Tenor

1.) Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 9.2.2011 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 84 O 287/10 – wird zurückgewiesen.

2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

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B e g r ü n d u n g

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I.

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Die Antragsgegnerin bietet seit einiger Zeit einen sogenannten „E-Postbrief“ an. Mit diesem – entgeltpflichtigen – elektronischen Brief können Daten in sichererer Form als mit der herkömmlichen E-Mail versendet werden. Allerdings erfüllt der E-Postbrief die Anforderungen des Signaturgesetzes nicht. Die mit ihm übermittelten Schriftstücke halten daher gemäß § 126, 126a BGB bestehende Formerfordernisse nicht ein. Der E-Postbrief kann dem Empfänger auch wie ein herkömmlicher Brief übermittelt werden.

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Der Versender eines E-Postbriefes muss bei der Antragsgegnerin registriert sein. Soll der Brief – was seine Hauptfunktion darstellen dürfte – über das Internet versendet und nicht dem Empfänger auf herkömmliche Weise zugestellt werden, so muss auch der Empfänger bei der Antragsgegnerin registriert sein. Zudem verwendet die Antragsgegnerin, um die Sicherstellung der Identität des Absenders zu erhöhen, ein TAN-Verfahren, das über das Handy abgewickelt wird. Der Versender muss daher über ein an ein Mobilfunknetz angeschlossenes Handy verfügen. 

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Die Antragstellerin, die demnächst ebenfalls einen derartigen elektronischen Brief anbieten will und dies bereits bewirbt, beanstandet drei Werbeaussagen der Antragsgegnerin für den E-Postbrief als irreführend. Das Landgericht hat eine zunächst im Beschlusswege erlassene einstweilige Verfügung durch das angefochtene Urteil unter Klarstellung des Tenors in vollem Umfang bestätigt. Mit ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Antragsgegnerin ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach Dringlichkeitsverlust eingetreten ist und der Verkehr durch keine der drei verfahrensgegenständlichen Äußerungen irregeführt wird.

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II.

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Die Berufung ist zulässig, führt aber nicht zu einer Abänderung des zutreffenden Urteils. Es besteht hinsichtlich aller vier Anträge der Verfügungsgrund der Dringlichkeit sowie ein Verfügungsanspruch aus §§ 3, 5, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG.

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1. Die erforderliche Dringlichkeit des Verfahrens wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet, weil alle vier Anträge mit den vorgenannten gesetzlichen Bestimmungen auf Ansprüche aus dem UWG gestützt sind.

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Anhaltspunkte dafür, dass hinsichtlich der zu dem Antrag zu 2.) zusammengefassten beiden Anträge, die die Aussage „Alle wollen den E-Postbrief“ betreffen, ein Verlust der Dringlichkeit eingetreten wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Aber auch hinsichtlich der beiden Anträge zu 1) und 3), die die Aussage „Ich nutze jetzt für alles den E-Postbrief“ sowie den Umstand betreffen, dass die diesen Slogan verwendende Werbung auf die Notwendigkeit, dass der Absender über ein Mobiltelefon mit Mobilfunknummer verfügen muss, nicht hinweist, ist die Dringlichkeitsvermutung nicht widerlegt.

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Die Vermutung der Dringlichkeit ist widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es ihm mit der Durchsetzung des Anspruchs nicht eilig ist (vgl. BGH, GRUR 2000, 151 f. – „Späte Urteilsbegründung“). Ein solches Verhalten der Antragstellerin würde vorliegen, wenn sie nach Kenntnisnahme von dem Wettbewerbsverstoß durch die Antragsgegnerin zu lange mit der Antragstellung zugewartet hätte. Eine Kenntnis der Antragstellerin in dringlichkeitsschädlicher Zeit ist indes nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsgegnerin ist einzuräumen, dass mit Blick auf die entsprechende Regelung im Verjährungsrecht die Auffassung vertreten wird, für den Dringlichkeitsverlust genüge auch die grob fahrlässige Unkenntnis des Antragstellers von den den Wettbewerbsverstoß begründenden Umständen (vgl. die Nachweise bei Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rz. 3.15). Indes kann der Antragstellerin aus den bereits in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegten Gründen der Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis nicht gemacht werden. Dabei kann allerdings auf die im erstinstanzlichen Termin zur mündlichen Verhandlung abgegebene eidesstattliche Versicherung der Zeugin Dr. X., wonach diese erst am 24.11.2010 die Werbemittel erhalten hat, nicht abgestellt werden. Die Antragstellerin hat inzwischen klargestellt, dass Frau Dr. X. erst seit Zustellung der einstweiligen Verfügung im vorliegenden Verfahren in der Rechtsabteilung der Klägerin mit der Bearbeitung der Auseinandersetzung betraut ist. Das ändert indes an der fortbestehenden Dringlichkeit nichts. Der Antragstellerin könnte eine grob fahrlässige Unkenntnis nur vorgeworfen werden, wenn einer ihrer Mitarbeiter, der in der Rechtsabteilung verantwortlich tätig war, unter besonders schwerer Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt sich der Erkenntnis des Wettbewerbsverstoßes verschlossen hätte. Das kann indes nicht angenommen werden. Dass die Antragsgegnerin bereits in der Vergangenheit den E-Postbrief mit Werbeplakaten beworben hatte, begründete nicht die Obliegenheit der verantwortlichen Mitarbeiter in der Rechtsabteilung der Antragstellerin, diese Werbeaktionen zur Vermeidung des Vorwurfs grober Fahrlässigkeit im Detail zur Kenntnis zu nehmen. Das gilt auch bei einer umfangreichen Plakataktion, die sich – wie die Antragsgegnerin anschaulich vorträgt – auch auf die unmittelbare Umgebung des Geschäftssitzes der Antragstellerin erstreckte. Hier bei mangelnder detaillierter Kenntnisnahme grobe Fahrlässigkeit zu bejahen, hieße letztlich eine Marktbeobachtungspflicht zu statuieren, die indes mit guten Gründen von Rechtsprechung und Literatur abgelehnt wird (vgl. Senat GRUR-RR 03, 187 f; OLG Karlsruhe WRP 10, 793 f; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, Kap. 54, Rz 29; Köhler a.a.O.).

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Hinsichtlich des mit dem Antrag zu 1.) („Ich nutze jetzt für alles den E-Postbrief“) verfolgten Verfügungsanspruchs kommt – worauf ebenfalls bereits die Kammer zutreffend abgestellt hat – noch hinzu, dass die vorangegangene Werbung sich maßgeblich von der hier in Rede stehenden Werbung dadurch unterschieden hat, dass damals jeweils nur eine (fiktive) Personen die in Rede stehende Aussage getätigt hat.

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2.) Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Antragsgegnerin, die einstweilige Verfügung müsse bereits deswegen aufgehoben werden, weil die Antragstellerin es versäumt habe, im Einzelnen darzustellen, in welchem Verhältnis die nach ihrer Auffassung bestehenden eigenständigen Anspruchsgrundlagen und Streitgegenstände zueinander geltend gemacht werden. Dabei kann dahinstehen, ob tatsächlich im Sinne der von der Antragsgegnerin angesprochenen neuen Rechtsprechung des BGH (GRUR 11, 521) eine solche Staffelung der Anträge geboten sein kann. Die Antragstellerin verteidigt im Berufungsverfahren (nur) die angefochtene Entscheidung. Durch diese ist indes die zuvor ergangene Beschlussverfügung allein gestützt auf den Irreführungsvorwurf bestätigt worden. Die von der Antragsgegnerin angesprochene Problematik der notwendigen Bestimmtheit des Antrags bei einheitlichen Klagebegehren, die auf mehrere wettbewerbsrechtliche Ansprüche gestützt werden, stellt sich damit zumindest im Berufungsverfahren nicht.

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3. Alle vier Aussagen sind irreführend, weswegen die einstweilige Verfügung zu Recht gem. §§ 3, 5, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG erlassen und bestätigt worden ist.

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Zwischen den Parteien besteht – was auch nicht im Streit ist - das gem. §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Wettbewerbsverhältnis. Hierfür reicht es aus, dass die Antragstellerin einen derartigen gesicherten erlektronischen Brief zwar noch nicht selbst anbietet, dies aber für die Zukunft beabsichtigt und bereits konkret bewirbt.

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a) Antrag zu 1. („Ich nutze jetzt für alles den E-Postbrief“)

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Die Aussage „Ich nutze jetzt für alles den E-Postbrief“ hat einen Tatsachenkern, indem zum Ausdruck gebracht wird, dass für die Übermittlung bestimmter Inhalte der E-Postbrief genutzt werden kann. Die Kammer hat mit der Antragstellerin angenommen, es werde zum Ausdruck gebracht, dass alles, was herkömmlich mit einem Brief versendet werden könne, nunmehr durch den E-Postbrief versendet werden könne. Demgegenüber wiederholt und vertieft die Antragsgegnerin im Berufungsverfahren ihre Auffassung, es handele sich erkennbar um eine reklamehafte Übertreibung, die vom Verkehr nicht wörtlich genommen werde. Damit hat sie keinen Erfolg.

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Der verfahrensgegenständliche, allen vier Personen wortgleich in den Mund gelegte Satz wird von dem durchschnittlich aufmerksamen Verbraucher, der den Flyer zur Kenntnis nimmt, dahin aufgefasst, dass mit diesem E-Postbrief all das, was bislang durch einen herkömmlichen Brief transportiert werden konnte, jetzt durch das neue Medium versendet werden kann. Greift man zunächst nur eine Aussage, etwa beispielhaft die der jungen Frau, heraus, so ist schon zweifelhaft, wie der Satz für sich genommen anders verstanden werden können sollte: Die  Formulierung „Von der Bestellung meines Sofas bis zum Empfang meiner Konzerttickets“ bringt zum Ausdruck, dass nicht nur die Bestellung des Sofas und der Empfang von Konzerttickets erfasst sei, sondern diese beiden Sendungen lediglich Beispiele darstellen bzw. die „Eckpunkte“ eines Spektrums von Versendungsmöglichkeiten („von … bis“) erfassen. Indes fehlen nähere Anhaltspunkte dafür, welche Gemeinsamkeit diesen Sendungen zukommen soll, durch die die Verwendungsmöglichkeiten begrenzt sein könnten. Sofabestellungen und der Empfang von Konzertkarten haben inhaltlich nichts mitein­an­der gemein. Schon das legt es sehr nahe, anzunehmen, dass mit „alles“ eben das gemeint ist, was in der deutschen Sprache unter „alles“ verstanden wird: Der Verbraucher kann, wofür die Werbeaussage lediglich zwei Beispiele anführt, alles in Betracht kommende versenden.

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Zutreffend hat sich die Kammer in dieser Auffassung durch den Umstand bestärkt gesehen, dass die Werbeaussage in demselben Flyer durch weitere fiktive Personen noch dreimal, und jeweils mit anderen aus ganz verschiedenen – unterein­ander wiederum keine Berührungspunkte aufweisenden - Branchen stammenden Beispielen, wiederholt wird. Der Senat hat daher nicht zu entscheiden, ob – was auch fernliegt -  bei einer isolierten Werbung ausschließlich z.B. mit der Aussage der jungen Frau angenommen werden könnte, es gehe nur um dasjenige, was eine junge Frau vielleicht versenden könnte. Jedenfalls dadurch, dass insgesamt vier verschiedene Personen verschiedenen Geschlechts und Alters für gänzlich verschiedene Lebensbereiche die Aussage „Ich nutze jetzt für alles den E-Postbrief“ verwenden, wird klar zum Ausdruck gebracht, dass „alles“ eben auch alles bedeuten soll.

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Der Antragsgegnerin mag einzuräumen sein, dass der Leser - was das Landgericht nicht im Einzelnen angeführt hat - zunächst die Überschrift „Nutzen auch Sie die Möglichkeiten des E-Postbriefs!“ sowie „Registrieren Sie sich jetzt auf www.E-Post.de“ zur Kenntnis nehmen wird. Diese Überschriften bewirken indes kein anderes Verständnis des herausgehobenen Satzes „Ich nutze jetzt für alles den E-Postbrief“. Der Senat vermag auch der Auffassung der Antragsgegnerin nicht zu folgen, wonach der Verkehr die Werbeaussagen als lediglich reklamehafte Anpreisungen und erkennbare Übertreibungen ansieht. Bei einer – hier nicht anzustellenden - isolierten Betrachtungsweise nur der Aussage „Ich benutze jetzt für alles den E-Postbrief“ mag diese wegen der Verwendung des umfassenden und für sich genommen unkonturierten Begriffs „alles“ als reklamehafte Anpreisung angesehen werden könnte. Aus den beschriebenen Gründen ist das im vorliegenden Fall aber deswegen anders, weil der Begriff „alles“ durch die vier verschiedenen den einzelnen Personen in den Mund gelegten Spektren aus gänzlich unterschiedlichen Lebensbereichen konkretisiert und so ein wortgetreues Verständnis nahegelegt wird. Daran ändert es auch nichts, dass es sich bei den in der Werbung dargestellten Personen erkennbar nicht um tatsächlich lebende, sondern fiktive Menschen („Testimonials“) handelt. Der Verbraucher wird die Aussagen dieser Testimonials nicht weniger ernst nehmen, als solche von lebenden Menschen, weil die fiktiven Personen in der Werbung erkennbar gerade für natürliche Personen stehen.

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An diesem Verkehrsverständnis ändert es auch nichts, dass in dem oberhalb der Abbildung der fiktiven Person jungen Frau angeordneten Fließtext die Formulierung enthalten ist „Jetzt lässt sich vieles, wofür Sie bisher die Briefpost genutzt haben, auch bequem… erledigen.“ Der Verkehr wird diesen Satz, durch den das „alles“ in ein „vieles“ relativiert wird, in großem Umfange überlesen und wer ihn zur Kenntnis nimmt, wird zudem über die Werbebotschaft im Unklaren bleiben. Der Verbraucher wird nämlich aus diesem Satz nicht schließen, die hervorgehobene wiederholte verfahrensgegenständliche Behauptung sei tatsächlich zu lesen als: „Ich nutze jetzt für (fast) alles den E-Postbrief“. Er wird vielmehr die Aussagen als widersprüchlich ansehen.

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Auf der Grundlage des beschriebenen Verständnisses der angesprochenen Verkehrskreise ist die Werbung irreführend, weil tatsächlich nicht alles, was mit einem herkömmlichen Brief verschickt werden kann, auch mit dem E-Postbrief versendet werden kann. So lassen sich mit der herkömmlichen Briefpost, die Sendungen bis 500 g kennt, auch Briefe mit einem Umfang von mehr als 90 Seiten versenden, mit dem E-Postbrief aber nicht. Zudem kann eine Versendung von solchen Dokumenten nicht erfolgen, die die Einhaltung der Schriftform erfordern. Der diesbezügliche Irrtum wird auch nicht durch die Fußnote „sofern keine besonderen Formerfordernisse bestehen“ ausgeräumt. Die Fußnote befindet sich schon nicht an der blickfangmäßig hervorgehobenen streitgegenständlichen Aussage. Es kommt hinzu, dass breite Kreise des angesprochenen Verkehrs mit dem Begriff „Formerfordernis“ nichts werden anfangen können.

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Es kann danach offenbleiben, ob eine Irreführung auch hinsichtlich des Umstandes besteht, dass eine solche Mail in elektronischer Form nur Empfängern übermittelt werden kann, die selbst auch angemeldet sind, oder hierauf in ausreichender Form hingewiesen wird. Ebenfalls hat der Senat nicht darüber zu entscheiden, ob die von den Testimonials konkret angeführten Beispiele nicht bereits dem Vorwurf der Irreführung ausgesetzt sind.

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b) Verfügungsantrag zu 2. („Alle wollen den E-Postbrief“) in zwei konkreten Verletzungsformen

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Auch diese Werbeaussage hat das Landgericht zu Recht in beiden angegriffenen Verletzungsformen als gemäß § 5 UWG irreführend angesehen.

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Der Antragsgegnerin ist hinsichtlich dieser Werbeaussage einzuräumen, dass es sich – anders als bei der dem Antrag zu 1. zu Grunde liegenden Aussage – um eine reklamehafte Übertreibung handelt. Es bedarf keiner näheren Begründung, dass die angesprochenen Verbraucher den Begriff „alle“ in dieser Aussage nicht wörtlich neh­men, sondern als Übertreibung auffassen werden. Gleichwohl ist der Irreführungsvorwurf begründet. Der Verkehr wird nämlich annehmen, dass das beworbene neue Medium einen ganz erheblichen Zulauf ausgelöst hat. Er wird der übertreibenden Angabe „Alle wollen den E-Postbrief“ also einen Tatsachenkern dahingehend beimessen, dass dieses neue Produkt in ganz besonderer Weise erfolgreich sei und umgangssprachlich einen „Run“ ausgelöst habe. Diese Erwartung werden die Verbraucher auch angesichts der Verwendung des Wortes „wollen“ mit der Werbeaussage verbinden. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin werden die Leser das Verb „wollen“ nicht ausschließlich oder in erster Linie dahin verstehen, dass die Betroffenen (lediglich) ein Interesse an dem Produkt hätten. Die Antragsgegnerin bringt durch das schlagwortartige Herausheben der Aussage „Alle wollen den E-Postbrief“ im Gegenteil zum Ausdruck, dass über das reine voluntative Element hinaus auch tatsächlich bereits eine besonders hohe Nachfrage bestehe. Das ist indes nicht der Fall.

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Mit dieser Vorstellung des Verkehrs steht es nämlich nicht im Einklang, dass die Antragsgegnerin bei einer Gesamtbevölkerung von ca. 80 Millionen Einwohnern bisher tatsächlich lediglich 1 Million Anschlüsse registriert hat. Hierüber wird der Verbraucher auch nicht (hinreichend) aufgeklärt. So findet sich in der ersten der beiden konkreten Verletzungsformen (einer Titelseite des Werbemediums „Einkauf Aktuell“) ein aufklärender Hinweis gar nicht. Demgegenüber lässt sich zwar dem Fließtext der zweiten Werbung (einer Anzeige auf einer der Innenseiten von „Einkauf Aktuell“) entnehmen, dass sich bislang 1 Million Kunden angemeldet haben. Indes nimmt diese Erklärung an der blickfangmäßigen Überschrift „Alle wollen den E-Postbrief“ nicht teil, weswegen eine Kenntnisnahme durch die situationsadäquat aufmerksamen Verbraucher nicht gewährleistet ist.

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c) Verfügungsantrag zu 3.): Verfügbarkeit über ein Mobiltelefon mit Mobilfunknummer

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Die Antragstellerin hält die Werbung weiter deswegen für irreführend, weil in dem Flyer nicht darauf hingewiesen werde, dass der Nutzer über ein Handy plus Mobilfunknummer eines deutschen Netzbetreibers verfügen müsse. Auch dieser Vorwurf ist begründet.

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Es ist allerdings davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise über ein an ein Netz angeschlossenes Mobiltelefon verfügen. Die Nutzung eines „E-Postbriefes“ setzt erkennbar einen Internetanschluss voraus und der Interessent an diesem neuen Produkt verfügt über diesen Anschluss hinaus auch zumindest in aller Regel über ein Mobiltelefon. Gleichwohl ist die Verfügung zu Recht ergangen: Der Irreführungsvorwurf richtet sich durch die Einbeziehung der konkreten Verletzungsform auch darauf, dass dem Interessenten nicht deutlich gemacht wird, dass und in welcher Weise er das Mobiltelefon bei der Inanspruchnahme des von der Antragsgegnerin angebotenen Dienstes einsetzen muss. In dem Flyer heißt es – durch farbliche Unterlegung hervorgehoben – „So einfach geht’s:“ Es folgen dann drei Schritte, nämlich „1. Auf … registrieren 2. In der Filiale identifizieren 3. Sicher kommunizieren!“ Durch diese Aussage wird der Eindruck vermittelt, alles das, was der Nutzer zu tun habe, sei mit diesen drei Punkten beschrieben. Der Text wird also so verstanden: „So einfach geht’s beim Versenden“. Tatsächlich trifft er aber nur zu für das Verständnis: „So einfach geht’s beim Anmelden“. Der Verbraucher wird also annehmen, an von ihm zu erbringenden Lästigkeiten komme lediglich das Registrieren, das Identifizieren in der Filiale und sonst nichts. Tatsächlich muss er aber bei jener einzelnen Versendung eines solchen E-Postbriefes das im Einzelnen von der Antragstellerin beschriebene aufwendige TAN-Verfahren durchlaufen. Dass das so ist, entnimmt der Verbraucher auch nicht dem (einzigen) Hinweis im Fließtext: „Modernste Verschlüsselung sorgt für ein Höchstmaß an Sicherheit“.

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d) Die mithin irreführenden Aussagen sind sämtlich, was angesichts der Verbreitung der Werbung und ihrer Eignung zur unmittelbaren Auswirkung auf die Nutzungs­entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise keiner Erörterung bedarf, von wettbewerblicher Relevanz.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

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Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 150.000 €.