Tenor

1.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a) Wundversorgungsprodukte von D. L., deren Sekundärverpackung die Beklagte wie nachfolgend wiedergegeben mit Aufklebern versehen, aber nicht anderweitig verändert hat,

„Bilddarstellung wurde entfernt“

und/oder

„Bilddarstellung wurde entfernt“

mit dem Hinweis „Einfuhr, Umpackung und Vertrieb: S. GmbH, Im C.-straße, 00000 Y.“ wie nachfolgend wiedergegeben zu versehen:

„Bilddarstellung wurde entfernt“

und/oder

„Bilddarstellung wurde entfernt“

und in I. anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen

und/oder diese Produkte in I. mit einer Gebrauchsanweisung, in der „Vertrieb in I.: L. GmbH; O.-straße; 00000 Q.“ wie nachfolgend wiedergegeben angegeben ist:

„Bilddarstellung wurde entfernt“

und/oder

„Bilddarstellung wurde entfernt“

anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen;

b) L. Start-Produkte 10 cm x 12 cm, deren Sekundärverpackung die Beklagte wie nachfolgend wiedergegeben mit Aufklebern versehen, aber nicht anderweitig verändert hat,

„Bilddarstellung wurde entfernt“

mit dem Hinweis „Einfuhr, Umpackung und Vertrieb: S. GmbH, Im C.-straße, 00000 Y.“ wie nachfolgend wiedergegeben zu versehen

„Bilddarstellung wurde entfernt“

und in I. anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen

und/oder diese Produkte in I. mit einer Gebrauchsanweisung, in der „Vertrieb in I.: L. GmbH, O.-straße, 00000 Q.“ wie nachfolgend wiedergegeben angegeben ist,

„Bilddarstellung wurde entfernt“

anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen;

c) L. Start-Produkte 10 cm x 12 cm, auf denen auf der Sekundärverpackung ein Aufkleber mit dem Hinweis „ Einfuhr und Vertrieb: S. GmbH, Im C.-straße, 00000 Y.“ wie nachfolgend wiedergegeben

„Bilddarstellung wurde entfernt“

aufgenommen ist, in I. mit einer Gebrauchsanweisung, in der „Vertrieb in I.: L. GmbH, O.-straße, 00000 Q.“ wie nachfolgend wiedergegeben angegeben ist,

„Bilddarstellung wurde entfernt“

anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen.

2.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3.

Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung zu Ziffer 1. a)-c) in Höhe von jeweils 10.000 € und zu Ziffer 2. in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung irreführender Werbung in Anspruch.

3

Die Klägerin handelt in I. mit Produkten der modernen Wundversorgung, u.a. K. 15 cm x 20 cm, E. 10 cm x 12 cm und B. Ag 10 cm x 12 cm, bei denen es sich um Medizinprodukte handelt. Herstellerin ist die Muttergesellschaft der Klägerin, D. L., G..

4

Die Beklagte ist Parallelvertreiberin von Arzneimitteln und Medizinprodukten.

5

Die Beklagte vertreibt u.a. Produkte von D. L. in I. parallel und versieht diese mit Aufklebern, die einen Vertriebshinweis bezüglich der Beklagten enthalten. Die Beklagte erwirbt die streitgegenständlichen Produkte in R.. Sie importiert diese nach I. und vertreibt sie in I. im eigenen Namen.

6

Die Beklagte übersandte der Klägerin jeweils Muster für den Parallelvertrieb. Schon in der Vergangenheit war in der in der Verpackung enthaltenen Gebrauchsanweisung ein Vertriebshinweis auf die Klägerin enthalten. Nach Beanstandung durch die Klägerin entfernte die Beklagte diesen Hinweis jeweils ohne Anerkennung einer Rechtspflicht.

7

Im Hinblick auf die streitgegenständlichen Produkte, deren Vertrieb bundesweit beabsichtigt ist, ist die Beklagte zur Entfernung des Vertriebshinweises auf die Klägerin in der jeweiligen Gebrauchsanweisung nicht bereit.

8

Zudem versah die Beklagte die Sekundärverpackungen ohne Öffnung derselben teilweise mit Aufklebern, so wie im Antrag wiedergegeben, mit dem Hinweis „Einfuhr, Umpackung und Vertrieb: S. GmbH, Im C.-straße, 00000 Y.“.

9

Die Klägerin hält den Vorwurf der Beklagten des Rechtsmissbrauchs für unbegründet. Sie verteidige lediglich ihre berechtigten Interessen.

10

Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stünden gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche nach §§ 8 Abs. 1 und 3, 3 Abs. 1, 5 Abs. 2 Ziff. 1 und 3 UWG zu, da die Beklagte den Verkehr durch die unzutreffenden Vertreiberangaben in den Gebrauchsanweisungen in die Irre führe. Sie habe den Vertriebshinweis auch keineswegs nur deshalb in die Gebrauchsanweisung aufgenommen, um Parallelvertreiber zum Öffnen der Verpackung zu zwingen, sondern um Verbraucher zu informieren. Zudem habe die Herstellerin und nicht die Klägerin den Vertriebshinweis aufgenommen, auch wenn die Herstellerin unstreitig alleinige Gesellschafterin der Klägerin ist. Dies werde auch schon seit 20 Jahren praktiziert. Es sei nicht Aufgabe der Klägerin oder der Herstellerin, die Produkte so zu gestalten, dass Parallelhändler einen möglichst geringen Aufwand haben. Die Vertreibereigenschaft sei auch rechtlich und für Verbraucher von Relevanz, da die Vertriebsverantwortlichkeit medizinprodukterechtlich mit einer Handelsverantwortlichkeit nach Art. 14 VO 2017/745 – Medizinprodukteverordnung (MDR) gleichzusetzen sei. Ein relevanter Teil der Verbraucher werde sich aufgrund des irreführenden Hinweises auf den Vertrieb durch die Klägerin bei Beschwerden oder Fragen an die in der Gebrauchsanweisung genannte Klägerin wenden oder bei eventuellen Mängeln die Klägerin hierfür verantwortlich und unberechtigt Ansprüche geltend machen. Hierzu verweist die Klägerin auf die Reklamation einer Kundin für ein E. Border-Produkt.

11

Die von der Beklagten angeführten Schwierigkeiten für Parallelhändler, im Falle der notwendigen Öffnung der Sekundärverpackung eine Benannte Stelle zu finden, berücksichtige zum einen nicht die Möglichkeit einer europaweiten Beauftragung. Zum anderen würden diese Schwierigkeiten nach ihren eigenen Angaben nicht für die Beklagte gelten, da sie – unwidersprochen – im Besitz einer entsprechenden Bescheinigung sei. Auch seien die von der Beklagten angenommenen hohen Kosten für die Zertifizierung nicht anzunehmen.

12

Die Ausführungen des OLG Köln, Urteil vom 11.11.2022 – 6 U 80/22 - in einem Verfahren mit einem anderen Parallelhändler, insbesondere zum Verbraucherverständnis, seien zutreffend.

13

Der Fall der arzneimittelrechtlich zulässige Angabe des pharmazeutischen Unternehmers auf der Blisterverpackung sei nicht übertragbar. Vergleichbar sei die Herstellerangabe, während es hier um die Angabe des Vertriebsunternehmens gehe.

14

Hinsichtlich der Produkte K. 15 cm x 20 cm, E. 10 cm x 12 cm, 20 Stück und B. Ag 10 cm x 12 cm stünden der Klägerin außerdem Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte nach §§ 8 Abs. 1 und 3, 3 Abs. 1, 5 Abs. 2 Ziff. 1 UWG zu, da die Beklagte den Verkehr über das angebliche Umpacken in die Irre führe. Nach den Kriterien zum Markenrecht sei ein Umpacken nicht gegeben, wenn die Sekundärverpackung nicht geöffnet und nur auf der Sekundärverpackung ein Aufkleber aufgebracht werde, ohne Kennzeichen zu überkleben. Das Umpacken setze ein Öffnen der Verpackung und eine Änderung der Packungsgröße oder jedenfalls eine Änderung der äußeren Verpackung durch Überkleben einer Marke voraus, was aber nicht stattfinde. Ein Umpacken liege auch nicht in dem Überkleben der Angabe „10 Wundauflagen“. Die Irreführung sei auch von geschäftlicher Relevanz, da die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund des Hinweises bei Fragen oder Beanstandungen die Verpackungsgestaltung betreffend, veranlasst sein könnten, Kontakt mit der Beklagten aufzunehmen, obwohl diese für die Produktumverpackung nicht verantwortlich sei.

15

Die Klägerin beantragt in der Fassung der mündlichen Verhandlung,

16

wie erkannt.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Die Beklagte meint, es gehe der Klägerin nur darum, den Parallelhandel zu behindern. Auf die Klageerwiderung wird Bezug genommen. Daher sei das Vorgehen der Klägerin schon missbräuchlich.

20

Aufgrund der bereits deutschsprachigen Gebrauchsanweisung des L.-Produkts sei ein Parallelhandel ohne Öffnung der äußeren Verpackung durch einen Händler möglich. Da der Vertriebshinweis – anders als im Arzneimittelrecht – hier nicht notwendig sei, beruhe er allein auf der Entscheidung der Klägerin. Gemäß Art. 14 MDR habe ein Händler ohne Öffnung der Sekundärverpackung nur die allgemeinen Händlerpflichten. Indem die Klägerin Parallelhändler dazu zwingen will, die Packung zu öffnen, um die Gebrauchsanweisung auszutauschen, würden dann zusätzlich besondere Händlerpflichten aus Art. 16 Abs. 3 und 4 MDR gelten. Ein Parallelhändler sei gezwungen, Informationen gemäß Art. 16 Abs. 2 Buchstabe a MDR zur Verfügung zu stellen, so dass er u.a. über ein besonderes Qualitätsmanagementsystem verfügen müsse, zu dem Art. 16 Abs. 3 S. 2 MDR Vorgaben mache, darüber hinaus würden Verpflichtungen zur Unterrichtung und Bemusterung gegenüber Hersteller und Behörde sowie zur Zertifizierung durch eine Benannte Stelle gelten. Mit diesen Anforderungen würden viele Parallelhändler von Medizinprodukten von einem Parallelhandel mit L.-Produkten ausgeschlossen, u.a. wegen Kapazitäten und Kosten einer Benannten Stelle. Hierdurch könne die Klägerin eine Marktabschottung erreichen.

21

Durch die Antragsfassung würden zudem alle Wundversorgungsprodukte erfasst, auch solche, bei denen die Anwendung unter ärztlicher Aufsicht stattfinden solle, was gegen eine Verbrauchertäuschung spreche.

22

Soweit das OLG Köln entschieden habe, dass der Vertriebshinweis auf die Klägerin in der Gebrauchsanweisung irreführend sei, könne dem nicht gefolgt werden.

23

Der Verbraucher erkenne den Parallelhandel und dass die äußere Verpackung nicht geöffnet worden sei. Daher erkenne der Verbraucher, dass die innenliegende Gebrauchsanweisung überholt sei. Da auch auf Blisterverpackungen der Herstellerhinweis dem Parallelhandel nicht entgegenstehe, müsse das hier entsprechend gelten.

24

Gegen eine Irreführung spreche, dass ein Verbraucher bei der Bestimmung eines Verantwortlichen eine erhöhte Aufmerksamkeit aufwende. Es sei auch nicht ersichtlich, inwieweit der Verbraucher durch eine äußere oder innere Beschädigung des Medizinprodukts irregeführt werden könne.

25

Ein gerichtliches Verbot verstoße gegen Art. 34 AEUV.

26

Es gelte, so die Beklagte in der mündlichen Verhandlung, der Vorrang des Irreführungstatbestands gemäß Art. 7 MDR gegenüber § 5 UWG.

27

Der Hinweis "Umpackung" im Zusammenhang mit dem von der Beklagten aufgebrachten Aufkleber sei keine irreführende Angabe, sondern zutreffend. Die Beklagte überklebe die ursprünglich auf dem Original-Aufkleber aufgebrachte Angabe "10 Wundauflagen" und bringe diese Angabe auf ihrem eigenen Aufkleber auf. Die deutschsprachige Angabe, wie viele Wundauflagen in der Packung sind, sei erforderlich. Es handele sich um für den Anwender bestimmte Pflichtinformationen nach Anhang I Ziffer 23.2 lit. n) MDR zum Packungsinhalt in deutscher Sprache, welche der Hersteller selbst für den Vertrieb in I. für erforderlich hält. Werde eine solche Angabe überklebt und/oder neu aufgebracht, erfülle dies den Begriff des Umpackens im markenrechtlichen Sinn, der weit zu verstehen sei. Es handele sich um eine markenrechtlich relevante Neuetikettierung.

28

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

29

Entscheidungsgründe:

30

Die Klage ist begründet.

31

I.

32

Ein Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs der streitgegenständlichen Medizinprodukte im Parallelvertrieb mit der unveränderten Gebrauchsanweisung, die auf die Klägerin als Vertriebsunternehmen hinweist, ist gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, 8 UWG begründet.

33

1.

34

Dem Anspruch steht nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 8c UWG entgegen.

35

Soweit die Beklagte unter Hinweis auf die rechtlichen Auseinandersetzungen in der Vergangenheit meint, es gehe der Klägerin allein um die Behinderung des rechtlich zulässigen Parallelimports, folgt hieraus nicht die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens.

36

Es liegt auf der Hand, dass zwischen dem Vertreiber des Originalprodukts und dem Parallelimporteur eine hohe Konkurrenz besteht. Das Geschäftsmodell des Parallelimports beruht darauf, dass der Parallelimporteuer sich das Preisgefälle in unterschiedlichen Absatzgebieten zunutze macht, um das parallelimportierte Produkt günstiger als das Originalprodukt anbieten zu können. Vor diesem Hintergrund besteht ein nachvollziehbares Interesse des Originalvertreibers, die genaue Einhaltung wettbewerbsrechtlicher Anforderungen durch den Parallelimporteuer zu überprüfen. Daraus folgenden Rechtsstreitigkeiten muss sich der Parallelimporteuer stellen. Dass in der Vergangenheit Rechtsstreitigkeiten zuungunsten der Klägerin ausgegangen sind, begründet nicht die Annahme, es gehe der Klägerin um bloße Behinderung ohne sachliche Gründe. Vielmehr zeigt die Darstellung der Rechtsstreitigkeiten, dass teilweise auch zugunsten der Klägerin entschieden wurde.

37

In der vorliegenden Fallkonstellation kann sich die Klägerin zudem auf eine Entscheidung des OLG Köln a.a.O. zu ihren Gunsten berufen.

38

Das OLG Köln a.a.O. hat ebenfalls ein rechtsmissbräuchliches oder treuwidriges Verhalten primär unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens („unclean hands“) verneint.

39

Soweit die Beklagte annimmt, der nicht notwendige Vertriebshinweis sei nur deshalb in die Gebrauchsanweisung aufgenommen worden, um Parallelimporteure zur Öffnung der Sekundärverpackung mit den damit verbundenen Nachteilen zu zwingen, hat das OLG Köln a.a.O. darauf hingewiesen, dass die Gebrauchsanweisung nicht von der Klägerin, sondern von der Herstellerin stammt. Selbst wenn das Vorgehen der Herstellerin der Klägerin zuzurechnen wäre, weil die Herstellerin ihre Muttergesellschaft ist, folgt daraus kein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Ein Hersteller ist nicht verpflichtet, die Gebrauchsanweisung so abzufassen, dass ein Parallelimporteur möglichst ohne großen Aufwand den Parallelimport durchführen kann. Soweit Art. 24 MDR den freien Warenverkehr und damit den Parallelimport schützt, folgt daraus keine Schutzpflicht des Herstellers gegenüber dem Parallelimporteur. Daran ändert nichts, dass die Öffnung der Sekundärverpackung zum Austausch der Gebrauchsanweisung zu den in Art. 16 Abs. 3, 4 MDR weiterführenden Pflichten gegenüber Art. 14 MDR führt. Es ist Sache des Parallelimporteurs, die Verpackung des Originalherstellers rechtskonform für den Parallelimport zu ändern. Dass durch die Öffnung der Sekundärverpackung für den Parallelimporteur erhöhter Aufwand entsteht, ist von diesem hinzunehmen. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass ein solcher Aufwand bezogen auf die Beauftragung einer Benannten Stelle und ein Qualitätsmanagement für viele Parallelimporteure nicht möglich sei, wird das nicht hinreichend dargelegt, zumal die Beklagte selbst hierzu in der Lage ist.

40

Ob etwas anderes gilt, wenn alleiniges Ziel des Originalherstellers die Veranlassung des Parallelimporteurs ist, die Verpackung zu öffnen, kann hier offenbleiben. Zwar geht die Beklagte hiervon aus, allerdings ist die Angabe des Vertriebsunternehmens in der Gebrauchsanweisung keine schikanöse Handlung des Herstellers. Auch wenn keine rechtliche Vorgabe für die Angabe des Vertriebsunternehmens besteht, ist diese Angabe im Interesse der Verbraucher sinnvoll, um diesen einen inländischen Ansprechpartner zu benennen.

41

2.

42

In der Sache ist der wettbewerbsrechtliche Anspruch gemäß §§ 3, 8, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG begründet.

43

a.

44

Die Parteien sind Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Das folgt schon daraus, dass sie dieselben Medizinprodukte vertreiben bzw. zu vertreiben beabsichtigen, die Klägerin als Originalvertreiberin, die Beklagte als Parallelimporteurin.

45

b.

46

Es liegt in den angegriffenen Kennzeichnungen eine Irreführung der Verbraucher gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG über die Eigenschaft des Vertriebsunternehmens.

47

aa.

48

Das Irreführungsverbot gemäß Art. 7 MDR ist nicht vorrangig, da diese Vorschrift sich nur auf irreführende Angaben bezieht, die Verbraucher zu einer Fehleinschätzung der Verwendungsmöglichkeiten, der Wirkung oder Risiken eines Medizinprodukts veranlassen können. Nicht aber gilt die Vorschrift wie hier für irreführende Angaben zu dem Vertrieb. Außerhalb dieses Bereichs wie hier bleibt es bei der Anwendbarkeit von § 5 UWG (vgl. Bornkamm/Feddersen in KBF, UWG, § 5, Rdnr. 0.59).

49

bb.

50

Auf die Begründung des OLG Köln a.a.O. zur Annahme einer erheblichen Irreführungsgefahr durch die widersprüchlichen Angaben durch die Kennzeichnung der Sekundärverpackung durch die Beklagte einerseits und durch den unveränderten Vertriebshinweis auf die Klägerin andererseits wird Bezug genommen:

51

„Eine Aussage ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1, 2 Nr. 3 UWG, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware, wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zwecktauglichkeit und Verwendungsmöglichkeit enthält.

52

Hierzu zählt auch eine unzutreffende Angabe über den Vertriebsweg. Wie sich aus Art. 6 Abs. 1 UGP-RL, die aufgrund der Harmonisierung zu berücksichtigen ist, weil § 5 Abs. 1, 2 UWG auf dieser Vorschrift beruht, ergibt, soll eine Irreführung im Rahmen einer konkreten geschäftlichen Handlung ausgeschlossen werden. Hierzu zählen nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. c UGP-RL auch Irrtümer über die Art des Vertriebsverfahrens (vgl. Weidert/Dreyer in Harte/Henning, UWG, 5. Aufl., § 5 Rn. 1174 f.). Die Frage, wer ein Produkt eingeführt hat, ist daher im Rahmen der Frage, ob eine Irreführung nach § 5 Abs. 1, 2 Nr. 3 UWG vorliegt, zu berücksichtigen (vgl. Dreyer in Harte/Henning aaO, § 5 Rn. 1202; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 5 Rn. 4.94).

53

Bei der Prüfung, ob eine Angabe geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es nicht auf den objektiven Wortsinn und nicht darauf an, wie der Werbende selbst seine Aussage verstanden wissen will. Entscheidend ist vielmehr die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.57, mwN). Vor diesem Hintergrund kann auch eine gesetzlich zulässige und damit objektiv richtige Angabe irreführend sein, wenn sie bei dem angesprochenen Verkehr zu einer Fehlvorstellung führt, die geeignet ist, sein geschäftliches Verhalten zu beeinflussen. Abzustellen ist auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsrezipienten der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2013 – I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 – AMARULA/Marulablu; Dreyer in Harte/Henning aaO, § 5 Abs. 1 Rn. 144, mwN).

54

Soweit eine Aussage mehrdeutig ist, muss der Werbende die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2012 – I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport). Allerdings genügt es für eine wettbewerblich relevante Irreführung nicht, dass die Werbung nur von einem nicht ganz unbeachtlichen Teil des angesprochenen Verkehrs in unrichtiger Weise verstanden wird (vgl. BGH, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport). Es ist zu berücksichtigen, in welchem Umfang eine Fehlvorstellung bei den angesprochenen Verbraucherkreisen hervorgerufen wird und ob und in welchem Umfang die Marktentscheidung der Verkehrskreise durch die Fehlvorstellung beeinflusst wird (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2016 – I ZR 23/15, GRUR 2016, 1073 – Geo-Targeting; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.96). Eine Festlegung auf einen bestimmten Prozentsatz kommt nicht in Betracht, weil es von der Würdigung des Einzelfalles abhängt, welche Quote ausreichend ist (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.98, mwN).

55

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine geschäftliche Handlung irreführend ist, kommt es auf den Gesamteindruck an, der bei dem angesprochenen Verkehr hervorgerufen wird (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2017 – I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 – Tiegelgröße).

56

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass bei der Frage, ob eine Werbeangabe irreführend ist, zunächst der Verkehrskreis ermittelt werden muss, an den sich die Angabe richtet. Die Werbung richtet sich vorliegend an einen allgemeinen Verbraucherkreis. Vor diesem Hintergrund kann der in Wettbewerbssachen erfahrene Senat die Verkehrsauffassung selbst beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport).

57

Nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen ist eine Irreführung anzunehmen. Denn der angesprochene Verkehr unterliegt der Fehlvorstellung darüber, wer für den Vertrieb des Produktes verantwortlich ist, weil die Angaben auf der Verpackung, die auf die Einfuhr und den Vertrieb durch die Beklagte hinweisen, mit den Angaben im Rahmen der Gebrauchsanweisung, die für den Vertrieb auf die Klägerin hinweist, nicht übereinstimmen.

58

Bei sich widersprechenden Angaben liegt eine Irreführung nahe (vgl. Dieckmann in Seichter, juris-PK, 5. Aufl., Stand: 29.04.2022, § 5 Rn. 167). Die Widersprüchlichkeit kann die Gefahr einer Irreführung begründen (vgl. KG, Urteil vom 25.03.2021 – 5 U 15/20, WRP 2021, 1068).

59

So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat auf der Umverpackung (zutreffend) angegeben, dass das Produkt durch sie in I. eingeführt und vertrieben werde. Im Gegensatz dazu beinhaltet die Angabe auf der Gebrauchsanweisung die Formulierung:

60

Vertrieb in I.: L. GmbH, O.-straße, 00000 Q.

61

Damit besteht die erhebliche Gefahr, dass der angesprochene Verbraucher meint, die Klägerin sei an dem Vertrieb beteiligt gewesen. Die Gebrauchsanweisung ist ein vorgeschriebenes und für den Verbraucher wesentliches Mittel, sich über das erworbene Produkt zu informieren. Er wird auch die Angaben in der Gebrauchsanweisung für zutreffend halten oder jedenfalls darüber getäuscht, wer für den Vertrieb in I. verantwortlich ist, weil sich diese Verantwortlichkeit nicht klarstellend ergibt.

62

Nicht erheblich ist, ob die Gebrauchsanweisung den gesetzlichen Vorgaben widerspricht und die Information über den Vertrieb in I. nicht hätte Gegenstand der Gebrauchsanweisung sein dürfen. Denn der angesprochene allgemeine Verbraucherkreis kennt die Vorgaben für den Inhalt einer Gebrauchsanweisung nicht, sodass diese keine Auswirkungen auf das Verkehrsverständnis haben können.

63

Soweit die Beklagte meint, dass der Hinweis jedenfalls nicht relevant sei, weil das Produkt auch von Dritten nach I. gebracht worden sein könnte und ohne Öffnen der Verpackung nicht erkannt werden könne, wer das Produkt in den Verkehr gebracht habe, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Entscheidend ist, dass der Verbraucher aufgrund der Angabe in der Gebrauchsanweisung über die Beteiligung der Klägerin am Vertriebsprozess getäuscht werden kann. Ob durch den Vertrieb von in den Niederlanden erworbenen Produkten auch dann eine Irreführung erfolgt, wenn diese nicht von der Beklagten, sondern von anderen Großhändlern in I. vertrieben werden, ist für die Beurteilung der konkreten Irreführung nicht erheblich.

64

Es kommt auch für die Frage, ob der Verbraucher in die Irre geführt wird, nicht darauf an, ob an die Angaben in der Gebrauchsanweisung haftungsrechtliche oder sonstige

65

Folgen geknüpft werden. Entscheidend ist alleine, ob eine erhebliche Irreführung vorliegt. Die Irreführung ist erheblich. Verbraucher werden durch die widersprüchliche Angabe davon abgehalten, sich an den als Vertreiber und daher aus Sicht des Verbrauchers Verantwortlichen zu wenden, weil nicht deutlich ist, um welche Person es sich handelt. Es besteht daher die Gefahr, dass Verbraucher Ansprüche nicht geltend machen, weil sie die Passivlegitimation für mögliche Ansprüche gegen einen auf dem Vertriebsweg Beteiligten nicht hinreichend sicher feststellen können. Weiter werden Verbraucher durch die Angabe in der Gebrauchsanweisung dazu animiert, sich bei Problemen, die diese auf den Vertriebsweg zurückführen, an die Klägerin zu wenden und ggf. Ansprüche ihr gegenüber geltend zu machen. Insgesamt ist die Irreführung vor diesem Hintergrund geeignet, zu einer geschäftlichen Entscheidung zu führen.“

66

Zugleich hat sich das OLG Köln a.a.O. auch mit dem Einwand der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV und der besonderen Ausprägung in Art. 24 MDR befasst und diesen Einwand abgelehnt. Auch hierauf wird Bezug genommen. Dass die Klägerin durch den Vertriebshinweis in der Gebrauchsanweisung auf eine Marktabschottung abzielt und diese auch erreicht, kann nicht angenommen werden, wie schon zur Frage des Rechtsmissbrauchs ausgeführt worden ist. Vielmehr müssen die Parallelhändler sich an die Vorgaben der MDR halten.

67

Die weitergehenden Einwände der Beklagten sind nicht begründet.

68

(1)

69

Das gilt zunächst für die Erfassung auch von Wundversorgungsprodukten, die unter ärztlicher Aufsicht angewendet werden. Zwar ist der Auffassung der Beklagten zu folgen, dass der Antrag zu 1a) über die angeführten Produkte alle Wundversorgungsprodukte der Herstellerin erfasst und damit auch solche, bei denen die Anwendung unter ärztlicher Aufsicht stattfinden soll. Das rechtfertigt indes für diese Produkte im Ergebnis keine andere Beurteilung zur Verbrauchertäuschung. Soweit auf medizinisches Personal abzustellen ist, dürfte dieses allerdings mit den Gepflogenheiten des Parallelimports vertrauter sein als ein ungeschulter Verbraucher. Es ist aber nicht denknotwendig, dass die jeweiligen Medizinprodukte ausschließlich durch medizinisches Personal angewendet werden, wenn die Anwendung nur unter ärztlicher Aufsicht stattfinden soll. Auch dann ist eine Anwendung durch den Verbraucher selbst möglich und führt zu derselben Gefahr der Irreführung.

70

(2)

71

Der Hinweis auf die Rechtsprechung, wonach auf Blisterverpackungen von Arzneimitteln die Angabe des pharmazeutischen Unternehmers dem Parallelhandel nicht entgegensteht ( EuGH, Urteil vom 11.7.1996 – C 427/93 – Bristol-Myers Squibb; OLG Hamburg, Urteil vom 22.5.2003 - 3 U 106/99), ist hier nicht übertragbar. Der Herstellerhinweis auf einer Primärverpackung bleibt auch bei einem Parallelvertrieb zutreffend. Das OLG Hamburg a.a.O. hat die Angabe des pharmazeutischen Unternehmers auf der Blisterverpackung (Primärverpackung) für hinnehmbar gehalten, wenn der Parallelimporteur durch Hinweise auf der Sekundärverpackung klarstellt, dass er nicht pharmazeutischer Unternehmer ist. Vorliegend geht es dagegen um einen unrichtigen und damit irreführenden Hinweis auf die Vertriebsgesellschaft in einer Gebrauchsanweisung. Das unterscheidet diesen von dem vom OLG Hamburg entschiedenen Fall, da ein Unterschied zwischen pharmazeutischem Unternehmer einerseits und Vertriebsunternehmen andererseits besteht. Regelmäßig ist zudem der Eingriff in die Primärverpackung mit einem deutlich höheren Aufwand verbunden als der Austausch der Gebrauchsanweisung. EuGH a.a.O. Rdrn. 79 (zitiert nach Juris) führt aus, dass bei einem Umpacken gerade zu beanstanden ist, wenn ein neuer Beipack- oder Informationszettel bestimmte wichtige Angaben nicht oder aber unzutreffende Angaben enthält. Das muss entsprechend gelten, wenn durch den Parallelimport die Gebrauchsanweisung unrichtig wird.

72

(3)

73

Der Einwand, es sei auch nicht ersichtlich, inwieweit der Verbraucher durch eine äußere oder innere Beschädigung des Medizinprodukts irregeführt werden könne, berücksichtigt nicht, dass es Fälle gibt, in denen der Verbraucher den Kontakt zu dem Vertriebsunternehmen sucht und über dessen Identität getäuscht wird. Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Verbraucher auf Grund der Angaben die Klägerin gegebenenfalls auch unberechtigterweise in Anspruch nehmen könnte, wenn er Mängel am Produkt feststellt, die er unzutreffend auf den Umgang des Vertreibers mit der Ware zurückführt. In diesen Fällen besteht ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin, nicht auf Grund einer Irreführung durch den Parallelimporteur zur Rechtsverteidigung gegen einen Verbraucher gezwungen zu werden. Dass ein Verbraucher den Vertreiber eines Produktes generell wegen Mängeln nicht in Anspruch nimmt, erscheint nicht plausibel.

74

Es kann auch nicht angenommen werden, der Verbraucher werde aus der Tatsache, ursprünglich eine unbeschädigte und ungeöffnete Originalverpackung erworben zu haben, schlussfolgern, der Vertriebshinweis auf die Klägerin stamme von der Herstellerin und habe sich angesichts des Parallelimports durch die Beklagte überholt. Dass eine erhöhte Aufmerksamkeit des Verbrauchers dazu führt, dass er sich die widersprüchlichen Vertreiberangaben vor diesem Hintergrund erklären kann, ist ohne zusätzliche Kenntnisse nicht zu erwarten.

75

(4)

76

Ergänzend ist die Irreführung geeignet, den Verbraucher zu einer Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Zwar wird mangels Wahrnehmbarkeit der Gebrauchsanweisung die Kaufentscheidung nicht beeinflusst werden. Als geschäftliche Entscheidung ist es aber auch zu werten, wenn sich der Verbraucher an die Klägerin wendet, um Ansprüche geltend zu machen.

77

c.

78

Eine Erstbegehungsgefahr ist begründet, da die Beklagte die Klägerin von der beabsichtigten Aufnahme der Parallelimporte informiert hat und hieran auch unter auf die Bedenken der Klägerin festhält.

79

II.

80

Ein Anspruch auf Unterlassung ist gemäß §§ 3, 5, 8 UWG auch begründet, soweit die Beklagte die Medizinprodukte so wie im Antrag wiedergegeben mit dem Hinweis „Umpackung“ versieht, wenn die Sekundärverpackung nicht geöffnet wurde. Wegen der Aktivlegitimation und der Erstbegehungsgefahr wird auf die Ausführungen zu Ziffer I Bezug genommen.

81

Wie schon dargelegt führt gemäß Art. 16 Abs. 2 MDR das Umpacken zu erhöhten Anforderungen an den Importeur, die in Art. 16 Abs. 3 und 4 MDR näher konkretisiert werden. Auch wenn diese Regelungen nur sicherstellen sollen, dass das Produkt der Konformität entspricht, die erst recht gewährleistet ist, wenn ein Umpacken nicht stattgefunden hat, das Produkt also in seiner ursprünglichen Verpackung angeboten wird, liegt dennoch eine Verbrauchertäuschung vor. Der Verbraucher wird über die Art und Weise des Parallelimports getäuscht, wenn trotz Angabe „Umpackung“ eine solche nicht stattgefunden hat. Durch die Angabe „Umpackung“ wird der informierte Verbraucher der Verantwortlichkeit des Importeurs eine erhöhte Verantwortlichkeit beimessen, die dieser aber nicht wahrgenommen hat. Zwar ist der Beklagen zuzugestehen, dass die Interessen des Herstellers und des Originalvertriebsunternehmens durch eine solche fehlerhafte Angabe nicht gewichtig beeinträchtigt sind. Der Mitbewerber kann indes auch im Interesse der Verbraucher eine korrekte Information über die Art und Weise des Parallelimports beanspruchen, zumal wenn kein Interesse der Beklagten an der unrichtigen Angabe besteht.

82

Hier ist entgegen der Angabe „Umpackung“ nicht von einer solchen auszugehen.

83

Nach markenrechtlichem Verständnis liegt ein Umpacken bei einer bloßen Etikettierung einer Verpackung nur dann vor, wenn der Aufkleber die Marke des Herstellers verdeckt und die Herkunftsfunktion beeinträchtigt wird (EuGH, GRUR 2018, 736 Rn. 31 ff. – Junek Europ Vertrieb/Lohmann & Rauscher International). Das ist hier nicht der Fall.

84

Die Beklagte kann sich auch nicht deshalb auf ein „Umpacken“ berufen, weil sie nach ihrer Angabe die ursprünglich auf dem Original-Aufkleber aufgebrachte Angabe "10 Wundauflagen" überklebe und diese Angabe auf ihrem eigenen Aufkleber aufbringe. Ungeachtet der Frage, ob es sich um eine nach der MDR erforderliche Pflichtinformation handelt und ob das Überkleben als eine markenrechtlich relevante Neuetikettierung einzuordnen ist, ist eine entsprechende Notwendigkeit nicht dargetan. Zunächst ist der Einlichtung zum Antrag zu 1 c) zu ersehen, dass eine Veranlassung für den Hinweis „Umpackung“ auf dieser Verpackung nicht gesehen worden ist. Zudem ist nicht ersichtlich, dass ein Überkleben der Angabe zur Anzahl der Wundauflagen notwendig war. Unstreitig handelt es sich bei den streitgegenständlichen Medizinprodukten um Parallelimporte aus R.. Dann ist davon auszugehen, dass auch die Herstellerin bzw. die Klägerin Pflichtinformationen in deutscher Sprache aufgebracht hat. Ein Überkleben derselben so wie vorgetragen, war dann nicht erforderlich und rechtfertigt das Überkleben nicht. Nach dem Erforderlichkeitsprinzip (vgl. Zuck/Dettling, AMG, § 24a, Rdnr. 276) sind Abänderungen von der Originalverpackung nur markenrechtlich zugelassen, soweit diese erforderlich sind. Davon kann hier indes nicht ausgegangen werden.

85

III.

86

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

87

Streitwert: 50.000 €