4 % der anfänglichen Verkaufszahlen und lässt erkennen, dass die wirtschaftliche Verwertung zu diesem Zeitpunkt im Wesentlichen abgeschlossen war.

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Ein Andauern der Verwertungsphase bis zum Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Rechtsverletzungen ist nicht ersichtlich.

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Die Verkaufszahlen lagen zu diesem Zeitpunkt weiterhin im unteren dreistelligen Bereich (39.KW: 170 Stück; 40.KW: 289 Stück).

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Soweit die Antragstellerseite auf eine weitere Sonderveröffentlichung vom 20.10.2011 verweist, kann auch dies allein nach Auffassung der Kammer ein Fortdauern der relevanten Verwertungsphase zum Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Rechtsverletzungen schon aufgrund des nachträglichen Erscheinungsdatums nicht belegen. Weiterhin zeigen auch die insoweit vorgelegten Verkaufszahlen anhand der Y International Charts keinen wesentlichen und erst Recht keinen den anfänglichen Stückzahlen nur annähernd gleichkommenden Anstieg der Verkaufszahlen. Letztlich folgt die Kammer auch der von der Antragstellerseite vorgetragenen Ansicht nicht, dass sämtliche Verwertungsmöglichkeiten, insbesondere soweit sich diese auf die Veröffentlichungen von Sondereditionen des ursprünglichen Werkes beziehen, geschützt werden müssen. Denn für den Auskunftsanspruch genügt nicht jede Rechtsverletzung, sondern nur eine solche, die ein gewerbliches Ausmaß erreicht. Der Auskunftsanspruch wird daher nur solange gewährt, bis die wirtschaftliche Verwertung im Wesentlichen abgeschlossen ist. Dies war aber - auch nach den von der Antragstellerseite vorgelegten Zahlen - zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung der Fall.

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Die Kammer verkennt dabei nicht, dass auch die zum maßgeblichen Zeitpunkt erkennbaren Verkaufszahlen - insbesondere auf lange Sicht - zu erheblichen Einnahmen und illegale Angebote für die Antragstellerseite zu erheblichen wirtschaftlichen Verlusten führen können. Allein aus der Tatsache illegaler Verwertungshandlungen folgt entgegen der Auffassung der Antragstellerin  nach der vorzugswürdigen Rechtsprechung des OLG Köln (vgl. Beschluss vom 15.11.2011 - 6 W 188/11) aber nicht, dass die Verwertungsphase noch andauert.Bei dem verfahrensgegenständlichen Werk handelt es sich zum Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Verwertungshandlungen nicht um ein besonders erfolgreiches oder beliebtes Werk. Nicht zuletzt sprechen dafür auch die Verkaufscharts des online-Händlers anonym1.de , wie die Kammer bereits mit Verfügung vom 2.11.2011 (Bl. 43 d.A.) ausführlich hingewiesen hat. Denn aus diesen ergibt sich zum Zeitpunkt oktober 2011 lediglich ein Rang 458 in der Kategorie "Games".

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Die hiernach verbleibenden Zweifel am Vorliegen einer Rechtsverletzung im gewerblichen Ausmaß gehen zu Lasten der Antragstellerseite. Sie ist für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 101 Abs. 9 UrhG – ungeachtet des hier geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes – materiell beweisbelastet. Die Regeln über die materielle Beweislast gelten auch für das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (BayObLG, NJW 1963, 158 ff.; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, § 12 Anm. 212 ff.).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 101 Abs. 9 S. 5 UrhG.

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1.

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Rechtsbehelfsbelehrung:

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Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Beschwerde ist bei dem Landgericht Köln, Luxemburger Str. 101, 50939 Köln, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Die Beschwerde muss spätestens innerhalb von zwei Wochen nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses bei dem Landgericht Köln eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines Amtsgerichtes abgegeben wurde. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages. Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden.

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Statt der Beschwerde ist gegen den Beschluss auch das Rechtsmittel der Sprungrechtsbeschwerde eröffnet. Die Sprungrechtsbeschwerde findet auf Antrag unter Übergehung der Beschwerdeinstanz statt, wenn die Beteiligten hierin einwilligen und das Rechtsbeschwerdegericht die Sprungrechtsbeschwerde zulässt. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt innerhalb einer Frist von einem Monat bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe zu beantragen. Die Frist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach dessen Erlass. Der Antrag auf Zulassung der Sprungrechtsbeschwerde gilt als Verzicht auf das Rechtsmittel der Beschwerde.

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2.

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Die in diesem Verfahren getroffene Anordnung setzt lediglich die Feststellung voraus, dass über einen Internet-Anschluss, dem eine bestimmte IP-Adresse zu einem bestimmten Zeitpunkt zugeordnet war, eine offensichtliche Rechtsverletzung begangen wurde, nicht aber die Feststellung, dass diese Rechtsverletzung von einer bestimmten Person begangen wurde (OLG Köln, Beschl. v. 05.05.2009 – 6 W 39/09).

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Weiterführende Informationen finden sich unter www.lg-koeln.nrw.de/service/UrhG____101_Abs_9/index.php.