Entscheidungsgründe

Die Berufungen des Beklagten gegen die Urteile des SG Hannover vom 16. Dezember 2015 haben Erfolg. Das SG hat den Bescheid vom 8. Mai 2013 und den Bescheid vom 18. Dezember 2013 zu Unrecht aufgehoben.

A. Gegenstand des Verfahrens (§ 95 des Sozialgerichtsgesetzes ) ist in Verfahren der Wirtschaftlichkeitsprüfung wie den vorliegenden (allein) der das Verfahren abschließende Bescheid des beklagten Beschwerdeausschusses (stRspr des BSG, s bspw Urteil vom 11. Mai 2011 - B 6 KA 13/10 R, BSGE 108, 175 = SozR 4-2500 § 106 Nr 32 = juris, jeweils Rn 16; Urteil vom 19. Juni 1996 - 6 RKa 40/95, BSGE 78, 278 <279 f> = SozR 3-2500 § 106 Nr 35 S 194 f = juris Rn 12). Der Senat hat daher über die Rechtmäßigkeit der von der Klägerin angefochtenen Bescheide vom 8. Mai 2013 und 18. Dezember 2013, mit dem der Beklagte ihre Widersprüche gegen die Festsetzung zweier Regresse durch die Prüfungsstelle zurückgewiesen und die Festsetzung eines Regresses für das 2. Quartal 2009 und eines Regresses für das 3. und 4. Quartal 2009 bestätigt hat, zu entscheiden.

B. Die Berufungen sind bei einem Wert des Beschwerdegegenstands für den Beklagten iH von 893,02 Euro und iH von 2687,10 Euro statthaft (§ 143 Halbs 2 i.V.m. § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG) und auch sonst zulässig, insbesondere sind sie jeweils innerhalb der vorgesehenen Frist von einem Monat (§ 151 Abs 1 SGG) und damit fristgerecht bei dem LSG (§ 151 Abs 1 SGG) eingelegt worden.

C. In der Sache haben die Rechtsmittel des Beklagten Erfolg. Das SG hat den Klagen zu Unrecht stattgegeben.

I. Die Klagen sind als (isolierte) Anfechtungsklagen gem § 54 Abs 1 SGG statthaft und auch im Übrigen zulässig (zur Klagebefugnis des einzelnen Gesellschafters einer BAG s BSG, Urteil vom 3. Februar 2010 - B 6 KA 37/08 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 26 = juris, jeweils Rn 16).

II. Die Klagen sind indes unbegründet. Die beiden angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Beklagte hat gegen sie zu Recht Regresse festgesetzt.

1. Es handelt sich allerdings nicht um Regresse wegen eines sonstigen Schadens iS von § 32 der Vereinbarung zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit in der vertragsärztlichen Versorgung gem § 106 SGB V ab dem Jahr 2008 , wie dies die Beigeladene zu 2. in ihren Prüfanträgen angenommen hat, sondern um Arzneimittelkostenregresse nach Einzelfallprüfung. Dies ergibt sich aus der stRspr des BSG (Urteil vom 5. Mai 2010 - B 6 KA 5/09 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 28 = juris, jeweils Rn 21 ff; Urteil vom 13. Oktober 2010 - B 6 KA 48/09 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 30 = juris, jeweils Rn 11; Urteil vom 11. September 2019 - B 6 KA 15/18 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 59 = juris, jeweils Rn 28), wonach sich der Schaden, der den KKen durch die Verordnung nicht verordnungsfähiger Arzneimittel entstanden ist, grundlegend von dem sonstigen Schaden unterscheidet. Bei Verordnungsregressen besteht der zu ersetzende Schaden der KK darin, dass sie gegenüber der Apotheke Arzneimittel (die gegen eine vertragsärztliche Verordnung ausgehändigt wurden und ausgehändigt werden durften) bezahlen muss, die der Arzt nicht hätte verordnen dürfen und der Versicherte nicht beanspruchen konnte. Sie hat mithin Kosten aufgewandt, die sie prinzipiell aufwenden muss, die aber im konkreten Fall nicht angefallen wären, wenn der Vertragsarzt den normativen Vorgaben entsprochen hätte. Der Regress wegen eines sonstigen Schadens ist hingegen dadurch gekennzeichnet, dass das Verhalten des Arztes Folgekosten der KK in anderen Leistungsbereichen ausgelöst hat; der zu ersetzende Schaden ist der Struktur nach einem Mangelfolgeschaden nach bürgerlichem Recht vergleichbar (zu alledem BSG, Urteil vom 5. Mai 2010, aaO).

2. Gesetzliche Grundlage für die Prüfung von Arzneimittelverordnungen im Einzelfall ist § 106 Abs 2 S 4 SGB V(hier idF des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003 [BGBl I 2190]). Danach können die Landesverbände der KKen und die Verbände der Ersatzkassen gemeinsam und einheitlich mit den KÄVen über die in § 106 Abs 2 S 1 SGB V vorgesehenen Auffälligkeits- und Zufälligkeitsprüfungen hinaus andere arztbezogene Prüfungsarten vereinbaren. Hiervon haben die genannten Vertragspartner in Niedersachsen mit der vorliegend maßgeblichen PrüfV 2008 Gebrauch gemacht, nach deren § 33 S 1 die Prüfungsstelle auf Antrag einer KK oder eines Vertragspartners in begründeten Fällen prüft, ob der Vertragsarzt unwirtschaftliche Arzneimittelanwendungen veranlasst hat.

3. Die Arzneimittelkostenregresse sind zu Recht ergangen. Die aufgrund der genannten Rechtsgrundlage (s oben <2.>) durchgeführten Einzelfallprüfungen sind rechtmäßig. Die Annahme der Unwirtschaftlichkeit wie auch die Höhe der beiden festgesetzten Regresse sind nicht zu beanstanden. Die Klägerin durfte der Versicherten Oxybutynin 0,025 % G. Instillat.Set 10 ml nicht zulasten der gKV verordnen, weil jene keinen Anspruch auf Versorgung mit diesem Arzneimittel gegen ihre zu 2. beigeladene KK hatte.

a) (aa) Zutreffend ist bereits das SG davon ausgegangen, dass es sich bei dem hier maßgeblichen Präparat um ein Fertigarzneimittel handelt (hierzu und zum Folgenden s bereits Senatsurteil vom 18. April 2018 - L 3 KA 31/15, juris, Rn 27). Fertigarzneimittel sind gem § 4 Abs 1 S 1 AMG Arzneimittel, die im Voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden oder andere zur Abgabe an Verbraucher bestimmte Arzneimittel, bei deren Zubereitung in sonstiger Weise ein industrielles Verfahren zur Anwendung kommt oder die, ausgenommen in Apotheken, gewerblich hergestellt werden. Die hier problematischen Oxybutynin-Fertigspritzensets wurden wegen der regelmäßigen Abnahme im gesamten Bundesgebiet und der langen Herstellungsdauer im Voraus - dh vor dem Vorliegen einer konkreten ärztlichen Verordnung (Bundesgerichtshof , Urteil vom 4. September 2012 - StR 534/11, BGHSt 57, 312 = juris, jeweils Rn 21 ) - hergestellt. Das Arzneimittel ist auch in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht worden. Das Inverkehrbringen umfasst das Vorrätighalten zum Verkauf oder zur sonstigen Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere (Weber in: Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl 2021, § 4 AMG Rn 44). Die G. GmbH hat diese Schritte des Inverkehrbringens erfüllt, weil sie weitergehend sogar schon veranlasst hat, dass die hier streitbefangenen Oxybutynin-Instillationssets mit eigener Pharmazentralnummer (PZN: 1915753) und dem Herstellerabgabepreis (980,17 Euro) in der für die Auflistung verkehrsfähiger Arzneimittel maßgeblichen Lauer-Taxe aufgenommen worden sind (so ausdrücklich: Thüringer LSG, Urteil vom 30. Mai 2017 - L 6 KR 424/14, juris unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 2. Juli 2013 - B 1 KR 18/12 R, BSGE 114, 36 = SozR 4-2500 § 130a Nr 9 = juris). Dass dementsprechend die G.-Apotheke selbst vom Vorliegen eines Fertigarzneimittels ausgegangen ist, zeigt sich schon daran, dass sie beim BfArM einen Antrag auf Zulassung gem § 21 Abs 1 S 1 AMG gestellt hat.

Demgegenüber kann es sich bei den Instillationssets nicht um eine Rezeptur handeln, für die gem § 21 Abs 2 Nr 1a Alt 2 AMG keine Zulassungspflicht besteht. Die Rezeptur wird schon nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift nur für einzelne Personen hergestellt, also erst nach Ausstellung einer Verordnung und gerade nicht im Voraus und auch nicht in größeren Mengen.

(bb) Die Versicherte konnte von der Beigeladenen zu 2. die Behandlung ihrer Blasenentleerungsstörung mit dem (Fertig)Arzneimittel Oxybutynin 0,025 % G. Instillat.Set 10 ml als Krankenbehandlung (§ 27 Abs 1 S 2 Nr 3 Fall 1 i.V.m. § 31 Abs 1 S 1 SGB V) mangels indikationsbezogener Zulassung nicht beanspruchen. Nach § 27 Abs 1 S 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Die Krankenbehandlung umfasst ua die Versorgung mit Arzneimitteln (§ 27 Abs 1 S 2 Nr 3 Fall 1 SGB V). Versicherte können die Versorgung mit einem verschreibungspflichtigen Fertigarzneimittel zulasten der gKV aber (vorbehaltlich weiterer Ausnahmen, s bspw § 34 SGB V) grds nur beanspruchen, wenn eine arzneimittelrechtliche Zulassung für das Indikationsgebiet besteht, in dem es angewendet werden soll; Fertigarzneimittel sind mangels Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit (§ 2 Abs 1 S 3, § 12 Abs 1 SGB V) dagegen nicht von der Leistungspflicht der gKV umfasst, wenn ihnen die erforderliche (§ 21 Abs 1 AMG) arzneimittelrechtliche Zulassung fehlt (stRspr des BSG, zuletzt bspw Urteil vom 24. Januar 2023 - B 1 KR 7/22 R, BSGE = SozR 4 = juris Rn 10; Urteil vom 19. März 2020 - B 1 KR 22/18 R, KRS 2020, 336 = juris, jeweils Rn 13; Urteil vom 11. September 2018 - B 1 KR 36/17 R, GesR 2019, 38 = juris, jeweils Rn 12; Urteil vom 20. März 2018 - B 1 KR 4/17 R, SozR 4-2500 § 2 Nr 12 = juris, jeweils Rn 11; s bereits Urteil vom 23. Juli 1998 - B 1 KR 19/96 R, BSGE 82, 233 <235 f> = SozR 3-2500 § 31 Nr 5 S 17 = juris Rn 14 ; sa Urteil vom 3. Februar 2010 - B 6 KA 37/08 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 26 = juris, jeweils Rn 25; Urteil vom 5. November 2008 - B 6 KA 63/07 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 21 = juris, jeweils Rn 19).

Zwischen den Beteiligten ist zu Recht nicht streitig, dass für Oxybutynin 0,025 % G. Instillat.Set 10 ml in den maßgeblichen drei Quartalen des Jahres 2009 keine Zulassung vorgelegen hat. Der gestellte Antrag auf Zulassung ist zurückgenommen worden; eine Zulassung nach 2009 wäre ohnehin ohne Belang (gewesen). Deshalb kann es keine Auswirkungen haben, wenn 2019 das Arzneimittel Vesoxx zugelassen worden ist.

Das Arzneimittel galt entgegen dem Vorbringen der Klägerin auch nicht gem § 141 Abs 4 AMG(eingefügt durch Art 1 Nr 75 des Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 29. August 2005 [BGBl I 2570]) bis zum Abschluss des Zulassungsverfahrens als zugelassen. Die Vorschrift begründet für erstmals der Zulassungspflicht nach § 21 AMG unterfallende Fertigarzneimittel unter der Voraussetzung einer rechtzeitigen Beantragung der Zulassung die Verkehrsfähigkeit und betrifft damit ersichtlich nicht eine vorläufige (fiktive) Zulassung von Arzneimitteln (hierzu s § 105 AMG idF von Art 3 § 7 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts vom 24. August 1976 [BGBl I 2445]). Eine solche wäre im Übrigen auch nicht ausreichend gewesen (vgl BSG, Urteil vom 3. Februar 2010 - B 6 KA 37/08 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 26 = juris, Rn 29 mwN).

(cc) An der fehlenden Verordnungsfähigkeit zulasten der gKV ändert sich auch dann nichts, ginge man davon aus, dass vorliegend die Zulassungspflicht ausnahmsweise nach § 21 Abs 2 Nr 1 AMG ausgeschlossen gewesen wäre (so das SG Hamburg, Urteil vom 27. Februar 2015 - S 33 KR 590/09, juris; die 78. Kammer desSG Hannover hat seine in dem vorliegenden Urteil vertretene Auffassung in späteren Entscheidungen nicht weiter vertreten). Nach der genannten Vorschrift bedarf es einer Zulassung nicht für Arzneimittel, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind und aufgrund nachweislich häufiger ärztlicher oder zahnärztlicher Verschreibung in den wesentlichen Herstellungsschritten in einer Apotheke in einer Menge bis zu 100 abgabefertigen Packungen an einem Tag im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs hergestellt werden und zur Abgabe im Rahmen der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis bestimmt sind. Hiermit sind sog Defekturarzneimittel iS von § 1a Abs 9 ApBetrO gemeint. Mit dieser Regelung sollen Fertigarzneimittel von der Zulassung freigestellt werden, die im Wesentlichen in der Apotheke selbst und nicht durch einen industriellen Hersteller produziert werden.

Entgegen der Auffassung des SG führte eine solche arzneimittelrechtliche Zulassungsfreiheit jedoch nicht dazu, dass Oxybutynin 0,025 % G. Instillat.Set 10 ml unbeschränkt zulasten der gKV verordnet werden dürfte. Zugelassene Arzneimittel sind neben der arzneimittelrechtlichen keiner zusätzlichen krankenversicherungsrechtlichen Qualitätsprüfung (nach denselben Maßstäben) unterworfen, weil es bei dem für die Zulassung geforderten Nachweis der Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Arzneimittels im Kern um dieselben Kriterien geht, an denen auch die Leistungen der gKV gemessen werden (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2004 - B 1 KR 27/02, BSGE 93, 236 = SozR 4-2500 § 27 Nr 1 = juris, jeweils Rn 20; vgl auch Urteil vom 3. Februar 2010 - B 6 KA 37/08 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 26 = juris, jeweils Rn 27). Wird nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften indes keine Zulassung benötigt, können die mit der Zulassung nachgewiesenen Anforderungen nicht für den Leistungskatalog der gKV wirken. In diesen Fällen unterliegen die ambulant durchgeführten Pharmakotherapien dem Erlaubnisvorbehalt des § 135 Abs 1 SGB V für neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden (stRspr des BSG, s bspw Urteil vom 27. März 2007 - B 1 KR 30/06 R, SGb 2007, 287 <288> = juris Rn 12; Urteil vom 19. Oktober 2004 - B 1 KR 27/02, aaO, jeweils Rn 20; Urteil vom 28. März 2000 - B 1 KR 11/98 R, BSGE 86, 54 <58> = SozR 3-2500 § 135 Nr 14 S 63 = juris Rn 16 ; Urteil vom 23. Juli 1998 - B 1 KR 19/96 R, BSGE 82, 233 <237> = SozR 3-2500 § 31 Nr 5 S 18 f = juris Rn 16 ; vgl auch Urteil vom 3. Februar 2010 - B 6 KA 37/08 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 26 = juris, jeweils Rn 31; s auch Senatsurteil vom 18. April 2018 - L 3 KA 31/15, juris, Rn 31; aus dem Schrifttum bspw Pflugmacher in: Wenner/von Koppenfels-Spies, SGB V, 4. Aufl 2022, § 31 Rn 12; Pitz in: jurisPK-SGB V, 4. Aufl 2020, § 31 Rn 60; sa Axer, in: Becker/Kingreen, SGB V, 8. Aufl 2022, § 31 Rn 27f; Luthe in: Hauck/Noftz, SGB V, K § 31 - Stand: Erg.-Lfg. 3/21 - Rn 53a).

Damit bräuchte Oxybutynin 0,025 % G. Instillat.Set 10 ml eine positive Empfehlung des GBA, denn die notwendige Gewähr für Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit (§ 2 Abs 1 S 1 und § 12 Abs 1 SGB V) muss für alle Leistungen nach dem SGB V und damit ausnahmslos für alle Arzneimittel gelten (s bereits Senatsurteil vom 18. April 2018, aaO). Eine solche hat für den Einsatz zur Behandlung neurogener Blasenentleerungsstörungen jedoch zu keiner Zeit vorgelegen. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Verfahren vor dem GBA trotz Erfüllung der für eine Überprüfung (einer NUB) notwendigen formalen und inhaltlichen Voraussetzungen nicht oder nicht zeitgerecht durchgeführt worden ist, sodass sich die Frage nach einem sog Systemversagen (zu den Antragsberechtigten s § 135 Abs 1 S 1 SGB V) - unabhängig davon, dass vorliegend auch in einem solchen Fall eine Freigabe der Pharmakotherapie nicht in Frage gekommen wäre (dazu sogleich) - nicht stellt (zum Systemversagen s bspw BSG, Urteil vom B 1 KR 21/19 R, SozR 4-2500 § 13 Nr 54 = juris, jeweils Rn 16f mwN; vgl auch Urteil vom 3. Februar 2010 - B 6 KA 37/08 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 26 = juris, jeweils Rn 32).

Im Übrigen steht zur Überzeugung des Senats auch fest, dass dieses Präparat nicht den erforderlichen Anforderungen an Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit nach Maßgabe des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse genügt. Dies ergibt sich aus den bestandskräftigen Entscheidungen des BfArM zur Versagung der arzneimittelrechtlichen Zulassung für Oxybutynin 0,1 % G. Instillat.Set 10 ml: symptomatische Behandlung von neurogenen Blasenentleerungsstörungen (neurogene Detrusorhyperaktivität), welche mit Selbstkatheterisierung behandelt werden. Nach der Begründung dieser Entscheidungen entspricht das von der Antragstellerin vorgelegte Erkenntnismaterial nicht dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse, ist das Arzneimittel nach dem geltenden Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis nicht ausreichend geprüft worden und ist die Wirksamkeit nach dem gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse unzureichend begründet worden. Insbesondere hat das BfArM bemängelt, dass (wenigstens) eine klinische Studie fehlt, die für eine Übertragbarkeit literaturbekannter Studien auf das hier maßgebliche Produkt spricht und die Überlegenheit der Therapie mit diesem Arzneimittel gegenüber der oralen Gabe von Oxybutynin darlegt. Eine während des Widerspruchsverfahrens von der Antragstellerin vorgelegte Studie (STEG-CORP_111804) war mit schwerwiegenden Mängeln behaftet, etwa einer Änderung des Studienziels im Verlauf der Studie und einer fehlenden Verblindung.

Ohne Bedeutung ist es, dass Oxybutyninhydrochlorid-Instillationslösung auch als NRF-Rezeptur geführt wird (NRF 9.3 mit einer Konzentration von 0,025 %). Bei der Rezepturen-Sammlung handelt es sich nicht um eine Positivliste zur Verordnung von Rezepturen zulasten der gKV.

Nur ergänzend wird in diesem Zusammenhang schließlich darauf hingewiesen, dass der Einwand der Beigeladenen zu 1., die KK sei nach der Entscheidung des SG Hamburg vom 27. Februar 2015 verpflichtet worden, die Rechnungen des seinerzeit klagenden Apothekers über die Lieferung von Fertigspritzen-Instillationssets mit steriler Oxybutynin-HCl-Lösung 0,1 % zu vergüten, für den vorliegenden Fall nicht entscheidend ist. Denn das Recht der KKen, Rechnungen der Apotheker zu prüfen und ggf zu beanstanden, bestimmt sich - auf der Grundlage von § 129 SGB V i.V.m. dem jeweils geltenden Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung - nach anderen Vorgaben als die Prüfung der Leistungspflicht nach § 31 Abs 1 SGB V bzw der vertragsärztlichen Verordnung nach § 106 Abs 2 S 4 (zu den unterschiedlichen Rechtsbeziehungen vgl auch BSG, Urteil vom 28. September 2010 - B 1 KR 3/10 R, BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6 = juris).

(dd) Die Beschränkung der leistungsrechtlichen Ansprüche gesetzlich Krankenversicherter auf Leistungen nach Maßgabe eines Leistungskatalogs unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2005 - 1 BvR 347/98, BVerfGE 115, 25 <45 f> = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 Rn 26 = juris Rn 57 ; BSG, Urteil vom 4. April 2006 - B 1 KR 12/04 R, BSGE 96, 153 = SozR 4-2500 § 27 Nr 7 = juris, jeweils Rn 29 ), solange es für besondere (notstandsähnliche) Situationen unter engen Voraussetzungen Ausnahmen gibt (hierzu sogleich). Versicherte haben keinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf bestimmte Leistungen zur Krankenbehandlung (BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2005, 1 BvR 347/98, aaO, Rn 51 ; 1. Kammer des 1. Senats, Beschluss vom 11. April 2017 - 1 BvR 452/17, SozR 4-2500 § 137c Nr 8 = juris, jeweils Rn 23; BSG, Urteil vom 10. November 2021 - B 1 KR7/21, BSGE 133, 134 = SozR 4-2500 § 27a Nr 21 = juris, jeweils Rn 20; Urteil vom 28. Mai 2019 - B 1 KR 25/18 R, BSGE 128, 154 = SozR 4-2500 § 34 Nr 21 = juris, jeweils Rn 14; Urteil vom 28. Mai 2019 - B 1 KR 14/18 R, juris Rn 16 mwN aus seiner Rspr).

(ee) Mit dieser Begrenzung des Leistungsanspruchs der Versicherten korrespondiert notwendigerweise eine - als durch sachgerechte und vernünftige Gründe des Gemeinwohls begründete Regelung - verfassungsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstandende Beschränkung der vertragsärztlichen Leistungserbringer auf solche Therapieoptionen, die vom Katalog der gKV umfasst sind (vgl hierzu BSG, Urteil vom 3. Februar 2010 - B 6 KA 37/08 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 26 = juris, jeweils Rn 46; Urteil vom 13. Oktober 2010 - B 6 KA 48/09 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 30 = juris, jeweils Rn 43; sa bereits das Urteil vom 20. März 1996 - 6 RKa 62/94, BSGE 78, 70 < 88 f> = SozR 3-2500 § 92 Nr 6 S 44 f = juris Rn 51 und das Urteil des 1. Senats des BSG vom 25. September 2000 - B 1 KR 24/99 R, SozR 3-2500 § 13 Nr 23 S 112 f = juris Rn 17). "Therapiefreiheit" besteht - unabhängig von Bindungen des Berufsrechts und der Patientenrechte (zum Verhältnis von Therapiefreiheit und Selbstbestimmungsrecht des Patienten s Ziegler, GesR 2021, 483 ff) - hinsichtlich gesetzlich Krankenversicherter lediglich innerhalb des vom Leistungsrecht der gKV definierten Rahmens. Bei dieser Vorgabe handelt es sich um eine verfassungskonforme Regelung der Berufsausübung der Vertragsärzte iS von Art 12 Abs 1 S 2 des Grundgesetzes , die sich aus den Erfordernissen einer beitragsfinanzierten, solidarischen Krankenversicherung und in Sonderheit aus dem sie beherrschenden Wirtschaftlichkeitsgebot ergibt (BSG, Urteil vom 25. September 2000 - B 1 KR 24/99 R, aaO; zur Vereinbarkeit der gesetzlichen Grundlagen für die Festbetragsfestsetzung bei Arzneimitteln [§ 35 SGB V] mit der Therapiefreiheit von Vertragsärzten s BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 1 BvL 28/95 ua, BVerfGE 106, 275 <304 ff> = SozR 3-2500 § 35 Nr 2 S 22 ff = juris Rn 124 ff; sa Senatsurteil vom 29. September 2021 - L 3 KA 23/19, Umdruck S 15).

b) Die Versicherte konnte eine Versorgung mit Oxybutynin 0,025 % G. Instillat.Set 10 ml zulasten ihrer KK auch nicht ausnahmsweise im Rahmen eines Off-Label-Use beanspruchen, weder nach § 35c SGB V, der die zulassungsüberschreitende Anwendung von Arzneimitteln aufgrund von Empfehlungen des GBA und im Falle von klinischen Studien regelt noch nach den allgemeinen vom BSG entwickelten Grundsätzen. Ein Off-Label-Use kommt von vornherein nur in Betracht, wenn ein Fertigarzneimittel über (irgend-)eine arzneimittelrechtliche Zulassung für eine bestimmte Indikation verfügt. Das ist in Hinblick auf das vorliegende Instillationspräparat nicht der Fall.

c) Ein Anspruch der Versicherten gegen ihre KK auf Versorgung mit Oxybutynin 0,025 % G. Instillat.Set 10 ml ergibt sich auch nicht aus den Grundsätzen der grundrechtsorientierten Leistungsauslegung nach den Maßstäben des Beschlusses des BVerfG vom 6. Dezember 2005 (1 BvR 347/98, aaO; seit dem 1. Januar 2012 gilt insoweit § 2 Abs 1a SGB V idF des GKV-Versorgungsstrukturgesetzes vom 22. Dezember 2011 [BGBl I 2983]).

Es ist mit den Grundrechten aus Art 2 Abs 1 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip und aus Art 2 Abs 2 S 1 GG nicht vereinbar, einen gesetzlich Krankenversicherten, für dessen lebensbedrohliche oder regelmäßig tödliche Erkrankung eine allgemein anerkannte, medizinischem Standard entsprechende Behandlung nicht zur Verfügung steht, von der Leistung einer von ihm gewählten ärztlichen Behandlungsmethode auszuschließen, wenn eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht (BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2005 - 1 BvR 347/98, BVerfGE 115, 25, 49 f = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 Rn 32 ff = juris Rn 63 ff ). Der Gesetzgeber hat im Anschluss an diese Rspr mit dem GKV-VStG geregelt, dass Versicherte mit einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung oder mit einer zumindest wertungsmäßig vergleichbaren Erkrankung, für die eine allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Leistung nicht zur Verfügung steht, auch eine von § 2 Abs 1 S 3 SGB V abweichende Leistung beanspruchen können, wenn eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht (§ 2 Abs 1a S 1 SGB V). Die Regelung soll den Geltungsumfang des sog Nikolausbeschlusses für das Leistungsrecht der gKV insgesamt klarstellen (BT-Drucks 17/6906 S. 52; hierzu vgl auch BSG, Urteil vom 13. Dezember 2016 - B 1 KR 1/16 R, BSGE 122, 171 = SozR 4-2500 § 31 Nr 28 = juris, jeweils Rn 21 ). Dass er dabei auch Erkrankungen, die lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankungen zumindest wertungsmäßig vergleichbar sind, mit einbezogen hat, war von Verfassung wegen nicht geboten (vgl BVerfG, Beschluss vom 10. November 2015 - 1 BvR 2056/12, BVerfGE 140, 229 = SozR 4-2500 § 92 Nr 18 = juris, jeweils Rn 18), entsprach aber der Rspr des BSG (im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG, s bspw Urteil vom 28. Februar 2008 - B 1 KR 16/07 R, BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9 = juris, jeweils Rn 32 mwN <"Lorenzos Öl">).

Der Anspruch ist, wenn um die Versorgung mit einem Arzneimittel gestritten wird, auf dieselbe Rechtsfolge gerichtet wie der Off-Label-Use; die tatbestandlichen Anforderungen unterscheiden sich indes. Vorausgesetzt wird,

• dass der Versicherte an einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen oder zumindest wertungsmäßig vergleichbaren Erkrankung leidet,

• zu deren Behandlung keine allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Leistung zur Verfügung steht

• und dass durch den Einsatz der begehrten Leistung eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht.

(aa) Vorliegend fehlt es an der ersten Voraussetzung. Bei der Versicherten besteht, jedenfalls soweit Oxybutynin 0,025 % G. Instillat.Set 10 ml verordnet worden ist, keine lebensbedrohliche oder regelmäßig tödlich verlaufende Erkrankung. Wertungsmäßig vergleichbar mit einer solchen Erkrankung ist der wahrscheinlich drohende Verlust eines wichtigen Sinnesorgans oder einer herausgehobenen körperlichen Funktion innerhalb eines kürzeren überschaubaren Zeitraums (stRspr des BSG, s bspw Urteil vom 24. Januar 2023 - B 1 KR 7/22 R, BSGE = SozR 4 = juris Rn 29; Urteil vom 19. März 2020 - B 1 KR 22/18 R, juris Rn 20 mwN). Das ist bei einer Blasenentleerungsstörung nicht der Fall.

(bb) Die dritte Voraussetzung ist ebenfalls nicht erfüllt. Auch im Rahmen der grundrechtsorientierten Auslegung gelten die Vorschriften des Arzneimittelrechts (stRspr des BSG, Urteil vom 13. Dezember 2016 - B 1 KR 10/16 R, BSGE 122, 181 = SozR 4-2500 § 2 Nr 6 = juris, jeweils Rn 18 ff ® I>; Urteil vom 11. September 2018 - B 1 KR 36/17 R, GesR 2019, 38 = juris, jeweils Rn 15 ff ® II>; für die Zeit zwischen sog Nikolausbeschluss und Inkrafttreten von § 2 Abs 1a SGB V s Urteil vom 4. April 2006 - B 1 KR 7/05 R, BSGE 96, 170 = SozR 4-2500 § 31 Nr 4 = juris, jeweils Rn 34 ff ®>). Daraus folgt, dass Arzneimittel, für die eine Zulassung abgelehnt worden ist, für die eine Zulassung abzulehnen gewesen wäre oder für die eine Zulassung zurückgenommen, widerrufen oder ruhend gestellt worden ist, auch nicht unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zulasten der gKV verordnet werden können.

d) Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Seltenheitsfalls sind nicht ersichtlich. Hierzu dürfte das Krankheitsbild aufgrund seiner Singularität medizinisch nicht erforschbar sein (stRspr des BSG, s bspw Urteil vom 19. März 2020 - B 1 KR 20/19 R, BSGE 130, 73 = SozR 4-2500 § 12 Nr 18 = juris, jeweils Rn 40 mwN). Das ist nicht der Fall.

4. Zutreffend ist der Beklagte davon ausgegangen, dass es in diesen Verfahren der Wirtschaftlichkeitsprüfung auf ein Verschulden der Klägerin nicht ankommt (stRspr des BSG, s bspw Urteil vom 5. Mai 2010 - B 6 KA 5/09 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 28 = juris, jeweils Rn 26; Urteil vom 5. November 2008 - B 6 KA 63/07 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 21 = juris, jeweils Rn 28).

5. Der Festsetzung eines Regresses hätte auch keine Beratung durch die Prüfgremien vorangehen müssen. Nach stRspr des BSG ist eine vorgängige Beratung nicht geboten, wenn dem Arzt - wie vorliegend der Klägerin - im Einzelfall vorgeworfen wird, das verordnete Arzneimittel sei von der Leistungspflicht der gKV nicht gedeckt, zB weil es bereits an der Verordnungsfähigkeit des Arzneimittels fehlt (sog Basismangel, BSG, Urteil vom 5. November 2008 - B 6 KA 63/07 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 21 = juris, jeweils Rn 27; Urteil vom 3. Februar 2010 - B 6 KA 37/08 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 26 = juris, jeweils Rn 23).

6. Schließlich ist auch die Höhe der verfügten Regresse nicht zu beanstanden. Zu Recht hat der Beklagte einen Schadensersatz in Höhe des vollen Nettopreises festgesetzt und nicht nur die Differenz zwischen diesem Preis und dem einer ggf kostengünstigeren Rezeptur. Denn nach stRspr des BSG wird der durch eine unrechtmäßige ärztliche Verordnung eingetretene Schaden nicht dadurch infrage gestellt, dass der Krankenkasse des Versicherten auch bei einer rechtmäßigen Verordnung Kosten entstanden wären (BSG,Urteil vom 20. März 2013 - B 6 KA 17/12 R, SozR 4-5540 § 48 Nr 2 = juris, jeweils Rn 36 f; Urteil vom 13. August 2014 - B 6 KA 38/13 R, SozR 4-2500 § 106 Nr 47 = juris, jeweils Rn 36). Diese Rspr berücksichtigt, dass es auf die Beachtung der für die vertragsärztliche Versorgung geltenden Bestimmungen nicht mehr ankäme, wenn die Kosten, die hypothetisch bei rechtmäßigem Verhalten angefallen wären, schadensmindernd berücksichtigt würden (BSG, aaO).

D. Die Kostenentscheidung folgt aus der Anwendung von § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG i.V.m. § 154 Abs 1 und §§ 162 Abs 3, 154 Abs 3 der Verwaltungsgerichtsordnung . Die Klägerin hat die Kosten der von ihr ohne Erfolg geführten Klagen (in beiden Rechtszügen) zu tragen.

E. Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs 2 SGG) liegen nicht vor.

F. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf der Anwendung von § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG i.V.m. §§ 47 Abs 1 S 1, 52 Abs 3 S 1 des Gerichtskostengesetzes . Maßgeblich ist die mit den angefochtenen Urteilen für den Beklagten verbundene Beschwer. Diese liegt nach dem Verbinden bei insgesamt 3.580,12 Euro und zuvor bei 893,02 Euro und 2.687,10 Euro (für das ursprünglich selbstständige Berufungsverfahren L 3 KA 145/15).