1. Das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 2. Februar 2022 und die Bescheide der Beklagten vom 12. August 2014 und 11. September 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2015 werden insoweit aufgehoben als die Bewilligung von Arbeitslosengeld auch für den Zeitraum vom 1. September bis 30. September 2012 aufgehoben und das in diesem Zeitraum gezahlte Arbeitslosengeld sowie die gezahlten Kranken- und Pflegeversicherungsbeträge von dem Kläger zurückgefordert wurden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat dem Kläger 1/11 seiner außergerichtlichen Kosten in beiden Rechtszügen zu erstatten.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten, ob der Kläger während des Bezuges von Arbeitslosengeld tatsächlich arbeitslos war.

Der 1958 geborene Kläger war in der Zeit vom 2. Februar 2002 bis 31. Juli 2012 bei der B. als Außendienstmitarbeiter beschäftigt gewesen. Er meldete sich am 22. Juni 2012 mit Wirkung zum 1. August 2012 bei der Beklagten arbeitslos. Am 9. Juli 2012 hielt die zuständige Sachbearbeiterin der Beklagten in einem verbis-Vermerk fest, dass der Kläger nach eigenen Angaben gute Chancen habe, bei einer „Fa. M.“ ab 1. August 2012 als Außendienstmitarbeiter eingestellt zu werden. Mit Email vom 17. Juli 2012 schrieb der Kläger an den Geschäftsführer der M. und schlug vor, für das Unternehmen im August mit der Akquise zu beginnen, im September als Praktikant in Vollzeit zu arbeiten, nach den Herbstferien sei eine Festanstellung dann wohl vertretbar. Der Geschäftsführer des angeschriebenen Unternehmens sagte zu, über diese Punkte mit dem Kläger am 23. Juli 2012 zu sprechen. Die Beklagte bewilligte dem Kläger mit Bescheid vom 20. August 2012 Arbeitslosengeld zunächst für die Zeit vom 1. August 2012 bis 30. März 2013 in Höhe von 29,73 EUR täglich. Am 30. August 2012 wies die Beklagte den Kläger den Unternehmen „L./ M.“ als Praktikant für die Zeit vom 1. bis 30. September 2012 zu. Mit Bescheid vom 4. April 2013 wurde die Anspruchsdauer des Klägers auf Arbeitslosengeld bis zum 31. Oktober 2013 verlängert. Mit Bescheid vom 3. Juli 2013 hob die Beklagte die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab 1. Juli 2013 wegen Aufnahme einer Beschäftigung auf. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2013 teilte die frühere Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten mit, dass der Kläger während des Leistungsbezuges unter anderem für das Unternehmen „M.“ gearbeitet, die ihm zugesicherte Vergütung aber nicht erhalten habe. Der Kläger habe persönlich vor dem Arbeitsgericht Hamburg gegen die M. Zahlung der Vergütung für den Zeitraum von September 2012 bis März 2013 geltend gemacht. Jedenfalls für die Zeit von Oktober 2012 bis Juni 2013 bestehe nach eigener Prüfung der Prozessbevollmächtigten ein Vergütungsanspruch. Daneben war der Kläger laut Bescheinigung über Nebeneinkommen der Fa. G., Hamburg, seit dem 1. Juni 2012 mit einem Umfang von weniger als 15 Wochenstunden und einem Einkommen von nicht mehr als 165 EUR im Monat beschäftigt. Von Dezember 2012 bis Juni 2013 erzielte der Kläger bei der „L.“ einen Nebenverdienst in Höhe von 165 EUR bzw. 82,50 EUR (Juni 2013) monatlich.

Mit Schreiben vom 28. November 2013, 9. Januar 2014 und 14. Februar 2014 hörte die Beklagte den Kläger zu der beabsichtigten Rückforderung des gezahlten Arbeitslosengeldes für die Zeit vom 1. August 2012 bis 31. Juni 2013 an, da er nach der Auskunft seiner Rechtsanwältin in diesem Zeitraum nicht mehr arbeitslos gewesen sei. Mit Bescheid vom 12. August 2014 hob die Beklagte die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab dem 1. August 2012 wegen Aufnahme einer Beschäftigung auf und forderte von ihm gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 1. August 2012 bis 30. Juni 2013 in Höhe von 9.810,90 EUR zurück. Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 12. August 2014 zu der beabsichtigten Rückforderung der gezahlten Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge angehört worden war, forderte die Beklagte mit Bescheid vom 11. September 2014 Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge in Höhe von 3.472,38 EUR zurück. Der gegen die Bescheide vom 12. August 2014 und 11. September 2014 eingelegte – nicht begründete – Widerspruch blieb erfolglos.

Der Kläger hat dagegen am 18. März 2015 fristgerecht Klage vor dem Sozialgericht Hamburg erhoben. Er hat vorgetragen, er habe versucht, seine Ansprüche gegen die M. vor dem Arbeitsgericht durchzusetzen. Darüber sei die Beklagte stets informiert gewesen, sie habe sogar Kontakt zu der Geschäftsführung des Unternehmens gehabt und einer Klageerweiterung vor dem Arbeitsgericht zur zusätzlichen Geltendmachung eigener übergegangener Ansprüche zunächst zugestimmt. Nach der rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts Hamburg sei er weder im arbeitsrechtlichen noch im sozialversicherungsrechtlichen Sinne beschäftigt gewesen. (Auf das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 31. Oktober 2014, Aktenzeichen 14 Ca 292/13, wird Bezug genommen).

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Der Kläger habe mehrfach bestätigt, dass er in dem streitigen Zeitraum in einem Umfang von mindestens 15 Wochenstunden beschäftigt gewesen sei. Die Zuweisung in die Maßnahme bei seinem Arbeitgeber in der Zeit vom 1. bis 30. September 2012 sei in Unkenntnis dessen erfolgt, dass der Kläger bereits seit 1. August 2012 dort tätig gewesen sei.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 2. Februar 2022 abgewiesen. Zur Begründung hat es auf die Begründung des Widerspruchbescheids vom 7. Februar 2015 Bezug genommen. Die darin enthaltene Feststellung, dass der Kläger die Arbeitsaufnahme nicht mitgeteilt habe, sei durch die gerichtliche Beweisaufnahme im vollen Umfang bestätigt worden. Der Kläger habe die Zeuginnen L1 und B1 nicht über die Beschäftigung bei der Firma M. informiert und es habe auch keine Absprachen gegeben, dass ihm trotz Beschäftigungsaufnahme weiter Arbeitslosengeld bewilligt werde.

Gegen diese, seiner Prozessbevollmächtigten am 10. Februar 2022 zugestellte Entscheidung hat der Kläger am 8. März 2022 Berufung eingelegt. Er trägt vor, das Sozialgericht habe das Rechtsverhältnis des Klägers mit der M. unzutreffend gewürdigt. Es habe übersehen, dass ein sogenanntes „Einfühlungsverhältnis“ vorgelegen habe, wodurch die Verfügbarkeit des Klägers mangels Weisungsgebundenheit nicht ausgeschlossen gewesen sei. Ein Einfühlungsverhältnis verstehe sich als unbezahlte Kennenlernphase, es stelle ein loses Rechtsverhältnis eigener Art dar. Es begründe keine Arbeitspflicht und auch kein Direktionsrecht und unterliege lediglich dem Hausrecht des Arbeitgebers. Ziel dieser Rechtsbeziehung sei es, dem potentiellen Arbeitnehmer Einblicke in das Unternehmen zu verschaffen und dem Arbeitgeber eine Möglichkeit zu geben, die Integrationsfähigkeit und Fachkompetenz des Bewerbers zu beurteilen. Aufgrund des arbeitsgerichtlichen Urteils stehe auch fest, dass keine vergütungspflichtige Zusammenarbeit begründet worden sei. Dass der Kläger nach Scheitern der Vertragsverhandlungen eine Vergütung für die Einfühlungsphase beansprucht habe, zeige gerade, dass zunächst beide Parteien von einem Einfühlungsverhältnis ohne Bezahlung ausgegangen seien. Auch die ungewöhnlich lange Dauer der Rechtsbeziehung spreche nicht gegen ein Einfühlungsverhältnis, da dieser Umstand von seinem potentiellen Arbeitgeber veranlasst worden sei. Die Leistungen dürften auch aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht zurückgefordert werden. Der Kläger habe auf die Richtigkeit der Bewilligungsbescheide vertraut und keine unrichtigen oder unvollständigen Angaben gemacht. Er habe keine Mitteilungspflichten verletzt, sondern die Beklagte über den Umfang seiner Bemühungen immer informiert.

Mit Schriftsatz vom 13. Juli 2023 trägt der Kläger nunmehr vor, ihm sei von der M. ein Arbeitsverhältnis in Aussicht gestellt worden, wenn er Umsätze in Höhe von 20.000 EUR akquiriere. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen, die Zeugin L1 habe sich eine entsprechende Aufstellung des Geschäftsführers der M. zeigen lassen. Das Unternehmen habe er vor dem Arbeitsgericht verklagt, da ihm seine damaligen Rechtsanwälte erklärt hätten, es habe sich um ein Arbeitsverhältnis gehandelt. An seine damalige rechtliche Würdigung fühle er sich nicht gebunden. Er sei weder zeitlich noch örtlich noch hinsichtlich der fachlichen Vorgehensweise Weisungen der M. unterworfen gewesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 2. Februar 2022 und die Bescheide der Beklagten vom 12. August 2014 und 11. September 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2015 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wendet ein, der Vortrag, es habe sich um ein Einfühlungsverhältnis gehandelt, ändere nichts an der Tatsache, dass der Kläger nicht verfügbar im Sinne des § 138 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) gewesen sei.

Der Senat hat über die Berufung am 26. Juli 2023 mündlich verhandelt und den früheren Mitgeschäftsführer der M. D.H. als Zeugen vernommen. Der Zeuge hat ausgesagt, dass der Kläger seinerzeit Mitarbeiter in einem seiner Unternehmen gewesen sei. Er sei von seinem Vater in das Unternehmen geholt worden und er gehe davon aus, dass der Kläger „in irgendeiner Form“ auch bezahlt worden sei. Der Kläger sei hauptsächlich im Außendienst tätig gewesen, er habe ihn ab und zu im Unternehmen gesehen. An Einzelheiten zu dem arbeitsgerichtlichen Verfahren und dem Darlehen, das das Unternehmen dem Kläger gewährt hatte, konnte er sich nicht mehr erinnern. Ergänzend wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Die statthafte (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG) Berufung hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Das Sozialgericht hat die zulässige Anfechtungsklage im Wesentlichen zu Recht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind nur insoweit rechtswidrig, als die Bewilligung von Arbeitslosengeld auch für den Monat September 2012 aufgehoben wird; im Übrigen sind sie rechtmäßig und verletzen den Kläger daher nicht in seinen Rechten.

1. Ermächtigungsgrundlage für die Rücknahmeentscheidung für die Zeit ab dem 1. August 2012 ist § 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) in Verbindung mit § 330 Abs. 2 SGB III: Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), von Anfang an rechtswidrig ist, darf er gemäß § 45 Abs. 1 SGB X, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Abs. 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB X nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nach § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X nicht berufen, soweit der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat (Nr. 2) oder er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (Nr. 3); grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat. Nach § 330 Abs. 2 SGB III ist, wenn die in § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes vorliegen, dieser auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen.

a) Die Bewilligungsbescheide vom 20. August 2012 und 4. April 2013, mit denen dem Kläger Arbeitslosengeld bewilligt worden ist, sind rechtswidrig. Denn die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld lagen – bis auf den Monat September 2012 – nicht vor, da der Kläger nicht arbeitslos (vgl. § 137 Abs.1 Nr. SGB III) war. Arbeitslos ist nämlich nur, wer nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (§ 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III). Die genannten Bewilligungsbescheide beruhen auf den insoweit in wesentlicher Beziehung unrichtig bzw. unvollständig gemachten Angaben des Klägers über seine Beschäftigungslosigkeit. Entgegen seiner nach § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB I bestehenden Verpflichtung zur unverzüglichen Mitteilung dieser wesentlichen Änderung in seinen Verhältnissen hat er die Vollzeit-Tätigkeit für die Fa. M. bis auf sein Praktikum im Monat September 2012 während des Leistungsbezugs nicht mitgeteilt. Erst mit Schreiben seiner damaligen Prozessbevollmächtigten vom 22. Oktober 2013 erhielt die Beklagte Kenntnis davon, dass der Kläger für die M. in Vollzeit tätig gewesen war und ihm jedenfalls ab Oktober 2012 auch Vergütungsansprüche zustehen sollten.

b) Dass die Beklagte auch vorher schon von der Tätigkeit gewusst und der Kläger sie stets informiert habe, steht nicht zur Überzeugung des Senats fest. Die von dem Sozialgericht vernommene Zeugin L1, die für den Kläger zuständige Sachbearbeiterin der Beklagten, hat ausgesagt, dass der Kläger überlegt habe, sich selbständig zu machen und ihm Formulare für die Beantragung eines Gründungszuschusses ausgehändigt worden seien. Dazu sei es dann nicht gekommen. Sie sei davon ausgegangen, dass die Tätigkeit bei der Fa. M. als Nebentätigkeit, also mit weniger als 15 Wochenstunden ausgeübt worden sei. Diese Aussage wird durch den Inhalt der vorliegenden Verbis-Vermerke gestützt, mit denen die Beratungsgespräche bei der Beklagte zeitnah dokumentiert wurden. Auch daraus ergibt sich nicht, dass die Beklagte von einer Beschäftigung des Klägers von mehr als 15 Wochenstunden wusste.

Dass er in Vollzeit für die M. seit August 2012 tätig war, hat der Kläger so in dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Hamburg, Az.: 14 Ca 292/13, vorgetragen. Da er seinerzeit der Auffassung war, Anspruch auf die übliche Vergütung in Höhe von 2.500 EUR monatlich sowie Entschädigung für die Nutzung seines privaten Kraftfahrzeugs und eine Sonderprovisionspauschale zu haben, ist schwer nachvollziehbar, wieso der Kläger nunmehr der Auffassung ist, es habe nur ein rechtlich unverbindliches „Einfühlungsverhältnis“ vorgelegen. Dagegen spricht neben dem bereits erwähnten Emailverkehr vor Beginn des Beschäftigungsverhältnisses auch der mit der M. abgeschlossene Darlehensvertrag vom 28. März 2013, wonach die Rückzahlungsraten mit den „monatlichen Gehaltsansprüchen gegenüber der oben genannten Gesellschaft“ (M.) verrechnet werden sollten. Letztlich kommt es aber auch darauf nicht an, denn beschäftigungslos ist auch nicht, wer in einem faktischen Arbeitsverhältnis oder sogar ohne ein bestehendes Arbeitsverhältnis im Erwerbsleben geistige oder körperliche Kräfte einsetzt mit dem Ziel eine Dienstleistung oder einen Arbeitserfolg herbeizuführen (vgl. Brand in Brand, SGB III, Kommentar, 7. Auflage, 2015, § 138 Rn. 10). Dass der Kläger dies in dem streitigen Zeitraum getan hat, steht zur Überzeugung des Senats fest. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung den Ausdruck einer Email an den damaligen Geschäftsführer der M. vorgelegt, aus der hervorgeht, dass der Kläger bereits ab dem 2. August 2012 für das Unternehmen Aufträge neuer Kunden akquirieren sollte. Auch das Praktikum im September 2012 findet in diesem Emailverkehr Erwähnung. Der Senat geht deshalb davon aus, dass die Zusammenarbeit anschließend wie geplant umgesetzt wurde. Da er parallel in dem streitigen Zeitraum bei den Unternehmen G. und L. feine Kost GmbH in einem Umfang von nicht mehr als 15 Stunden tätig war, kommt es auf den genauen zeitlichen Umfang der Tätigkeit für die M. nicht an, da die Grenze von 15 Stunden wöchentlich jedenfalls überschritten und der Kläger damit nicht mehr arbeitslos war.

Dass er sich, wie er zwischenzeitlich vortragen ließ, über einen Zeitraum von 11 Monaten nur zum gegenseitigen Kennlernen in dem Betrieb aufgehalten haben will, widerspricht nicht nur jeder Lebenserfahrung, sondern auch dem Vortrag des Klägers in seinem letzten Schriftsatz. Danach sei ihm ein Arbeitsverhältnis in Aussicht gestellt worden, wenn er „Umsätze in Höhe von 20.000 EUR akquiriere.“ Der Geschäftsführer der GmbH habe ihm dann eine entsprechende Umsatzliste zur Verfügung gestellt. Der Sohn dieses inzwischen verstorbenen Geschäftsführers, der Mitgeschäftsführer D.H. konnte im Rahmen seiner Einvernahme als Zeuge bestätigen, dass sein Vater den Kläger „in das Unternehmen geholt“ habe und dieser dort im Außendienst tätig geworden sei.

c) Der Kläger hat die Beklagte zumindest grob fahrlässig während des Leistungsbezugs nicht über sein Beschäftigungsverhältnis in Kenntnis gesetzt. Der Kläger hat am 20. August 2012 unterschrieben, das Merkblatt 1 für Arbeitslose erhalten und von seinem Inhalt Kenntnis genommen zu haben. Aus dem Merkblatt ergibt sich diese Verpflichtung zweifelsfrei; es enthält zudem den ergänzenden Hinweis, dass alle Änderungen zu den im Antrag auf Arbeitslosengeld gemachten Angaben unaufgefordert und sofort mitzuteilen sind. Für den Senat bestehen keine Zweifel, dass der Kläger bei sorgfältigem Lesen die in dem Merkblatt enthaltenen Hinweise auch ohne Weiteres hätte verstehen können. Die von dem Kläger benannte Zeugin L1 war in diesem Zusammenhang nicht erneut zu vernehmen. Die Zeugin ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht vernommen worden. Sie hat dort bekundet, sie könne sich im Zusammenhang mit dem Kläger an eine Fa. M. nur aus den Gesprächsvermerken erinnern. Sie sei davon ausgegangen, dass der Kläger für dieses Unternehmen nur eine Nebentätigkeit ausgeübt habe. Der Kläger habe sie nicht darüber informiert, in größerem Umfang dort tätig gewesen zu sein, da er eine Festanstellung in Aussicht habe. Es ist nicht ersichtlich, welche weiteren Angaben die Zeugin noch machen könnte, die für die hier zu treffende Entscheidung von Bedeutung sein könnten.

2. Der Bewilligungsbescheid vom 20. August 2012 ist dagegen nicht rechtswidrig, soweit die Bewilligung von Arbeitslosengeld den Zeitraum vom 1.- 30. September 2012 betrifft. Am 30. August 2012 hatte die Beklagte den Kläger nämlich im Rahmen einer Maßnahme zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung nach § 45 Abs. 1 SGB III den Unternehmen „L./ M.“ als Praktikant für die Zeit vom 1. bis 30. September 2012 zugewiesen. Der Kläger hat insoweit keine Mitwirkungspflichten verletzt und der Beklagten war damit bekannt, dass der Kläger in dieser Zeit nicht als arbeitslos galt (§ 16 Abs. 2 SGB III).

3. Im Übrigen sind die Bewilligungsbescheide rechtswidrig und waren gemäß § 45 SGB X in Verbindung mit § 330 Abs. 2 SGB III zurückzunehmen.

Die Rücknahmeentscheidung der Beklagten ist formal rechtmäßig, der Kläger wurde zuvor angehört und die Jahresfrist des § 45 Abs. 4 SGB X ist eingehalten. Ein Ermessen im Rahmen der Rücknahmeentscheidung bestand für die Beklagte nicht (§ 330 Abs. 2 SGB III). Die Verpflichtung zur Rückzahlung des überzahlten Betrages folgt aus § 50 Abs. 1 SGB X. Gegen die Berechnung der Höhe des Rückforderungsbetrages bestehen keine Bedenken. soweit sie die Zeiträume 1. bis 31. August 2012 und 1.Oktober 2012 bis 30. Juni 2013 betreffen.

4. Die Berufung hat deshalb nur insoweit Erfolg, als das Sozialgericht die Klage gegen den Aufhebungsbescheid vom 12. August 2014 und den Rückforderungsbescheid vom 11. September 2014 auch hinsichtlich des Zeitraums vom 1. – 30. September abgewiesen hat, im Übrigen bleibt sie jedoch erfolglos.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und orientiert sich am Ausgang des Verfahrens.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG liegen nicht vor.