Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-3 Kart 209/07 (V)

Tenor

Die gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur - Beschlusskammer 7 - vom 20.08.2007 (BK7-06/067) gerichtete sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Bundesnetzagentur zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Wert der Beschwerde: 50.000 €

Die Beschwerdeführerin hat im Zuge der rechtlichen Entflechtung und Trennung des Netzbetriebes von anderen Tätigkeiten der Energieversorgung zum 01.01.2007 ihren Geschäftsbetrieb aufgenommen. Sie ist ein Tochterunternehmen der D. mit Sitz in D. Gegenstand ihres Unternehmens ist u. a. der Betrieb von Gas- und Elektrizitätsverteilnetzen. Außerdem versorgt die Beschwerdeführerin die Bevölkerung in Dresden mit Trinkwasser und Fernwärme.

Mit Beschluss vom 11.07.2006 hat die Bundesnetzagentur – Beschlusskammer 6 - mit Wirkung ab 01.08.2007 die Festlegung "Vorgaben der Geschäftsprozesse und Datenformate zur Abwicklung der Belieferung von Kunden mit Elektrizität" erlassen (BK6 – 06-009, Amtsblatt BNA 14/2006 vom 19.7.2006, S. 1911 ff, Vfg. Nr.33/2006; Anlage BF 2, nachfolgend: GPKE). Darin hat sie die Einführung bundeseinheitlicher Geschäftsprozesse und Datenformate für alle Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen bestimmt. Mit der verfahrensgegenständlichen Festlegung "Geschäftsprozesse Lieferantenwechsel Gas (GeLi Gas)" der Beschlusskammer 7 vom 20.08.2007 (BK 7-06/067), ABl. Nr. 17/2007, S. 3447 – 3532, sollen auch für den Gasbereich ab dem 01.08.2008 einheitliche Geschäftsprozesse und Datenformate zur Abwicklung von Lieferantenwechseln eingeführt werden. Gegen die ihr am 27.08.2007 zugestellte Festlegung hat die Beschwerdeführerin am 26.09.2007 bei der Bundesnetzagentur Beschwerde eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor: Die GeLi Gas enthalte nur abstrakt-generelle Regelungen und sei daher als Allgemeinverfügung unzulässig. Sie sei neben der GPKE nicht erforderlich. Entgegen ihren eigenen und den gesetzlichen Vorgaben trage sie nicht hinreichend zur Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs und der Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG bei. Sie lehne sich nicht eng an die GPKE. Hierdurch entstünden ihr, der Beschwerdeführerin, unnötige Mehrkosten in Höhe von 650.000 Euro. Ferner verstoße die GeLi Gas gegen § 37 GasNZV, da sie den Lieferantenwechsel nicht größtmöglich vereinfache und automatisiere.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

die Festlegung GeLi Gas aufzuheben.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie tritt dem Beschwerdevorbringen im Einzelnen entgegen.

Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die eingereichten Schriftsätze und die zur Information beigezogene Verwaltungsakte verwiesen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.

1. Zu Unrecht meint die Beschwerdeführerin, die GeLi Gas habe nicht als Festlegung erlassen werden dürfen, weil sie nur allgemeine Vorgaben für eine unbestimmte Anzahl von Geschäftsprozessen regele und ihr somit die für eine Allgemeinverfügung erforderliche Einzelfallbezogenheit fehle.

Die Bundesnetzagentur ist zur Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs und der in § 1 Abs. 1 EnWG aufgeführten Zwecke gemäß §§ 29 Abs. 1, 54 Abs. 1 EnWG i.V.m. §§ 42 Abs. 7 Nr. 4 GasNZV ermächtigt, Festlegungen zur Abwicklung des Lieferantenwechsels zu treffen. Zwar muss eine Festlegung in ihrer Eigenschaft als Allgemeinverfügung im Unterschied zu materiellen Rechtssätzen einen Einzelfall regeln, womit die Konkretheit der Regelung, d.h. ihre Bezogenheit auf einen einzelnen oder mehrere bestimmte Sachverhalte, gemeint ist. Dem steht hier jedoch nicht entgegen, dass die GeLi Gas eine unbestimmte Anzahl von Lieferantenwechseln erfasst. Gemäß § 35 S. 2 VwVfG genügt für die Annahme einer Einzelfallregelung, wenn sie an bestimmte Sachen anknüpft (vgl. Senat, Beschl. v. 14.3.2007, VI-3 Kart 408/06 (V), S. 9). So verhält es sich hier. Die GeLi Gas zielt auf die Lenkung von Geschäftsprozessen in den inländischen Gasnetzen, deren System und Struktur ungeachtet der Möglichkeit von Ausbauten und Erweiterungen im Wesentlichen feststeht. Unter diesem Blickwinkel ist die GeLi Gas netz- und somit sachbezogen.

2. Zu Unrecht rügt die Beschwerdeführerin, die GeLi Gas verfehle ihr selbst gesetztes Ziel einer engen Anlehnung an die GPKE. Sie verweist auf S. 17 der Festlegungsgründe, wo es heißt:

"....Zum anderen erwartet die Beschlusskammer, dass bei einer Anpassung der Datenverarbeitungssysteme einmalig anfallende Kosten sich durch Effizienzgewinne und Einsparungen bei der künftigen Prozessabwicklung amortisieren. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich die Vorgaben für die Belieferung mit Gas eng an die Regelungen im Elektrizitätsbereich (GPKE) anlehnen, so dass sich der Zusatzaufwand für Mehrspartenunternehmen in akzeptablen Grenzen halten wird. ..."

Mit dieser Passage hat die Beschlusskammer jedoch ersichtlich keine sie bindende "Zielsetzung" formulieren wollen. Vielmehr hat sie geäußert, wie sie die GeLi Gas im Verhältnis zu den Regelungen der GPKE einschätzt, nämlich dahin, dass sie sich eng an die GPKE anlehne. Ob diese Einschätzung zutrifft, ist für die Rechtmäßigkeit der GeLi Gas ohne Relevanz. Im Übrigen weist die GeLi Gas tatsächlich deutliche Anlehnungen an die GPKE auf. Die Bundesnetzagentur verweist in diesem Zusammenhang auf einen Aufsatz von Noe (abgedr. in energie wasser-praxis 11/2007, S. 50 f, Anlage BG 1). Zutreffend spricht der Verfasser von "Analogien der beiden Festlegungen" und von "weitestgehend identischen Verfahrensweisen". Auch die Beschwerdeführerin führt in ihrem Schriftsatz vom 17.06.2008 (S. 13) aus, es zeige sich in der Projektgruppe Marktschnittstellen immer deutlicher, "dass auch die bestehende GeLi Gas im Ergebnis weitgehend inhaltsgleich mit der GPKE sei". Dazu fügt sich ein, dass auf den Internetseiten der Beschlusskammern 6 und 7 das fortlaufende Bemühen der Bundesnetzagentur um eine abgestimmte Auslegung der beiden Festlegungen deutlich wird. Davon abgesehen wäre eine vollständige Übernahme der ursprünglichen Fassung der GPKE ungeachtet der gasspezifischen Besonderheiten der GeLi Gas nicht angezeigt gewesen, da die GPKE alsbald nach ihrem Inkrafttreten aufgrund eines sich in der Praxis zeigenden Anpassungs- und Erklärungsbedarfes weiterzuentwickeln war (vgl. Beschwerdeerwiderung, S. 20).

3. Die Beschwerdeführerin rügt, die GeLi Gas trage entgegen den gesetzlichen Vorgaben nicht genügend zur Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs und der Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG bei. Auch diese Kritik ist unbegründet.

Die GeLi Gas beruht auf § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 42 Abs. 7 Nr. 4 GasNZV. Die Bezugnahme des § 42 Abs. 7 GasNZV auf ein "Verfahren entsprechend § 43" macht die in § 43 Abs. 1 S. 1 GasNZV enthaltenen Vorgaben "Zur Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs und der in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Zwecke" bedeutsam. Diese Vorgaben sollen den Handlungsspielraum der Regulierungsbehörde jedoch nicht zusätzlich verengen. Weder schreiben sie vor, dass die Festlegung ein bestimmtes Mindestmaß von Effizienz zu erreichen habe, noch dass sie "in einem Zug" einen optimal effizienten Netzzugang hervorbringen müsse. Entsprechendes gilt für die Zwecke des § 1 Abs. 1 EnWG, eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu schaffen. Weder muss die Festlegung einen bestimmten Mindesterfolg in Bezug auf diese Zwecke erwarten lassen, noch muss sie allen Zwecken zugleich oder gar in optimierter Weise Rechnung tragen. Vielmehr genügt es, wenn die Festlegung der Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs und/oder einem oder mehrerer Zwecke des § 1 Abs. 1 EnWG dient. Auch eine Absicherung oder Unterstützung dieser Zwecke kann hierfür ausreichen. Ohne dass es wegen der allgemeinen Normenhierarchie von Gesetz, Rechtsverordnung und Festlegung zwingend erforderlich gewesen wäre, ruft der Verordnungsgeber in § 43 Abs. 1 S. 1 GasNZV die generellen Ziele des EnWG nur in Erinnerung, um der Regulierungsbehörde im Übrigen im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens die nähere Bestimmung zu überlassen, was die Festlegung konkret bewirken soll. Für die Einräumung dieses Ermessensspielraums gibt es sachliche Gründe. Vielfach wird sich erst kurzfristig und aus der laufenden Regulierungspraxis heraus zeigen, in welchem Umfang und auf welche Weise die Ziele des EnWG aktuell zu fördern sind. Mitunter wird ein Erfolg nur in Etappen zu erreichen sein. So kann die übergangslose Schaffung einer strikten Effizienz die Marktteilnehmer phasenweise überfordern. Auch werden nicht alle Ziele gleichmäßig gefördert werden können, u. a. weil sie teilweise gegenläufig sind. Beispielsweise können Aspekte der Kosteneffizienz mit denjenigen der Netzsicherheit und Umweltverträglichkeit kollidieren. Insgesamt erscheint es daher geboten, der Regulierungsbehörde genügend Raum für ein sukzessiv-abwägendes Vorantreiben der Festlegungszwecke zu lassen.

Daran gemessen hält sich die GeLi Gas an die Vorgaben des § 43 Abs. 1 S. 1 GasNZV. Die Beschwerdeführerin räumt selbst ein, dass die GeLi Gas den Lieferantenwechsel auf eine einheitliche Grundlage stelle und damit einen weitgehend automatisierten Wechselprozess ermögliche. Schon damit liegt nahe, dass die GeLi Gas der "Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs" dient. Anders wäre es nur, wenn aufgrund gegenläufiger Effekte nicht mehr von einem Beitrag der GeLi Gas zur Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs gesprochen werden könnte. So verhält es sich jedoch nicht.

Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass es zu viele Unterschiede zwischen den Festlegungen GeLi Gas und GPKE gebe. Die überreichte Zusammenstellung (Anlage 8) zeige, dass sich die Unterschiede aus ca. 70 inhaltlich-materiellen Abweichungen bzw. Ergänzungen, ca. 30 Wortlautänderungen, 7 "offenen Prozessen" und nur 5 gasspezifischen Besonderheiten zusammensetzten. All diese Abweichungen rechtfertigen indes nicht die Annahme, die GeLi Gas diene nicht mehr der Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs und sei daher aufzuheben. Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin behaupteten Mehrkosten. Ihre diesbezügliche Kritik greift zu kurz. Positive Effekte - z. B. der erleichterte Zugang für Lieferanten und die mittelfristig preissenkende Belebung des Wettbewerbs – blendet sie aus.

Nichts anderes gilt, wenn man die Aspekte "fehlende Vereinfachung" und "unzureichende Automatisierung" hinzunimmt, die die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit einem vermeintlichen Verstoß der GeLi Gas gegen § 37 GasNZV anführt. Vorab ist zu bemerken, dass die Bezugnahme des § 42 Abs. 7 Nr. 4 GasNZV auf den "Lieferantenwechsel nach § 37" nur den Lebenssachverhalt "Lieferantenwechsel" meint und nicht bedeutet, dass die in § 37 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GasNZV enthaltenen Vorgaben für die Netzbetreiber ("zur Vereinfachung des Lieferantenwechsels", "größtmögliche Automatisierung") sich beim Erlass einer Festlegung gegen die Regulierungsbehörde kehren. Dies wäre schon deshalb nicht sachgerecht, weil, wie dargelegt, die Regulierungsbehörde eine Vielzahl energiewirtschaftlicher Ziele zu beachten hat und hierfür einen ausreichenden Abwägungsspielraum benötigt. Im Allgemeinen wird die Regulierungsbehörde die Gesichtspunkte "Vereinfachung" und "Automatisierung" im Rahmen der "Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs" i. S. d. § 43 Abs. 1 S. 1 GasNZV ohnehin zu berücksichtigen haben. Auch unter diesem Blickwinkel greift die Argumentation der Beschwerdeführerin jedoch nicht durch. Selbst wenn die GeLi Gas in ihrer aktuellen Fassung keine optimale Vereinfachung des Lieferantenwechsels bei spartenübergreifenden Netzbetreibern und keine größtmögliche Automatisierung der Bearbeitung der Kundendaten gewährleisten würde, wäre nicht festgestellt, dass sie keinen Beitrag zur Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs im Sinne des § 43 Abs. 1 S. 1 GasNZV leistet. Das Nebeneinander von GeLi Gas und GPKE mag den Mehrspartenunternehmen die von der Beschwerdeführerin genannten Schwierigkeiten bereiten. So mögen z. B. Auslegungsfragen auftreten und manuelle Nachsteuerungen (Nachfragen, Rückfragen, Korrekturen) erforderlich sein. Dessen ungeachtet bleibt jedoch festzuhalten, dass eine Vereinfachung des Lieferantenwechsels allein schon aufgrund der Einführung bundeseinheitlicher Geschäftsprozesse und Datenformate zu erwarten ist (vgl. Abschnitt 4.1 der Festlegung). Soweit die Beschwerdeführerin die Existenz "offener Prozesse" kritisiert, ist die Bundesnetzagentur ihrem Vorbringen im Einzelnen und mit überzeugender Begründung entgegengetreten (S. 8 – 12 der Beschwerdeerwiderung). Überdies würde auch das Vorhandensein "offener Prozesse" nicht bedeuten, dass insgesamt nicht mehr von einer Vereinfachung des Lieferantenwechsels zu sprechen wäre.

Da die GeLi Gas mithin im Sinne des § 43 Abs. 1 S. 1 GasNZV "zur Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs" beiträgt, ist ihr Erlass gerechtfertigt und nicht weiter entscheidend, ob sie auch geeignet ist, einen, mehrere oder gar alle Zwecke des § 1 Abs. 1 EnWG zu verwirklichen. Dessen ungeachtet bestehen insoweit keine durchgreifenden Bedenken. Die Beschwerdeführerin meint, die GeLi Gas verwirkliche nicht die Zwecke einer preisgünstigen und effizienten Versorgung der Allgemeinheit mit Gas. Durch vermeidbare Aufwendungen werde das Kostenniveau unnötig erhöht. Aufgrund der unmittelbaren (höhere Netzentgelte) und mittelbaren (eigener IT-Aufwand) Auswirkungen der Festlegung auch auf potentielle Lieferanten, die als notwendige Kommunikationspartner von den ineffizienten Vorgaben ebenfalls betroffen seien, müssten Letztverbraucher mit einem Anstieg ihrer Versorgungspreise rechnen. Auch diese Argumentation der Beschwerdeführerin überzeugt nicht, weil auch sie eine Gesamtbetrachtung aller Effekte der GeLi Gas vermeidet. Insbesondere lässt sie außer Acht, dass allein mit Blick auf die bundesweite Vereinheitlichung der Datenformate und Geschäftsprozesse Erleichterungen beim Lieferantenwechsel und eine mittelfristig preissenkende Belebung des Wettbewerbs zu erwarten sind.

4. Die Beschwerdeführerin meint, eine gesonderte Festlegung von Geschäftsprozessen für den Gasbereich sei für die Gewährleistung eines effizienten Netzzugangs auf der Basis vollautomatisierter Lieferantenwechselprozesse nicht erforderlich. Der Lieferantenwechsel könne ohne größere Probleme über die schon bestehenden und bewährten Datenformate und Geschäftsprozesse der GPKE umgesetzt werden. Lediglich für die gasspezifischen Besonderheiten sei die Implementierung einer überschaubaren Anzahl zusätzlicher Geschäftsprozesse notwendig. Auch diese Rüge greift nicht durch. Innerhalb der Zwecke der Festlegungsermächtigung verfügt die Regulierungsbehörde, wie dargelegt, über ein weites Festlegungsermessen. Ob sie eine gesonderte Festlegung neben der GPKE schafft und wie sie diese ausgestaltet und formuliert, unterfällt diesem Ermessensspielraum. Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt, dass sich ein effizienter Netzzugang nur über den Weg einer Koppelung von GeLi Gas und GPKE verwirklichen lässt. Schlussendlich erscheint fraglich, ob es wettbewerblich zu begrüßen wäre, die GeLi Gas einseitig an der Bewahrung von Kopplungssynergien der Mehrspartenunternehmen zu orientieren.

5. Die Beschwerdeführerin meint, die GeLi Gas belaste sie unverhältnismäßig, weil sie erhebliche Mehrkosten verursache. Dies gelte auch für diverse Weiterentwicklungen der Geschäftsprozesse, die ohne erkennbaren Nutzen seien und im Falle der stündlichen Datenerfassung und -bereitstellung bei RLM-Kunden über § 33 Abs. 2 GasNZV hinausgingen (vgl. S. 13 f, 17 des Schriftsatzes vom 17.06.2008). Auch mit diesen Rügen kann die Beschwerdeführerin die erstrebte Aufhebung der GeLi Gas nicht erreichen. Einzelne Geschäftsprozesse mögen optimierbar sein. Dessen ungeachtet bleibt der Regulierungsbehörde vorbehalten, insoweit schrittweise vorzugehen. Im Übrigen ist die Einführung bundeseinheitlicher Geschäftsprozesse und Datenformate für die Netzbetreiber per se mit Mehrkosten verbunden. Davon ausgehend ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der von der Beschwerdeführerin kritisierte Kostenaufwand insgesamt nicht hinnehmbar wäre, namentlich gemessen an den o. g. positiven Wirkungen der GeLi Gas für die Allgemeinheit. Bei Abwägung aller Umstände ist jedenfalls nicht veranlasst, die erstmalig bundeseinheitlichen Regelungen der GeLi Gas mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin kritisierten finanziellen Belastungen zu kassieren, zumal die Netzkosten für die Netzbetreiber umlagefähig sind.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

vR.

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