Der Antragsteller begehrt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die vorläufige Aufnahme als freiwillig Versicherter bei der Antragsgegnerin.

Der Antragsteller ist 1959 geboren. Er bezog vom 1. Januar 2005 bis 30. April 2006 Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Die Arbeitsgemeinschaft der Agentur für Arbeit I. und der Stadt I. (ARGE I.) holte am 11. Oktober 2005 ein psychologisches Gutachten ein. Der Diplom-Psychologe J. führte darin aus, dass nach den Ergebnissen der psychologischen Eignungsuntersuchung eine Beschäftigung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt für den Antragsteller nicht in Betracht komme. Mit Bescheid vom 5. April 2006 hob die ARGE die Bewilligung von Arbeitslosengeld II (Alg II) nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) ab dem 1. Mai 2006 ganz auf, da die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 7 Abs. 1 SGB II nicht vorlägen.

Am 16. Juni 2006 beantragte der Antragsteller die Aufnahme zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung ab dem 1. Juli 2006. Die Antragsgegnerin lehnte dies mit Bescheid vom 21. September 2006 ab, da eine gesetzliche Krankenversicherung nicht in den letzten fünf Jahren mindestens vierundzwanzig Monate oder unmittelbar vor dem Ausscheiden aus der letzten Versicherung mindestens zwölf Monate ununterbrochen bestanden habe. Versicherungszeiten nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 a SGB V, die auf Grund eines unrechtmäßigen Bezuges von Alg II aufgebaut worden seien, fänden bei der Prüfung der Vorversicherungszeit keine Berücksichtigung. Den Widerspruch des Antragstellers wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 19. Oktober 2006 zurück. Da der Diplom-Psychologe J. bereits am 11. Oktober 2005 festgestellt habe, dass das Leistungsvermögen derart eingeschränkt sei, dass eine Beschäftigung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht in Betracht komme, habe der Antragsteller ab diesem Tag Alg II zu Unrecht bezogen.

Der Antragsteller hat am 26. Oktober 2006 Klage vor dem Sozialgericht (SG) erhoben und gleichzeitig im Wege der einstweiligen Anordnung eine vorläufige Weiterversicherung beantragt.

Das SG Oldenburg hat mit Beschluss vom 14. November 2006 die Antragsgegnerin verpflichtet, den Antragsteller vorläufig bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Hauptsacheverfahrens als freiwilliges Mitglied aufzunehmen. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei zulässig und begründet. Das Vorliegen eines Anordnungsanspruches sei nach summarischer Prüfung zu bejahen. Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 SGB V lägen vor. Der Antragsteller sei bis zum 30. April 2006 versicherungspflichtiges Mitglied bei der Antragsgegnerin gewesen und damit unmittelbar vor dem Ausscheiden aus der Versicherungspflicht mindestens zwölf Monate, nämlich vom 1. Januar 2005 bis zum 30. April 2006 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 a SGB V durch den Bezug des Alg II versichert. Der Leistungsbezug sei auch nicht zu Unrecht im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 1 SGB V erfolgt. Rechtsgrundlage für den Leistungsbezug sei die Entscheidung der ARGE I. über die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach SGB II gewesen. Diese Bewilligung sei nicht mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben worden. Es könne offen bleiben, ob bei dem Antragsteller für den Zeitraum des Leistungsbezuges nach dem SGB II Erwerbsfähigkeit im Sinne von § 8 SGB II vorgelegen habe. Eine eigene Prüfungskompetenz hinsichtlich der Erwerbsfähigkeit stehe der Antragsgegnerin nicht zu. Nach § 44 a SGB II stelle die Agentur für Arbeit fest, ob der Arbeitssuchende erwerbsfähig und hilfebedürftig sei. Der entsprechenden Entscheidung komme nach allgemeinen Regeln auch Tatbestands- oder Legalisierungswirkung zu. Alle anderen Behörden müssten die Tatsache, dass der Verwaltungsakt erlassen worden sei und rechtlich existent sei, als maßgeblich akzeptieren. Sie seien an die Regelung oder Feststellung gebunden, ohne dass sie die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes noch einmal überprüfen müssten oder dürften. Aus der gesetzlichen Neuregelung des § 9 Abs. 1 Nr. 1 SGB V folge nichts anderes. Es ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass auch die Feststellungsbefugnis des SGB II-Leistungsträgers oder die Tatbestandswirkung der entsprechenden Entscheidung des SGB II-Leistungsträgers durchbrochen werden solle. Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes sei zu bejahen. Der Antragsteller sei zurzeit nicht in der Lage, medizinische Leistungen in Anspruch zu nehmen, da er diese Leistungen nicht finanzieren könne. Eine Verweisung auf Leistungsansprüche nach dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) komme nicht in Betracht.

Gegen den am 27. November 2006 gegen Empfangsbekenntnis bei der Antragsgegnerin zugestellten Beschluss hat diese am 19. Dezember 2006 Beschwerde eingelegt, der das SG nicht abgeholfen hat.

Sie trägt zur Begründung vor, dass nach dem 11. Oktober 2005 nicht mehr von einer Erwerbsfähigkeit des Antragstellers im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB II ausgegangen werden könne. Trotz dieser Erkenntnis sei die Bewilligung von Alg II aber erstmals mit Bescheid vom 5. April 2006 mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben worden. Dem hätten die Besonderheiten des § 48 SGB X und sachfremde Umstände innerhalb der ARGE I. zu Grunde gelegen. Diese dürften aber keinesfalls eine Beitrittsberechtigung zur freiwilligen Krankenversicherung auslösen, da sie zum Einen nicht durch die Antragsgegnerin zu beeinflussen seien und zum Anderen eine übergebührliche Belastung der Solidargemeinschaft der gesetzlichen Krankenversicherung zur Folge hätten. Da nach dem 11. Oktober 2005 keine Erwerbsfähigkeit mehr anzunehmen sei, habe der Antragsteller Alg II nach dieser Zeit materiell rechtlich zu Unrecht bezogen. Dementsprechend seien diese Zeiten der Versicherung aufgrund des Alg II-Bezuges nicht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V bei der Ermittlung der notwendigen Vorversicherungszeiten zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen einer freiwilligen Versicherung lägen also nicht vor. Der Antragsgegnerin komme nach der Neuregelung des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V ein eigenes Prüfungsrecht hinsichtlich des unrechtmäßigen Bezuges von Alg II zu. Dies ergebe sich aus dem Sinn und Zweck der Gesetzesmaterialien. Es liege zudem kein Anordnungsanspruch vor, da die Krankenbehandlung des Antragstellers über § 264 Abs. 2 SGB V oder bei Sozialhilfebezug nach dem 5. Kapitel des SGB XII sichergestellt werden könne.

Die Antragsgegnerin beantragt nach ihrem schriftlichen Vorbringen,

den Beschluss des Sozialgerichts Oldenburg vom 14. November 2006 aufzuheben.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des weiteren Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der zu Grunde liegenden Verwaltungsakte der Antragsgegnerin verwiesen. Diese haben vorgelegen und sind Gegenstand der Beschlussfassung gewesen.

Die gemäß §§ 172 ff. Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Beschwerde ist begründet.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen nicht vor.

Nach § 86 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGG kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Es müssen ein Anordnungsgrund und eine Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden (§ 86 b SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)).

Der Anordnungsanspruch, das heißt der materiell-rechtliche Anspruch, für den vorläufiger Rechtschutz begehrt wird, muss mit ausreichender Wahrscheinlichkeit vorliegen. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht. Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 SGB V in der hier anzuwendenden Fassung ab 31. Dezember 2005 (Artikel 2 a des Fünften Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze vom 22. Dezember 2005 – Bundesgesetzblatt I 3676) können Personen, die als Mitglied aus der Versicherungspflicht ausgeschieden sind, der Versicherung beitreten, sofern sie in den letzten fünf Jahren vor dem Ausscheiden mindestens 24 Monate oder unmittelbar vor dem Ausscheiden ununterbrochen mindestens 12 Monate versichert waren, Zeiten der Mitgliedschaften nach § 189 und Zeiten, in denen eine Versicherung allein deshalb bestanden hat, weil Arbeitslosengeld II zu Unrecht bezogen wurde, werden nicht berücksichtigt. Der Antragsteller hat am 16. Juni 2006 mit Wirkung zum 1. Juli 2006 einen Antrag auf Beitritt zur freiwilligen Versicherung bei der Antragsgegnerin im Sinne des § 9 SGB V gestellt. Nach summarischer Prüfung steht ihm gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 zweiter Halbsatz SGB V kein Beitrittsrecht zu, da er lediglich in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis 11. Oktober 2005 Versicherungspflichtzeiten zurückgelegt hat, die im Rahmen der notwendigen Vorversicherungszeiten nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 SGB V berücksichtigt werden können.

Der Antragsteller war aufgrund des Leistungsbezuges nach dem SGB II bei der Antragsgegnerin gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 a SGB V pflichtversichert. Nach dieser Vorschrift sind versicherungspflichtig Personen in der Zeit, für die sie Alg II nach dem Zweiten Buch beziehen; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist. Da der Antragsteller vom 1. Januar 2005 bis 30. April 2006 Alg II bezogen hat und diese Bewilligung erst mit Bescheid der ARGE vom 5. April 2006 ab dem 1. Mai 2006 ganz aufgehoben worden ist, war der Antragsteller in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis 30. April 2006 bei der Antragsgegnerin pflichtversichert. Dieser Bescheid hat Tatbestandswirkung. Die Krankenkasse ist nicht berechtigt, die Rechtmäßigkeit des Leistungsbezuges nach dem AFG und dem SGB III und seine Dauer zum Vorteil oder Nachteil des Leistungsbeziehers bei der Feststellung der Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung eigenständig zu beurteilen (BSG SozR 3 – 2500 § 9 Nr. 3 Seite 9; Peters in Kassler Kommentar, Stand Dezember 2004, § 5 Rdnr. 42). Das heißt, die Pflichtversicherung besteht solange fort, wie der tatsächliche Leistungsbezug läuft. Der Bezug des Alg II nach dem SGB II ist bis zur Aufhebungsentscheidung durch die ARGE formal zu Recht erfolgt, da eine rückwirkende Aufhebung der Entscheidung ohne Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 45 oder 48 SGB X nicht erfolgen kann und die Alg II-Leistungen durch die ARGE nicht zurückgefordert werden können.

Da aufgrund des psychologischen Gutachtens des Diplom-Psychologen J. vom 11. Oktober 2005 feststand, dass der Antragsteller nicht erwerbsfähig im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB II war und daher die nach § 7 Abs. 1 SGB II maßgebenden Anspruchsvoraussetzungen für die Leistungen nicht mehr vorgelegen haben, war der Leistungsbezug bis April 2006 jedoch materiell rechtlich unrechtmäßig.

Dies ändert nichts an der Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V, durch diese Zeiten können aber die Vorversicherungspflichtzeiten nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 SGB V nicht erfüllt werden (so auch LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 19. September 2006 Az.: L5 B 376/06 KR ER; SG Bayreuth, Beschluss vom 05. Juni 2006 Az.: S 8 KR 159/06 ER). Zwar lässt der Wortlaut des § 9 Abs. 1 Nr. 1 2. Halbsatz „weil Arbeitslosengeld II zu Unrecht bezogen wurde" offen, ob es um den formell oder materiell unrechtmäßigen Bezug von Arbeitslosengeld geht. Dies ergibt sich aber aus der gesetzgeberischen Begründung zur Neufassung des § 9 Abs. 1 Nr. 1 zweiter Halbsatz SGB V (BT-Drucksache 16/245 S. 9). Darin heißt es: „Die Regelung in Artikel 2 a schließt die Berücksichtigung von Zeiten einer Versicherung aufgrund des rechtswidrigen Bezuges von Alg II als Vorversicherungszeit für den Zugang zur freiwilligen Mitgliedschaft aus. Damit wird insbesondere verhindert, dass ein wegen fehlender Erwerbsfähigkeit rechtswidriger Bezug von Alg II dazu führt, dass nach Ende des unrechtmäßigen Leistungsbezugs eine dauerhafte freiwillige Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung begründet werden kann... . Die Regelung steht der Begründung einer freiwilligen Mitgliedschaft von Personen, die vor dem rechtswidrigen Bezug von Alg II die Vorversicherungszeit für den Beitritt zur gesetzlichen Krankenversicherung aufgrund eines anderen Versicherungstatbestandes, zum Beispiel des Bezuges von Arbeitslosengeld, erfüllt haben nicht entgegen... . Die Regelung lässt die Schutzwirkung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 a zweiter Halbsatz sowie des § 10 SGB V für die Dauer des Leistungsbezuges für die Versicherten unberührt".

In der Gesetzesbegründung kommt also zum Ausdruck, dass verhindert werden soll, dass ein wegen fehlender Erwerbsfähigkeit rechtswidriger Bezug von Alg II dazu führt, dass nach Ende des Leistungsbezuges eine dauerhafte freiwillige Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung begründet werden kann. Denn in der Regel wird keine Bösgläubigkeit des Antragstellers im Hinblick auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Erwerbsfähigkeit gegeben sein, so dass im Regelfall auch keine rückwirkende Aufhebung der Leistungsbewilligung erfolgen kann. Ein rechtswidriger Leistungsbezug infolge des Fehlens von Erwerbsfähigkeit im Sinne der gesetzgeberischen Begründung kann deshalb nur dann vorliegen, wenn der Leistungsbezug, der aufgrund eines bestandskräftigen Bewilligungsbescheides erfolgte, bis zur Bekanntgabe des Aufhebungsbescheides formell rechtmäßig erfolgte, gleichwohl aber materiell-rechtlich unrechtmäßig ist, weil Erwerbsunfähigkeit festgestellt worden ist. Andernfalls würde allein die Dauer der verwaltungstechnischen Abwicklung des Aufhebungsbescheides durch die ARGE (die vorliegend von Oktober 2005 bis April 2006 dauerte) eine Vorversicherungszeit im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und damit die Berechtigung zur freiwilligen Mitgliedschaft begründen (vgl. SG Bayreuth, aaO, S.4).

Dies würde auch dem Normzweck des § 9 zu wider laufen, denn dieser gibt nur einem begrenzten Personenkreis das Recht, freiwillig die Versicherung in der GKV zu wählen. Nach der Begründung zu § 9 SGB V (BT-Drucksache 11/2237 Seite 161) sollen nur solche Personen, bei denen die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zur GKV (Versicherungspflicht, Familienversicherung) weggefallen sind oder die als Berufsanfänger wegen der Höhe ihres Arbeitsentgeltes von der Versicherungspflicht nicht erfasst werden, freiwillige Mitglieder werden können. Durch das Gesundheitsstrukturgesetz wurde durch Verlängerung der Vorversicherungszeit der Kreis der Beitrittsberechtigten noch weiter eingegrenzt, um das Solidaritätsprinzip zu stärken und die Versichertengemeinschaft vor unzumutbaren Belastungen zu schützen (BT-Drucksache 12/3608 Seite 76). Zwar ist mit den Nummern 6 bis 8 des Absatzes 1 Satz 1 einem eng begrenzten Personenkreis ein Beitrittsrecht eingeräumt worden, eine nennenswerte Öffnung der freiwilligen Versicherung ist damit jedoch nicht erfolgt (Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Band I, Stand Februar 2006 § 9 Rdnr. 2).

Nur eine vorübergehende Versicherungspflicht aufgrund materiell unrechtmäßigen Bezuges von Alg II soll eine Weiterversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht eröffnen. Dies zeigt auch die Begründung zu § 9 in der ab 31. Dezember geltenden Fassung in BT-Drucksache 16/245 Seite 9, wonach Personen, die vor dem rechtswidrigen Bezug von Alg II die Vorversicherungszeit für den Beitritt zur gesetzlichen Krankenversicherung aufgrund eines anderen Versicherungstatbestandes, zum Beispiel des Bezugs von Arbeitslosengeld, erfüllt hatten, weiterhin beitrittsberechtigt sein sollen.

Darüber hinaus ist eine vorläufige Regelung nicht zur Abwendung wesentlicher Nachteile im Sinne des § 86 b Abs. 2 2. Halbsatz SGG notwendig, da der Antragsteller jedenfalls einen Anspruch auf Gewährung von Leistungen nach §§ 47 bis 52 SGB XII hat:

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, also die Notwendigkeit einer Eilentscheidung voraus. Das Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache darf für den Antragsteller nicht zumutbar sein. Insoweit verweist die Antragsgegnerin aber auf die Möglichkeit des Versicherungsschutzes gemäß § 264 Abs. 2 SGB V. Gemäß § 264 Abs. 1 SGB V kann die Krankenkasse für Arbeits- und Erwerbslose, die nicht gesetzlich gegen Krankheit versichert sind, und für andere Hilfeempfänger die Krankenbehandlung übernehmen, sofern der Krankenkasse Ersatz der vollen Aufwendungen im Einzelfall sowie eines angemessenen Teils ihrer Verwaltungskosten gewährleistet wird. Nach Abs. 2 dieser Vorschrift wird die Krankenbehandlung von Empfängern von Leistungen nach dem dritten bis neunten Kapitel des Zwölften Buches, die nicht versichert sind, von der Krankenkasse übernommen. Die Antragsgegnerin hat im Schreiben vom 7. Februar 2007 darauf hingewiesen, dass die Krankenbehandlung des Antragstellers bereits bis 2004 auf diese Weise sichergestellt war.

Dem steht auch § 2 SGB XII, der den Nachrang der Sozialhilfe bestimmt, nicht entgegen, denn es geht hier nicht um einen Anspruch des Antragstellers auf Leistungen nach dem SGB XII (hier § 48 SGB XII), sondern um einen eigenständigen Anspruch nach dem SGB V gemäß § 264 Abs. 2 SGB V (vgl LSG Schleswig- Holstein, aaO. S.3).

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 177 SGG).