Urteil vom Landessozialgericht NRW - L 1 KR 457/11

Tenor

Das Urteil des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 21.7.2011 wird auf die Berufung der Klägerin geändert. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 20.8.2010 in der Fassung des Bescheides vom 3.9.2010 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 18.1.2011 verurteilt, der Klägerin Krankengeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen für die Zeit vom 10.8.2010 bis 31.8.2010 zu bewilligen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Beklagte trägt 1/5 der notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin beider Rechtszüge. Im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist, ob die Klägerin ab dem 10.8.2010 Anspruch auf Krankengeld (Kg) hat.

Die 1952 geborene Klägerin war vom 1.9.1967 bis zum 30.6.2009 versicherungspflichtig beschäftigt, zuletzt bei der W Kinder- und Jugendklinik E. Ab dem 1.7.2009 war sie - zunächst bis 31.12.2010 - vom Arbeitgeber zur Betreuung ihrer pflegebedürftigen Mutter ohne Bezüge beurlaubt. Seit dem 25.6.2010 war sie als Rentenantragstellerin bei der Beklagten versichert.

Am 29.4.2010 suchte die Klägerin mit schwersten Kopfschmerzen den Hausarzt auf, am 19.5.2010 wegen einer unklaren Sehstörung den Neurologen Dr. Q. Dieser diagnostizierte nach einem CT am 31.5.2010 einen Knochentumor an der Schädelbasis (Chordom). Am 25.6.2010 stellte die Klägerin einen Antrag auf Bewilligung einer Erwerbsminderungsrente. Am 1.7.2010 übersandte sie ihrem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeits-(AU-)-Bescheinigung für die Zeit vom 29.6.2010 bis 31.7.2010 und am 27.7.2010 eine weitere für die Zeit vom 27.7. bis 31.8.2010. Beide Bescheinigungen reichte sie jeweils binnen Wochenfrist auch bei der Beklagten ein. Die nächste ärztliche Feststellung von AU erfolgte am 13.9.2010 bis zum 31.10.2010.

Bereits am 9.7.2010 hatte die Klägerin ihrem Arbeitgeber mitgeteilt, dass die Voraussetzungen für den Sonderurlaub entfallen seien, da sie nicht mehr zur Pflege der Mutter in der Lage sei. Zum 1.8.2010 wurde daraufhin der Sonderurlaub der Klägerin abgebrochen. Der Arbeitgeber meldete Frau M wieder als versicherungspflichtig beschäftigt an. Wegen Ihrer fortbestehenden AU nahm die Klägerin die Beschäftigung aber nicht auf. Ausweislich der Gehaltsmitteilung für August 2010 erhielt die Klägerin für die Zeit vom 1.8.2010 bis zum Auslaufen der Entgeltfortzahlung am 9.8.2010 ein Bruttogehalt von 253,34 EUR, von dem Sozialversicherungsbeiträge einbehalten wurden.

Den Antrag der Klägerin auf Zahlung von Kg lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 20.8.2010). Die Beklagte half dem von der Klägerin gegen diese Entscheidung eingelegten Widerspruch nicht ab (Bescheid vom 3.9.2010) und wies den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 18.1.2011). Maßgeblich für den Kg-Anspruch sei das Versicherungsverhältnis bei Feststellung der AU. Bei Beginn der AU habe keine Mitgliedschaft mit Kg-Anspruch bestanden. Die Klägerin habe in dieser Zeit kein eigenes Einkommen erzielt und sei (am 29.6.2010) als Rentenantragstellerin bzw. zuvor freiwillig versichert gewesen. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass der Arbeitgeber vom 1.8 bis zum 9.8.2010 Entgeltfortzahlung geleistet habe.

Mit der am 15.02.2011 erhobenen Klage hat die Klägerin zunächst die Auffassung vertreten, Ihr sei mit Ablauf des Lohnfortzahlungsanspruches ab 12.7.2010 Kg zu gewähren, weil sie seit dem 31.5.2010 arbeitsunfähig erkrankt sei. Sie sei nicht darauf hingewiesen worden, dass sie als Rentenantragstellerin keinen Kg-Anspruch habe.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 3.9.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.1.2011 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Krankengeld ab Antragstellung zu bewilligen.

Das Sozialgericht hat die Klage "aus den zutreffenden Gründen des Widerspruchsbescheides" abgewiesen (Urteil vom 21.7.2011, der Klägerin zugestellt am 8.8.2011).

Hiergegen richtet sich die Berufung vom 23.8.2011. Die Klägerin trägt vor, zwar habe sie zum 1.8.2010 die Beschäftigung nicht aufnehmen können und deshalb Entgeltfortzahlung erhalten. Ihr Arbeitgeber habe aber angenommen, dass die Unterbrechung der Beschäftigung durch den Sonderurlaub keine Auswirkungen auf den Krankenversicherungsschutz ab 1.8.2010 habe. Sie sei deshalb davon ausgegangen, Kg zu erhalten. Der Gesetzgeber könne nicht gewollt haben, dass die zeitweise Aufgabe einer 40 Jahre bestehenden Tätigkeit zur Wahrnehmung sozialer Pflichten zum Verlust des Kg-Anspruchs und damit des sozialen Status führe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 21.7.2011 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 20.8.2010 in der Fassung des Bescheides vom 3.9.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.1.2011 zu verurteilen, der Klägerin Krankengeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ab 10.8.2010 zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Arbeitgeber der Klägerin hat auf Nachfrage des Senats mitgeteilt, bei Eingang des Schreibens vom 9.7.2010, mit dem die Klägerin den Abbruch des Sonderurlaubs beantragte, habe man wegen der mitgeteilten Diagnose arbeitgeberseitig große Bedenken haben können, ob es tatsächlich zur Arbeitsaufnahme kommen werde. AU sei aber zunächst nur bis 31.7.2010 bescheinigt gewesen, deshalb sei noch am 7.7.2010 seitens des Arbeitgebers angefragt worden, ob die Arbeit zum 2.8.2010 wieder aufgenommen werde. Spätestens nach dem Krankenhausaufenthalt der Klägerin und der Information darüber am 27. und 28.7.2010 sei mit einer Arbeitsaufnahme natürlich nicht mehr zu rechnen gewesen. Die Klägerin habe dann auch bis zur Berentung die Arbeit nicht wieder aufgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Ihre Inhalte waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist im tenorierten Umfang begründet und das Urteil des Sozialgerichts insoweit abzuändern. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides sind rechtswidrig, soweit der Klägerin Kg für den Zeitraum vom 10.8.2010 bis zum 31.8.2010 versagt worden ist (hierzu 1.). Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Das SG hat insoweit die Klage zu Recht abgewiesen. Denn die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Kg über den 31.8.2010 hinaus (hierzu 2.). Insofern wird sie durch den angefochtenen Bescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) beschwert. Die Klägerin war seit dem 1.9.2010 nicht mehr mit Anspruch auf Krankengeld versichert, da ihr Versicherungsschutz insoweit am

1. Anspruch auf Kg haben "Versicherte" ua dann, wenn Krankheit sie arbeitsunfähig macht (§ 44 Abs. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V)). Die Klägerin war ab dem 1.8.2010 Versicherte mit Anspruch auf Kg (dazu a). Nach dem Ende der Lohnfortzahlung am 10.8.2010 lebte der am 1.8.2010 entstandene, zunächst wegen der Entgeltfortzahlung ruhende Kg-Anspruch der Klägerin wieder auf (dazu b). Die nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V notwendige ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit liegt für diesen Zeitraum vor (dazu c). Die Mitgliedschaft bei der Beklagten wurde durch den Anspruch der Klägerin auf Kg bis zum 31.8.2010 aufrechterhalten (dazu d).

a) Die Klägerin ist mit Beendigung der Beurlaubung zur Pflege ihrer Mutter ab 1.8.2010 wieder versicherungspflichtig Beschäftigte gemäß §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 186 Abs. 1 SGB V geworden. Nach dieser Vorschrift sind versicherungspflichtig u.a. Arbeiter und Angestellte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind. Dies war bei der Klägerin in der Zeit vom 1.8.2010 bis 9.8.2010 der Fall.

Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Die Klägerin hatte bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis im Anschluss an ihre vorübergehende Beurlaubung ohne Bezüge arbeitsvertraglich wieder eine abhängige Tätigkeit gegen ein Arbeitsentgelt zu verrichten, die oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze lag und nicht wegen (Entgelt- oder Zeit-) Geringfügigkeit iS des § 7 SGB V iVm § 8 Abs 1 Nr 1 oder Nr 2 SGB IV versicherungsfrei war.

Der Umstand, dass sie die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeit krankheitsbedingt nicht aufgenommen hat, steht dem Eintritt der Versicherungspflicht am 1.8.2010 als gegen Entgelt Beschäftigte gemäß §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 186 Abs. 1 SGB V nicht entgegen. Gemäß § 186 Abs. 1 SGB V beginnt die Mitgliedschaft versicherungspflichtig Beschäftigter mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis. Ein Akt des "Eintritts" im Sinne einer tatsächlichen Aufnahme der Tätigkeit ist nicht erforderlich. Der in § 186 SGB V geforderte "Eintritt" in das Beschäftigungsverhältnis ist gleichbedeutend mit dem Beginn des Beschäftigungsverhältnisses, ebenso wie das Ende der Mitgliedschaft versicherungspflichtiger Beschäftigter nach § 190 Abs. 2 SGB V ohne "Austritt" mit Ablauf des Tages endet, an dem das Beschäftigungsverhältnis gegen Entgelt endet. Der Versicherungsschutz beginnt somit um Null Uhr des vereinbarten Tages des Arbeitsantritts und setzt nicht die Aufnahme der Arbeit an diesem Tag voraus (LSG NRW, Urteil vom 23.8.2012 - L 16 KR 372/10; Senatsurteil vom 14.8.2012 - L 1 KR 473/11).

Das ist zur Überzeugung des Senats Konsequenz aus der Ersetzung des Begriffs des "Eintritts in die Beschäftigung" durch den des "Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis" in § 186 SGB V mit Wirkung vom 1.1.1998 durch Art. 3 Nr. 3 des Gesetzes zur sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelung vom 6.4.1998 (BGBl. I S. 688). § 186 Abs. 1 SGB V in der bis zum 31.12.1997 geltenden Fassung forderte für den Beginn der Pflichtmitgliedschaft Beschäftigter den Eintritt in die Beschäftigung. Nach der Rechtsprechung des BSG war dazu regelmäßig die tatsächliche Aufnahme der Arbeit erforderlich. Das galt auch, wenn innerhalb eines bestehenden Arbeitsverhältnisses unbezahlter Urlaub genommen worden und die Wiederaufnahme der Arbeit zum vereinbarten Zeitpunkt an AU gescheitert war (vgl. BSG, Urteile vom 15.12.1994 - 12 RK 17/92 - BSGE 75,278 und 12 RK 7/93 - SozR 3-2500 § 186 Nr. 3). Das Erfordernis der tatsächlichen Arbeitsaufnahme wurde mit dem Versicherungsprinzip begründet. Dazu, dass die Versicherung in der Regel erst mit der Arbeitsaufnahme beginne und erst danach bei AU einen Anspruch auf Krankengeld begründen könne, stehe es in Widerspruch, eine Versicherung entstehen zu lassen, wenn die Arbeitsaufnahme an der AU scheitere (BSG, Urteil vom 15.12.1994 - 12 RK 17/92 - BSGE 75,278, 281). Auch nach Aufgabe der Rechtsprechung zum missglückten Arbeitsversuch (Urteil vom 4.12.1997 - 12 RK 3/97 -BSGE 81,231) hat das BSG für das bis zum 31.12.1997 geltende Recht grundsätzlich daran festgehalten, dass Arbeitsfähigkeit in der Regel Grundlage der Beschäftigung und der Beschäftigungsversicherung sei und dem Entstehen der Beschäftigtenversicherung trotz AU Grenzen gesetzt seien, weil der Eintritt der Beschäftigung verlangt werde und darunter regelmäßig die Aufnahme der vereinbarten Arbeit zu verstehen sei. Deshalb sollte nicht in die versicherungspflichtige Beschäftigung eintreten, wer bereits am Beginn des Tages zur Verrichtung der im Arbeitsvertrag vorgesehenen Beschäftigung nicht fähig ist (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 3.6.1981 - 3 RK 24/80 - SozR 2200 § 306 Nr. 10; Urteil vom 10.12.1998 - B 12 KR 7/98 R - BSGE 83,186).

Seitdem die Anknüpfung an den "Eintritt in die Beschäftigung" mit Wirkung vom 1.1.1998 durch die an den "Eintritt in das Beschäftigungsverhältnis" ersetzt worden ist, kann die Aufnahme der vereinbarten Arbeit für den Beginn der Beschäftigtenversicherung nicht mehr verlangt werden. Wo das Gesetz vom "Beschäftigungsverhältnis" spricht, meint es im Zusammenhang des Deckungsverhältnisses der Versicherung allein den rechtlichen Rahmen der Beschäftigung. Die Voraussetzungen der Beschäftigung werden hier bereits durch den "Eintritt" in das Beschäftigungsverhältnis, also einem unterhalb der Stufe tatsächlicher Arbeitsleistung liegenden Vollzugakt herbeigeführt (vgl. Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Watermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2. Aufl. 2011, § 7 SGB IV Rn. 10). Für den Beginn der Beschäftigung genügt daher bei fortbestehender Orientierung des Arbeitnehmers an den getroffenen Vereinbarungen der vertraglich festgelegte Beginn des Arbeitsverhältnisses (a.a.O. Rn. 27; LSG NRW, Urteil vom 23.8.2012 - L 16 KR 372/10; Senatsurteil vom 14.8.2012 - L 1 KR 473/11).

Der Tatsache, dass demnach die Klägerin mit dem vorgezogenen Ende ihrer Beurlaubung am 1.8.2010 wieder in der GKV pflichtversichert war, stehen keine durchgreifenden Bedenken dahingehend entgegen, dass die Beendigung der Beurlaubung etwa nur dazu gedient hätte, der Klägerin Versicherungsschutz zu verschaffen. Dies war zur Überzeugung des Senates nicht der Fall.

Beruht die vereinbarte Tätigkeit auf einem Scheingeschäft iS des § 117 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB), mit dem ein Beschäftigungsverhältnis lediglich vorgetäuscht werden soll, um Leistungen der Krankenversicherung zu erlangen, liegt allerdings keine versicherungspflichtige Beschäftigung vor (LSG NRW, Urteil vom 23.8.2012 - L 16 KR 372/10). Dabei sind an den Nachweis der Tatsachen, die Versicherungspflicht begründen, strenge Anforderungen zu stellen, wenn der Verdacht von Manipulationen zu Lasten der Krankenkassen besteht (BSG, Urteil vom 4.12.1997 - 12 RK 3/97). Dies kann, zumal wenn weitere Umstände hinzutreten, der Fall sein, wenn bei Beginn der Arbeitsaufnahme Arbeitsunfähigkeit besteht, dies bekannt ist und die Arbeit alsbald aufgegeben wird (BSG, a.a.O.).

Der Arbeitgeber der Klägerin ging nach seiner dem Senat gegebenen Auskunft bei der Entscheidung über den Abbruch des Urlaubs zunächst noch von einer möglichen Arbeitsaufnahme zum 2.8.2010 aus. Aus Sicht der Klägerin war hingegen wohl von vornherein klar, dass die Aufnahme der Beschäftigung in absehbarer Zeit nicht in Betracht kam. Dies kommt insbesondere in ihrem Rentenantrag zum Ausdruck, den sie gestellt hat, bevor sie sich an den Arbeitgeber wandte. Der Senat sieht dennoch in Ihrer Bitte um Abbruch des ihr gewährten Sonderurlaubs keinen Missbrauch zu Lasten der Beklagten. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin bestand ausweislich der Gehaltsmitteilung vom August 2010 seit mindestens 1.5.2007 und bestand auch während der Dauer der Beurlaubung der Klägerin fort. Mit dem Abbruch des für die Pflege der Mutter gewährten Sonderurlaubs reagierten die Parteien des Arbeitsvertrages auf den Wegfall der Voraussetzungen für die Urlaubsgewährung. Sie zogen damit die Konsequenzen aus der von Ihnen lange vor Beginn der Erkrankung der Klägerin gewählten arbeitsvertraglichen Gestaltung. Vor diesem Hintergrund spricht nichts dafür, dass der Wiedereintritt in das Beschäftigungsverhältnis etwa nur zum Schein erfolgen sollte. Mit Recht geht deshalb inzwischen auch die Beklagte davon aus, dass die Klägerin ab dem 1.8.2010 zunächst wieder versicherungspflichtig beschäftigt war.

b) Die Klägerin war wegen Krankheit arbeitsunfähig mindestens vom 29.6.2010 bis 31.8.2010. Maßgeblicher beruflicher Bezugspunkt für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit (hierzu Brandts, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 44 SGB V Rn. 30) ist hier das den Versicherungsschutz als entgeltlich Beschäftigte begründende Beschäftigungsverhältnis bei der Kinder- und Jugendklinik E. Auch wenn die ärztliche Feststellung der AU vor Aufnahme der Beschäftigung erfolgte, steht im Hinblick auf die schwerwiegende Diagnose fest, dass AU auch für diese Tätigkeit bestand.

c) Die AU der Klägerin vom 29.6.2010 bis 31.8.2010 war ärztlich festgestellt. Nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V entsteht der Anspruch auf Kg bei Arbeitsunfähigkeit von dem Tag an, der auf den Tag der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit folgt.

Für den Zeitraum vom 1.8.2010 bis zum 31.8.2010 liegt die notwendige ärztliche Feststellung vor. Die Klägerin wurde am 27.7.2010 bis zum 31.8.2010 krankgeschrieben, so dass zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Begründung einer Versicherung mit Anspruch auf Kg am 1.8.2010 die ärztliche Feststellung mehr als einen Tag zuvor vorlag und sich bis zum 31.8.2010 erstreckte.

Der Anspruch scheitert entgegen der Auffassung der Beklagten nicht daran, dass die AU der Klägerin bereits am 27.7.2010 - also zu einem Zeitpunkt, als die Klägerin noch ohne Anspruch auf Kg als Rentenantragstellerin versichert war - erstmals ärztlich festgestellt wurde. Richtig ist, dass der Umfang des Versicherungsschutzes nach dem SGB V und speziell der Umfang des Krankengeldanspruchs auf dem im Zeitpunkt der Anspruchsentstehung wirksamen Versicherungsverhältnis beruhen. Das zu diesem Zeitpunkt bestehende Versicherungsverhältnis bestimmt, wer in welchem Umfang als "Versicherter" einen Anspruch auf Krankengeld hat (BSG, Urteil vom 10.5.2012 - B 1 KR 19/11 R - SozR 4-2500 § 192 Nr. 5; Urteil vom 14.12.2006 B 1 KR 9/06 R - SozR 4-2500 § 47 Nr. 6). Die Forderung des § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V nach vorgeschalteter Feststellung der AU durch einen Arzt soll dabei lediglich einen Missbrauch und praktische Schwierigkeiten verhindern, zu denen die nachträgliche Behauptung und rückwirkende Feststellung von AU führen könnte (vergl. nur BSG, Urteil vom 8.11.2005 - B 1 KR 30/04 R - SozR 4-2500 § 46 Nr. 1; Brandts, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 46 SGB V Rn. 2). Die Vorschrift legt damit nur den frühesten Zeitpunkt der Anspruchsentstehung fest. Einen weitergehenden Regelungsgehalt - insbesondere die Festlegung eines Begriffs der Anspruchsentstehung abweichend von den sonstigen allgemeinen Regeln des Sozialrechts - hat § 46 SGB V nicht (in diesem Sinne auch Joussen, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 46 Rn. 1). Die Vorschrift schließt also nicht etwa den Krankengeldanspruch aus, wenn erst später im Laufe des festgestellten Zeitraums der Arbeitsunfähigkeit eine Versicherung mit Anspruch auf Krankengeld begründet wird. Auch für die Entstehung des Anspruchs auf Krankengeld gilt die (durch § 46 SGB V modifizierte) allgemeine Regel (§ 40 Abs. 1 SGB I), wonach Ansprüche entstehen, sobald ihre im Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen (so ausdrücklich BSG, Urteil vom 13.07.2004 - B 1 KR 39/02 R - SozR 4-2500 § 44 Nr. 2).

d) Der demnach mit dem Beginn der den Kg-Anspruch umfassenden Mitgliedschaft bei der Beklagten am 1.8.2010 entstandene Kg-Anspruch ruhte zunächst nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V wegen des Bezugs von Arbeitsentgelt (Entgeltfortzahlung) bis zum 9.8.2010. Mit Ablauf dieses Tages lebte er wieder auf. Er bestand durchgängig bis zum 31.8.2010, wodurch zugleich die Mitgliedschaft bei der Beklagten bis zu diesem Zeitpunkt erhalten blieb, obwohl das entgeltliche Beschäftigungsverhältnis am 10.8.2010 endete.

Das "Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt" endet, wenn das Beschäftigungsverhältnis insgesamt endet, aber auch dann, wenn das Beschäftigungsverhältnis fortbesteht und kein Arbeitsentgelt mehr gezahlt oder zumindest geschuldet wird (Kasseler Kommentar/Peters, § 190 SGB V, Rn. 7). Demnach endete am 10.8.2010 das entgeltliche Beschäftigungsverhältnis wieder, als die Klägerin wegen des Auslaufens der Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber abgemeldet wurde. Die Mitgliedschaft der Klägerin bei der Beklagten blieb jedoch nach § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V durch den Anspruch auf Kg erhalten (ein ggfs. im Hinblick auf die Entgeltfortzahlung ruhender Anspruch genügt, Hänlein in LPK-SGB V, § 192, Rn. 11), solange nahtlos AU festgestellt wurde. Dies war hier bis zum 31.8.2013 der Fall, denn die AU-Bescheinigung vom 27.7.2010 deckt den gesamten Zeitraum bis zum 31.8.2010 ab ...

2. Mit diesem Tag endete der Kg-Anspruch der Klägerin, weil die AU der Klägerin nicht - wie es erforderlich gewesen wäre - nahtlos ärztlich festgestellt wurde (dazu a). Am für die Entstehung eines evtl. neuen Anspruchs maßgeblichen Tag nach der erneuten Feststellung ihrer AU am 13.9.2010 war die Klägerin nicht mehr mit Anspruch auf Kg versichert (dazu b). Sie hatte auch keinen nachwirkenden Anspruch auf Leistungen gemäß § 19 Abs. 2 SGB V (dazu c)

a) Für die Aufrechterhaltung des Krankengeldanspruchs aus dem Beschäftigungsverhältnis ist erforderlich, dass die AU jeweils vor Ablauf eines Kg-Bewilligungsabschnitts erneut festgestellt wird (BSG, Urteil vom 10.5.2012, - B 1 KR 19/11 - SozR 4-2500 § 192 Nr. 5 m.w.N.). Eine solche erneute Feststellung liegt hier nicht vor. Die den Kg-Anspruch vermittelnde, auf dem Beschäftigungsverhältnis beruhende Mitgliedschaft der Klägerin nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V bei der Beklagten endete mit Ablauf des 31.8.2010. AU der Klägerin ist zuletzt am 27.7.2010 für die Zeit bis zum 31.8.2010 ärztlich festgestellt worden. Danach haben erst wieder die Internisten C und Dr. I am 13.9.2010 für die Zeit bis zum 31.10.2010 (Folgebescheinigung) AU festgestellt und entsprechend bescheinigt.

b) Die am 13.9.2010 festgestellte AU hätte gemäß § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V erst am 14.9.2010 einen Kg-Anspruch auslösen können. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin jedoch nicht mehr mit Anspruch auf Kg versichert, denn ihre aus dem Beschäftigungsverhältnis resultierende Mitgliedschaft nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V endete gemäß § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V mangels Kg-Anspruch mit Ablauf des 31.8.2010. Angesichts dessen konnte bei der erneuten AU-Feststellung am 13.9.2010 kein Kg-Anspruch mehr entstehen.

Ein Sachverhalt, bei dem die Feststellung der AU für den nächsten Bewilligungsabschnitt nachträglich hätte nachgeholt werden können, ist nicht gegeben. Eine unterbliebene ärztliche Feststellung der AU kann nur ausnahmsweise rückwirkend nachgeholt werden, wenn die rechtzeitige Feststellung und Meldung durch Umstände verhindert worden sind, die nicht vom Versicherten zu verantworten sind (z.B. bei Geschäftsunfähigkeit) oder bei in den Verantwortungsbereich der Krankenkasse fallenden Hinderungsgründen (vgl zu in den Verantwortungsbereich der Krankenkasse fallenden Hinderungsgründen, insbesondere bei ärztlichen Fehlbeurteilungen, zusammenfassend BSG, Urteil vom 8.11.2005 - B 1 KR 30/04 R - SozR 4-2500 § 46 Nr. 1, Rn. 18 ff; zur Verhinderung wegen Geschäfts- oder Handlungsunfähigkeit BSG, Urteil vom 22.6.1966 - 3 RK 14/64 - SozR Nr. 18 zu § 182 RVO). Anknüpfungspunkte dafür, dass die Klägerin krankheitsbedingt nicht in der Lage war, ihre AU nahtlos bescheinigen zu lassen, liegen nicht vor und werden nicht von ihr geltend gemacht.

Die Klägerin ist auch nicht aufgrund des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als habe sie rechtzeitig, also am 31.8.2010, die AU ärztlich feststellen lassen. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch greift nach den allgemeinen richterrechtlichen Grundsätzen bei einer dem zuständigen Sozialleistungsträger zuzurechnenden Pflichtverletzung ein, durch welche dem Berechtigten ein sozialrechtlicher Nachteil oder Schaden entstanden ist. Auf der Rechtsfolgenseite muss durch die Vornahme einer Amtshandlung des Trägers ein Zustand hergestellt werden können, der bestehen würde, wenn die Pflichtverletzung nicht erfolgt wäre (stRspr; vgl dazu BSG, Urteil vom 10.5.2012 - B 1 KR 19/11 R - SozR 4-2500 § 192 Nr 5; BSG Urteil vom 6.11.2008 - B 1 KR 8/08 R - USK 2008-128, Rn 22; BSG Urteil vom 28.9.2010 - B 1 KR 31/09 R - SozR 4-2500 § 50 Nr 2, Rn 17 mwN). Dafür bestehen keine Anhaltspunkte, selbst wenn die Klägerin - wie sie vermutet, aber nicht näher dargelegt hat - von Ihren Ärzten über die Notwendigkeit einer erneuten ärztlichen AU-Feststellung nicht zutreffend informiert worden wäre. Von der Krankenkasse nicht veranlasste, unzutreffende rechtliche Ratschläge von zur Behandlung Versicherter zugelassenen Ärzten können zwar ggfs. Schadensersatzansprüche gegen die Ärzte, nicht aber Kg-Ansprüche gegen Krankenkassen auslösen (BSG, Urteil vom 10.5.2012 - B 1 KR 19/11 R - SozR 4-2500 § 192 Nr. 5).

c) Ein Kg-Anpruch für die Zeit ab 14.9.2010 ergibt sich auch nicht aus § 19 Abs. 2 SGB V. Die Klägerin, die nach eigenen Angaben vor ihrer Beurlaubung 40 Jahre pflichtversichert beschäftigt war und deshalb die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V erfüllte, war ab 01.09.2010 wieder als Rentenantragstellerin Mitglied der Beklagten, ohne dass ein Anspruch auf Kg bestand. Die Mitgliedschaft besteht nach der Stellung des Rentenantrages bis dieser zurückgenommen oder über ihn unanfechtbar entschieden wird, solange keine Versicherungspflicht nach anderen Vorschriften besteht (§189 SGB V). Sie lebte demnach - da über den Rentenantrag der Klägerin noch nicht entschieden war - am 1.9.2010 wieder auf. Sie geht einem nachwirkenden Anspruch auf Leistungen gemäß § 19 Abs. 2 SGB V vor (BSG, Urteil vom 26.6.2007 - B 1 KR 2/07 R - USK 2007, 33).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 des Sozialgerichtsgesetzes. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor. Anders als im Verfahren L 1 KR 473/11 (Urteil vom 14.8.2012, www.sozialgerichtsbarkeit.de), in dem der Senat die Revision zugelassen hat, ist die dort als grundsätzlich klärungsbedürftig angesehene Frage der Bedeutung der Entgeltlichkeit des Beschäftigungsverhältnisses für den Beginn der Mitgliedschaft hier ohne Belang, weil schon zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung bestand.

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