Tenor

Die einstweilige Verfügung der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 07.03.2018 (84 O 45/18) wird bestätigt.

Die Antragsgegnerin trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d :

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Die Antragstellerin behauptet, seit dem 31.01.2018 als Unternehmen tätig zu sein, welches Dienstleistungen im Bereich Fluggastrechte erbringe, und Ausgleichsansprüche, die Flugreisen gemäß EU-Fluggastrechteverordnung 261/2004 gegen die ausführende Fluggesellschaft bei Flugverspätungen, -annullierungen oder Beförderungsverweigerung zustünden, an Fluggäste auszahle bzw. den Flugreisenden diese Forderungen abkaufe.

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Die Antragsgegnerin ist ein Unternehmen, welches Dienstleistungen im Bereich der Fluggastrechte erbringt. Sie betreibt die Webseite X.de.

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Die Antragstellerin stellte am 31.01.2018 fest, dass die Beklagte in ihren AdWords-Anzeigen und auf Facebook warb, wie im Tenor der nachstehenden einstweiligen Verfügung der Kammer wiedergegeben.

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Die Antragstellerin hält diese Werbungen für irreführend, weil ein Fluggast, die über das Portal der Antragsgegnerin seine Fluggastrechte geltend mache, – unstreitig – stets ein „Erfolgsentgelt“ in Höhe von 24,5 % zuzüglich Mehrwertsteuer zu entrichten habe. Der Fluggast bekomme daher in keinem Fall eine Entschädigung von bis zu 600,00 € ausgezahlt. Hierüber werde der Fluggast allerdings in den streitgegenständlichen Werbeanzeigen nicht aufgeklärt. Die Aufklärung auf der Webseite der Antragsgegnerin käme zu spät.

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Die Antragstellerin hat am 07.03.2018 nach teilweiser Rücknahme des Antrags die nachstehend wiedergegebene einstweilige Verfügung der Kammer erwirkt:

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Nach Widerspruch beantragt die Antragstellerin,

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wie erkannt.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 07.03.2018 (84 O 45/18) aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag vom 02.03.2018 zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin trägt vor, der Abmahnung sei keine Originalvollmacht beigefügt gewesen, stellt die Dringlichkeit sowie die Aktivlegitimation der Antragstellerin in Abrede, hält ihre Werbung nicht für irreführend und erhebt den Einwand der Rechtsmissbrauchs.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 07.03.2018 war zu bestätigen, weil sich ihr Erlass auch nach dem weiteren Vortrag der Parteien als gerechtfertigt erweist.

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Im Einzelnen:

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I. Rüge des Fehlens einer Originalvollmacht

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Dass einer Abmahnung keine Originalvollmacht beigefügt werden muss, ist seit der Entscheidung des BGH vom 19.05.2010 (I ZR 140/08) gefestigte Rechtsprechung. Im Übrigen kommt es für die rechtliche Beurteilung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht darauf an, ob der Gläubiger den Schuldner vor Beantragung einer einstweiligen Verfügung überhaupt abgemahnt hat und/oder die Abmahnung rechtmäßig erfolgt ist oder nicht.

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II. Verfügungsgrund

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Ein Verfügungsgrund besteht.

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§ 12 Abs. 2 UWG begründet eine tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit. Diese Vermutung ist jedoch widerlegt, wenn der Antragsteller längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grob fahrlässig nicht kennt und dadurch zu erkennen gibt, dass es ihm nicht eilig ist (BGH, Beschluss vom 1. 7. 1999 - I ZB 7/99 - GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung; Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 15. 7. 2011 - 6 U 34/11 - MMR 2011, 742, 743; OLG Hamburg, Urteil vom 29. 1. 2009 - GRUR-RR 2010, 57 – EMEA; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 12 Rn. 3.15). Der positiven Kenntnis steht die grob fahrlässige Unkenntnis gleich. Sie liegt vor, wenn sich der Antragsteller bewusst der Kenntnis verschließt oder ihm nach Lage der Dinge (insbesondere aufgrund der Unternehmensgröße und -aktivitäten) der Wettbewerbsverstoß nicht verborgen geblieben sein kann (Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 10. 12. 2010 - 6 U 122/10 - WRP 2011, 362, 363 - Konsumenten-Test; OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 57, 58 - EMEA; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 12 Rn. 3.15a). Eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht (oder –last) besteht aber nicht (Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 15. 7. 2011 - 6 U 34/11 - MMR 2011, 742, 743 - E-Postbrief; Urteil vom 29. 6. 2012 - 6 U 19/12 - MMR 2013, 43, 44 - proconcept-werbung.de; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 12 Rn.  3.15; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, § 12 Rn. 115; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 3. Aufl. 2013, § 12 Rn. 310; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, § 54 Rn. 29). Das Postulat einer allgemeinen Obliegenheit zur Marktbeobachtung würde letztlich die Gefahr mit sich bringen, dass bereits einfache Fahrlässigkeit dringlichkeitsschädlich wirken würde, und so den einstweiligen Rechtsschutz entwerten. Lediglich, wenn die fehlende Reaktion auf offensichtliche Rechtsverstöße ein völliges Desinteresse am Wettbewerbsgeschehen indiziert, kann daher von einem bewussten Sich-Verschließen im Sinn einer grob fahrlässigen Unkenntnis ausgegangen werden (Teplitzky, a. a. O.). Nach der Rechtsprechung der Kölner Wettbewerbskammern sowie des Senats fehlt es in aller Regel an der Dringlichkeit, wenn der Verletzte nach Kenntniserlangung von der Verletzungshandlung ohne zwingende Gründe einen Zeitraum von mehr als einen Monat bis zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung verstreichen lässt (OLG Köln, Beschluss vom 22.01.2010 – 6 W 149/09 – Ausgelagerte Rechtsabteilung).

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Die Antragstellerin hat durch eidesstattliche Versicherung ihrer Geschäftsführerin N glaubhaft gemacht, dass sie von den streitgegenständlichen Werbeanzeigen der Antragsgegnerin erstmals am 31.01.2018 Kenntnis erlangt hat. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist bei Gericht am 02.03.2018 eingegangen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Monat Februar 2018 nur 28 Tage hatte, ist die Monatsfrist bis auf 2 Tage gewahrt. Die Monatsfrist ist aber keine starre Grenze. In Anbetracht des Umstandes, dass die Antragstellerin die Antragsgegnerin vor Einreichung des Verfügungsantrags abgemahnt hatte und die Antragsgegnerin diese unsinnigerweise (vgl. oben I.) wegen Fehlens einer Originalvollmacht zurückgewiesen und so eine Zeitverzögerung produziert hatte, ist die Dringlichkeit gegeben.

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III. Aktivlegitimation der Antragstellerin

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Die Antragstellerin hat durch eidesstattliche Versicherung ihrer Geschäftsführerin N glaubhaft gemacht, dass sie seit dem 31.01.2018 als neue Wettbewerberin der Antragsgegnerin ebenfalls Dienstleistungen im Bereich der Fluggastrechte erbringt. Hierfür sprechen auch die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen SOH 1 bis SOH 3, SOH 9 bis SOH 13. Darüber hinaus belegt die als Anlage SOH 14 vorgelegte E-Mail-Korrespondenz, was es mit der offensichtlich von der Antragsgegnerin initiierten „Testanfrage“ eines Bekannten des Geschäftsführers der Antragsgegnerin tatsächlich auf sich hatte. Die Kammer erspart sich jeglichen Kommentar zum entsprechenden partiellen Vortrag der Antragsgegnerin.

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IV. Die streitgegenständlichen Werbungen sind irreführend im Sinne des §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.

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Der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, der die Werbeanzeigen der Antragsgegnerin mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt, wird aufgrund der Werbeaussagen („Bis zu 600€ mit X“; „jetzt bis zu 600€ zurück“; „bei uns sogar bis zu 600 € zuück“ „HOLEN SIE BIS ZU 600,- ENTSCHÄDIGUNG BEI FLUGAUSFALL“) davon ausgehen, dass er bei Inanspruchnahme der Dienstleistungen der Antragsgegnerin bei Flugannullierungen und/oder Flugverspätungen eine Entschädigung der Fluggesellschaft von bis zu 600 € ausgezahlt bekommt. Unstreitig behält die Antragsgegnerin im Erfolgsfall von der Entschädigung jedoch ein nicht unerhebliches Entgelt in Höhe von 24,5 % zuzüglich Mehrwertsteuer ein. Über diesen wesentlichen Gesichtspunkt hätte die Antragsgegnerin bereits in den Werbeanzeigen aufklären müssen, §§ 5a Abs. 2 und Abs. 3 UWG. Zwar geht auch der angesprochene Verkehr davon aus, dass die Antragsgegnerin als Wirtschaftsunternehmen ihre Dienstleistungen nicht unentgeltlich erbringen wird. Zum einen wird der Verkehr aber durchaus annehmen, dass im Erfolgsfall die Kosten der Antragsgegnerin von der Fluggesellschaft zu zahlen sind, so dass der Fluggast in den Genuss der vollen Entschädigung kommt. Zum anderen ist eine „Erfolgsentgelt“ von 24,5% zuzüglich Mehrwertsteuer derart hoch (mag dies auch üblich sein), dass von daher bereits eine Aufklärungspflicht besteht. Der Zusatz z.B. „abzgl. Entgelt v. 24,5% + MwSt.“ ist auch in einer Google Adwords-Anzeige problemlos möglich, so dass auch eine räumliche Beschränkung des Kommunikationsmittels (vgl. § 5 Abs. 5 Nr. 1 UWG) nicht entgegen steht.

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V. Rechtsmissbrauch

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Das Verhalten der Antragstellerin ist nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG. Ein derartiger Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv des Verfahrens erscheint (vgl. BGH GRUR 2000, 1089, 1090 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH GRUR 2012, 286 Tz. 13 – Falsche Suchrubrik; BGH GRUR 2015, 694 Tz. 16 – Bezugsquellen für Bachblüten; OLG Köln, Urteil vom 21.08.2015 – 6 U 41/15 – S. 6; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 8 UWG Rn. 4.10).

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Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände, wobei vor allem auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen ist. Wenn nach dieser Prüfung der Schluss gerechtfertigt ist, dass der klagende Gläubiger neben dem Interesse an einer Untersagung des Wettbewerbsverstoßes die Absicht verfolgt, den Schuldner beispielsweise durch eine – der Sache nach unnötige – Belastung mit Kosten und Gebühren zu schädigen und ihn dadurch im Wettbewerb zu behindern, ist sein Verhalten als rechtsmissbräuchlich zu bewerten (BGHZ 144, 165 = GRUR 2000, 1089, 1091 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Dabei setzt die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht voraus, dass die Rechtsverfolgung ohne jedes wettbewerbsrechtliches Interesse betrieben wird. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten wettbewerbsrechtlicher Absichten hinter die vom Gesetzgeber missbilligte Ziele ist nicht zu verlangen (BGH, GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld I; GRUR 2012, 286 Tz. 13 – Falsche Suchrubrik).

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Neben dem im Gesetz ausdrücklich genannten Fall, dass die Rechtsverfolgung vorwiegend der Gebührenerzielung dient, stellt sich die Rechtsverfolgung auch dann als missbräuchlich dar, wenn sie maßgeblich von der Absicht getragen ist, den Verletzer im Wettbewerb zu behindern (KG, GRUR-RR 2010, 22, 23 – JACKPOT!; OLG Saarbrücken, GRUR-RR 2011, 20 – Behinderungsabsicht; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 8 Rn. 4.20; vgl. auch BGH, GRUR 2006, 243 Tz. 19 – MEGA SALE). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn es dem Anspruchsberechtigten zwar nicht ausschließlich, aber doch überwiegend darum geht, den Verletzer mit möglichst hohen Prozesskosten und Risiken zu belasten und seine personellen und finanziellen Kräfte zu binden (BGH, GRUR 2001, 82, 83 – Neu in Bielefeld; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 8 Rn. 4.13) oder wenn durch das Vorgehen in erster Linie ein Druckmittel z.B. im Hinblick auf Vergleichsverhandlungen geschaffen werden soll (OLG Hamm, Urt. v. 8. 11. 2012 – 4 U 86/12 – juris Tz. 27 f.; Fritzsche, MünchKomm-UWG, 2. Aufl. 2014, § 8 Rn. 471).

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Unter Berücksichtigung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände stellt sich das Verhalten der Klägerin nicht als rechtsmissbräuchlich dar.

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Als neu in den Markt eingetretener Wettbewerber ist der Antragstellerin nicht verwehrt, den Markt und das Wettbewerbsverhalten der bereits auf dem Markt tätigen Wettbewerber einer kritischen Prüfung zu unterziehen und festgestellte Wettbewerbsverstöße zu verfolgen. Dass es der Antragstellerin nur oder vorwiegend um die Erzielung von Gebühren ginge und/oder die Wettbewerber mit Prozesskosten und Risiken zu belasten, ist weder ersichtlich noch von der insoweit beweisbelasteten Antragsgegnerin glaubhaft gemacht. Da auch glaubhaft gemacht ist, dass die Antragstellerin seit dem 31.01.2018 im Bereich Fluggastrechte ernsthaft geschäftlich tätig ist (vgl. unter III.) ist von einem rechtsmissbraüchlichen Verhalten der Antragstellerin nicht auszugehen.

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VI. Der Einwand der sog. „unclean hands“ greift vorliegend bereits deshalb nicht, weil es vorliegend um den Schutz der Verbraucher vor irreführender Werbung und damit um den Schutz Dritter und der Allgemeinheit geht (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 11 UWG Rn. 2.39).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus der Natur des einstweiligen Verfügungsverfahrens.

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Streitwert für das Widerspruchsverfahren: 40.000 Euro